improcedencia de la“obligación in solidum”

IMPROCEDENCIA DE LA“OBLIGACIÓN IN SOLIDUM”
EN EL DERECHO EXTRACONTRACTUAL
(Art. 1331 del C.C.)
Dr. Gustavo Ordoqui Castilla
1.- Planteo del tema
2.-Derecho Comparado.3.-De la Mancomunidad a la solidaridad.4.-De la obligación solidaria a la obligación in solidum
5.-la Teoría de la Obligación In Solidum” en nuestro Derecho
5.1. Respecto de la Responsabilidad Decenal del Empresario y del Constructor (art. 1544 del C.C.).
5.2. Respecto de la Responsabilidad del Empresario y su Dependiente.
5.3. Respecto del “Guarda Jurídico” y el “Guarda Material”.
6. Nuestra Opinión SUMARIO
1. Planteo del Tema
2. Derecho Comparado
2.1. Legislación Europea
2.2. Legislación Latinoamericana
3. De la ‘Mancomunidad- a la “Solidaridad”
3.1.
Concepto de Mancomunidad
3.2. Presunción de Mancomunidad
3.3. Mancomunidad v Divisibilidad
3.4. Caso Práctico de Mancomunidad: “Guarda Colectiva”
4. De la “Obligación Solidaria” a la “Obligación In Solidum”.
4.1.
Concepto de Obligación Solidaria.
4.2. Caracteres de la Obligación Solidaria.
4.3. Efectos de la Obligación Solidaria.
4.4. La “Obligación In Solidum” en la Doctrina.
4.5.
Diferencias entre la “Obligación Solidaria” y la “Obligación In Solidum”.
4.6.
Fundamentos Jurídicos de la “Obligación In Solidum”.
5. Propuestas Doctrinarias para la Aplicación de
6.1.
Necesidad de Respetar el Orden Jurídico Vigente
6.1.1.
Principios Generales
6.1.2. Análisis del art. 1331 del Código Civil.
6.2. Jurisprudencia Ampliamente Mayoritaria.
6.3. La Indivisibilidad de la Relación Causal es una Ficción Ilegitima.
6.4.
6.5.
La atribución de efectos solidarios debe ser de interpretación estricta.
El fin (proteger a la víctima) no justifica el medio (apartamiento del orden
jurídico).
7. Conclusiones.
1.
PLANTEO DEL TEMA
Con frecuencia el resultado dañoso es la consecuencia de la concurrencia
de conductas ilícito-culposas de varias personas que si bien actúan en forma
independiente, finalmente convergen y contribuyen en el resultado dañoso. En
materia penal en estos casos se habla de “coautoría” del delito y en materia
civil se suele aludir a la “concurrencia” de comportamientos.
El proceso causal que lleva al daño puede responder a personas que estén
individualizadas en cuyo caso podemos hacer referencia a un actuar
conjunto, en concurrencia; o bien, puede ocurrir que no sea posible
individualizar a las personas que efectivamente causaron el daño, porque
aparecen confundidas en el accionar grupal, en cuyo caso la doctrina
proclama la existencia de un “daño colectivo” (ORDOQUI Gustavo;
“Primeras Reflexiones sobre la Responsabilidad Civil Médica” en
Anales del Foro N4 79 pág. 64).
La situación que se considera en esta oportunidad es la que se da
cuando dos o más personas perfectamente individualizadas desarrollan
conductas ilícito-culposas extracontractuales como consecuencias de las
cuales se causa un daño. La cuestión radica en determinar cuál es el criterio
a seguir para la distribución de la responsabilidad; y se concreta en averiguar
si nuestro derecho admite en estos casos la posibilidad de imponer lo que la
doctrina denomina “obligación in solidum” entre los causantes del perjuicio;
o, de lo contrario, debemos considerar estas obligaciones como “mancomunadas” distribuyendo la responsabilidad en proporción al perjuicio realmente
causado por cada uno. (art. 1331 del C.C.)
El tema ha cobrado particular relevancia a partir del momento en que
en nuestro derecho BEATRIZ VENTURINI, Juez de Paz
Departamental de la Capital de 21 Turno, el 22 de mayo de 1992, dictó
una interesante sentencia en la que se admite la posibilidad de que en los
casos referidos se esté ante típicas “obligaciones in solidum”. Con
posterioridad a este fallo, VAN ROMPAEY en un importante artículo
aparecido en el tomo XXI p. 457 del “Anuario de Derecho Civil
Uruguayo” se pregunta: ¿Es admisible la condena “in solidum” en la
responsabilidad extracontractual?
La opinión autorizada de estos magistrados sosteniendo que es posible admitir este tipo de
obligaciones en la responsabilidad extracontractual, está marcando por si sola la importancia
del tema en cuestión y nos invita a la reflexión y análisis del mismo, por sus proyecciones
prácticas que sin lugar a dudas tienen gravitante incidencia en las resultancias de los
juicios en los que estas situaciones puedan plantearse.
2.
DERECHO COMPARADO
En el estudio de nuestro tema resulta particularmente importante la
consideración de las previsiones que sobre el mismo se han hecho en el
derecho comparado y ello porque tal enfoque nos permite visualizar con mayor
precisión el alcance de las normas que en nuestro derecho existen en forma
específica sobre el tema.
El primer aspecto a señalar es el de que el desarrollo de la teoría de la
‘obligación in solidum” se da con mayor intensidad en aquellos países en los
que no encontramos normas que hayan regulado el tema. As¡, en la doctrina
francesa o en la española, en cuyos códigos civiles no existen normas
relativas al tema, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han mostrado
inclinadas en admitir esta teoría.
Si pasamos a estudiar la legislación que tuvo en cuenta nuestro codificador
que fue básicamente el art. 2317 del Código Civil Chileno redactado por
BELLO(1), advertiremos las claras diferencias que sobre dicha norma quiso
imponer NARVAJA en nuestro art. 1331 del CC. Mientras en la legislación
chilena se consagra la solidaridad para todos los causantes del daño, hayan estos
actuado en forma delictual o cuasidelictual, en nuestro derecho dejamos de
lado este criterio y consagramos criterios de distribución de responsabilidad
diferente según estemos ante un caso de delito o de cuasidelito.
En el primer caso la responsabilidad será solidaria y en el segundo se
responderá “proporcionalmente” al perjuicio efectivamente causado. (art.
1331 inc. 2 del CC).
De estas primeras consideraciones extraemos una primera conclusión de incidencia gravitante en la posición a adoptar: nuestro texto posee
una redacción original, que responde a la creación de NARVAJA, lo que
descarta la posibilidad de que podamos recurrir a estudios originados en otras
legislaciones sustancialmente diversas a la nuestra.
Por último, la compulsa de las últimas normas que se han dictado en
Códigos Civiles más modernos nos permiten detectar que la tendencia actual
es a considerar solidariamente responsables a todos los que participan en la
causación del daño, sea que la conducta haya sido delictual o cuasidelictual.
( 1) Art. 2317 del C.C. “Si un delito o un cuasidelito ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo el perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito salvo las excepciones de los arts. 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso”.
Como legislaciones más modernas citaremos en Europa el Código Civil
Italiano de 1942 y el Portugués de 1967 y en América Latina los Códigos
Civiles de Perú de 1984 y de Paraguay de 1987.
A) Legislación Europea a) Legislación Italiana:
El art. 1294 del Código Civil de 1942 establece: “los codeudores están
obligados solidariamente si de la ley o del título no resultare lo contrario”.
Esta norma es reflejo de la “mercantilización” del derecho civil pasando
la solidaridad a ser la regla y la mancomunidad la excepción. La solidaridad
pasiva queda establecida en forma directa por la misma ley pudiendo las
partes dejarla sin efecto por acuerdo de voluntades.
Específicamente en materia de responsabilidad extracontractual en el art.
2055 se señala: “Si el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están
obligadas solidariamente al resarcimiento del daño.
Aquel que ha resarcido el daño tiene derecho de repetición contra cada uno de
los otros, en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y de
la importancia de las consecuencias que se han derivado de ella”.
POGLIANI (“Responsabilitá e risarcimento da illecito civile”; pág.
250) señala que la duplicidad existente en la regulación del tema, para la
obligación con carácter general y para la que nace del acto ilícito en particular
encuentra su explicación no en un criterio de oportunidad, que no parece
eficazmente sostenible sino en una razón de carácter histórico y en otra de
naturaleza sistemática. Por la primera, se observa que el legislador actual
consideró conveniente respetar la tradición transfiriendo al art. 2055 lo que
era regulado en el art. 1156 del precedente Código, si bien lo dispuesto en el
art. 1294 hubiera sido suficiente para establecer el principio de solidaridad
también para los codeudores por hecho ilícito. Por la segunda, en el 2055 se prevé
una “acción de regreso” entre los corresponsables en forma autónoma lo que lo
diferencia del art. 1294”.
b ) Legislación Portuguesa:
El moderno Código Portugués de 1967 que consideramos el más actualizado en lo que a sus
conceptos y planteos refiere, regul tema de la responsabilidad en el caso de coautoría del
daño en dos normas:
Art. 497 “Si fueren varias las personas responsables por los daños es solidaria su
responsabilidad.
El derecho de regreso entre los responsables existe en la medida de sus
respectivas culpas y las consecuencias que de ella derivan, presumiéndose
iguales las culpas de las personas responsables”.
Art. 507: “Si la responsabilidad por riesgo recae sobre varias personas
todas responden solidariamente por los daños, y lo mismo ocurre si hay culpa de
alguna o algunas.
En las relaciones entre los diferentes responsables, la obligación de
indemnizar se distribuye en armonía con el interés de cada uno en la
utilización del vehículo; y si hubiera culpa de alguno o de algunos solo los
culpables responden, siendo aplicables en lo que a derecho de regreso se refiere
lo dispuesto en el art. 497 inciso 2”.
B) Legislación de América Latina.
a) Legislación Peruana de 1984
Art. 1983. - “Si varios son responsables del daño, responderán
solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede
repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la
gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible
determinar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por
partes iguales”.
b) Le gislación Paragua ya de 1987
Art. 1841 del CC.- “Si el acto ilícito es imputable a varias personas, responderán todos
solidariamente.
El que pagó la totalidad del perjuicio tendrá acción de repetición contra
cada copartícipe en la medida determinada por la gravedad de la respectiva
culpa y la importancia derivada de ella.
En la duda, las culpas individuales se presumen iguales.
La sentencia dictada contra uno de los responsables sólo será oponible a
los otros cuando estos hayan tenido la oportunidad de ejercer su defensa”.
La legislación comparada de los últimos años marca una clara tendencia en favorecer al
acreedor (“favor creditoris”) en las relaciones contractuales de garantía, siempre proclive a
mejorar la seguridad en el crédito. En la esfera del daño causado por un cuasidelito, la
tendencia es favorecer la situación de la víctima a fin de que con la existencia de
“solidaridades” encuentre un mayor campo para el efectivo resarcimiento del daño.
Adviértase que al consagrarse la solidaridad también se establece la acción
de regreso del que paga la deuda en relación a los que efectivamente causaron
el daño, lo que supone una individualización de los mismos y una distribución
del resarcimiento hacia quienes realmente lo causaron.
3.
DE LA “MANCOMUNIDAD” A LA “SOLIDARIDAD”
3.1.
Concepto de Mancomunidad
Para que exista una obligación es esencial el vínculo jurídico al menos de
dos personas: el acreedor y el deudor. Es frecuente el caso en que el vínculo se da
entre dos o más acreedores y deudores. Esta situación aparece contemplada
en el art. 1247 del CC donde luego de definir al contrato el codificador
señala: “Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Puede ocurrir que una obligación esté integrada por sujetos simples y
luego, a consecuencia de un hecho posterior como puede ser el fallecimiento
de uno de ellos, se transforme en una obligación de sujetos plurales.
La pluralidad de sujetos activos o pasivos tiene influencia en el régimen
jurídico de las obligaciones al punto que en estos casos se suelen clasificar
en “mancomunadas o conjuntas” y “solidarias”. (arts. 1388 y 1389 del
C.C.).
Se entiende por obligaciones mancomunadas o conjuntas aquellas que
teniendo por objeto una cosa divisible, existen a cargo de dos o más deudores o
a favor de dos o más acreedores, en forma tal que cada deudor sea solamente
obligado a su cuota o parte en la deuda y cada acreedor apenas pueda pedir su
parte o cuota en el crédito.
En nuestro derecho la obligación mancomunada (o conjunta) y la divisible son la regla y la
solidaria e indivisible son la excepción.
En otros términos la mancomunidad se “presume” mientras no se acredite la existencia de
“solidaridad” que en nuestro derecho aparece como “excepción”, requiriéndose acuerdo de
partes o previsión legal que la establezca (art. 1391 del CC.).
Existiendo mancomunidad la regla es la divisibilidad” de la
obligación entre las partes en atención al número de deudores o de acreedores. Si
las partes o la ley nada han dicho sobre la forma en que se deberá
instrumentar la división se entiende que es por partes iguales(2). Así, si dos
personas adquieren un vehículo, si nada se dice, se entiende que cada una
asume la mitad de la deuda.
Corresponde preguntarnos a continuación cuáles son los efectos de esta división. De lo dicho
se desprende:
a) cada uno de los deudores en el caso de obligaciones mancomunadas está obligado sólo a
una parte o cuota de la deuda y cada uno de los acreedores sólo tiene derecho a reclamar
sólo cierta parte del crédito.
b) la cuota del deudor insolvente no afecta a los demás deudores porque cada uno responde
sólo de su parte (art. 1169 , art. 1379 inc. 2 y 2127 del C.C.)
c) la constitución en mora de uno de los deudores no implica la constitución en mora de los
otros (art. 1336 del CC).
d) la interrupción o suspensión de la prescripción realizada por uno de los acreedores beneficia a
los demás (art. 1240 del CC).
Entendemos que lo expuesto opera como principios generales dentro
del Derecho de las Obligaciones y se extiende no sólo a las obligaciones
que se originan en los contratos sino que se aplica en los casos de
cuasidelitos en la esfera de la responsabilidad extracontractual donde la
regla también es la mancomunidad cuando el daño es causado por una
conducta ilícito culposa con la peculiaridad de que aquí la norma establece
un criterio de distribución de responsabilidad que no es por partes iguales sino
en forma “proporcional”. (art. 1331 del CC).
El art. 1331 del CC presume la existencia de ciertos principios
generales que son los antes aludidos y que son de aplicación en todo lo que no se
oponga a esta norma actuando como una verdadera fuente complementaria
(art. 16 del C.C.).
(2) La afirmación de que la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepción surge no
sólo de los arts. 1388 y 1389 del CC, sino que además podemos citar aplicaciones lógicas
de este principio cuando, por ejemplo, en sede de fianza se establece: “Si hubiere dos o
más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago,
se entenderá dividida la deuda entre ellos en partes iguales y no podrá el acreedor exigir a
ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda”.
Por su parte en el art. 1379 del CC se ordena: “Cuando en la obligación divisible son
varios los acreedores o deudores por contrato, el crédito y la deuda se dividen de pleno
derecho y por iguales partes entre todos los individuos enumerados conjuntamente, sea como
acreedores o como deudores de una misma cosa, a no ser que se disponga de otro modo en el
título constitutivo de la obligación”.
La solidaridad, como veremos, sólo se aplica cuando el codificador en forma
expresa así lo ha establecido. En materia contractual podemos citar a los
arte. 2231 que establece la solidaridad de los prestatarios en el contrato de
préstamo de uso y el art. 2085 que ordena la solidaridad de los mandantes
respecto del mandatario. En la esfera extracontractual tenemos casos de
solidaridad toda vez que el daño haya sido causado por una conducta dolosa (art.
1331 del C.C.).
Varias son las razones por las cuales entendemos que en materia de
responsabilidad extracontractual existiendo pluralidad de autores de un mismo
daño, el principio debe ser la «mancomunidad”:
a) Como bien señala ALBALADEJO (Sobre la Solidaridad o
Mancomunidad de los Obligados a responder por Acto Ilícito
Común” en Anuario de Derecho Civil 1963 pág. 368) en realidad
no habría que dar argumentos para demostrar que una obligación es
mancomunada puesto que esto es lo que se presume mientras no se
pruebe la solidaridad. Por aquello de que “lo que abunda no daña” no está
demás señalar: que este principio general en el Derecho de las
Obligaciones surge en nuestra legislación de los arts. 1388 y 1389 del
CC que rige no sólo para las obligaciones contractuales sino para todas las
obligaciones.
Las normas aludidas se refieren con carácter general a las obligaciones y no sólo a
las que nazcan de una de sus fuentes como es el contrato. (HERNANDEZ GIL: “El
Principio de la no presunción de la solidaridad”; Revista de Derecho Privado 1947 pág.
82).
b) Corresponde aplicar el principio interpretativo “odiosa sunt
restringenda” en cuya virtud las normas de carácter sancionatorio
deben ser de interpretación restrictiva o favorable al obligado. Es obvio
que la solidaridad agrava la situación de los sujetos que llamamos a
responsabilidad.
c) La solidaridad sólo se concibe cuando en forma inequívoca fue acordada
por las partes, ya sea en forma expresa o tácita, o bien, cuando ello
surge de la misma ley() (Art. 1392 del CC.)
(3) Con la entrada en vigencia del nuevo Código General del Proceso aparece un caso en el
que puede llegarse a la existencia de obligaciones solidarias que pueden a primera vista
ser consideradas como judiciales. Nos estamos refiriendo a la sentencia que se dicta en la
resolución de conflictos generados en la consideración de los “intereses difusos” (art. 42 y
220 del C.G.P.). Estas sentencias de eficacia general y’ no particular pueden llegar a obligar
como sujetos pasivos a terceros. En realidad esta eventual solidaridad que se genera en estos casos
es de origen legal pues surge en atención a la previsión expresa del C.G.P. Se ha entendido
que el término “inequívoca” que aparece en los arts. 1391 y 1392 del C.C. determina como
debe ser la expresión de voluntad en los acuerdos de parte
En forma reiterada el Codificador utilizó el término “inequívoca” (art. 1391 y
1392) para dejar en claro que si no había voluntad de las partes o
disposición legal no era posible plantearse un caso de solidaridad. No
existiendo solidaridad como principio lo que existe entre los ‘coautores” de la
conducta ilícito-culposa o del incumplimiento es mancomunidad.
Entendemos, además, que al exigirse la expresión “inequívoca” lo
que se está diciendo es que la solidaridad a diferencia de la
mancomunidad no se presume.
d) Teniendo especialmente en cuenta el derecho comparado y la
redacción de nuestro art. 1331 del CC tenemos que la mayor parte de
los países que regularon el tema consagraron expresamente la
solidaridad apartándose del principio general en la materia que es el
de la mancomunidad.
Si nuestro codificador admitió la solidaridad sólo en los delitos civiles y
no en los cuasidelitos, ello supone una demostración inequívoca de cual fue
su intención y obvio parece decirlo el intérprete no puede dejar de lado una
significación clara de la norma.
3.2.
Presunción de Mancomunidad
Existiendo más de un autor del daño, sin que de algún modo conste la
solidaridad (por ley o por acuerdo de partes) el crédito o la deuda se
presume dividida en tantas partes como autores existieron. Esto en lo
que respecta a la determinación de la cantidad de deudores. En lo relativo
a la fijación del “quantum” resarcitorio deberá estarse a lo que señala la
norma en materia de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia,
se responderá proporcionalmente al daño causado.
Tratándose de obligaciones mancomunadas se presume en principio la
división en partes iguales a menos que la norma señale algo diferente. Ello
es precisamente lo que sucede con el art. 1331 del CC en materia de
responsabilidad extracontractual.
pero no estaría limitando los casos en que la solidaridad surja de la ley. (SOTO NIETO: ‘7.a
Responsabilidad Civil derivada del Ilícito Culposo”, pág. 41). De una labor hermenéutica
formulada sobre estas normas deducimos que al igual que lo que sucede con el acuerdo de
partes, para que la solidaridad surja de la aplicación de una determinada norma, debe surgir
de “pleno derecho” (art. 1391 del C.C.) o sea, claramente enunciada y consagrada por la
norma. No se puede llegar a aceptar una solidaridad por vía de “integración” o por
“aplicaciones analógicas”. Nuestro Código en forma inequívoca refiere a obligaciones
solidarias en los arts. 1331; 2085; 2177 y en algún caso llega a utilizar como sinónimos los
términos “obligación solidaria” y “obligación in solidum”.
De esta forma la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no repercute en la
responsabilidad de los demás.
En realidad operan dos presunciones pues en principio existiendo pluralidad de
autores de un mismo daño la obligación se presume mancomunada y se
presume, además, distribuida en partes iguales. Para que estas presunciones
queden sin efecto bastará con probar que alguna ley (art. 1331) o por el
acuerdo de partes debe acudirse a otro criterio.
Sostener que la mancomunidad es la regla y la solidaridad es la excepción
es lo mismo que afirmar que rige entre nosotros la presunción de
mancomunidad en el sentido de “presunción iuris tantum” o sea, que admite
prueba en contrario para los casos en que se esté ante obligaciones plurales.
Según lo que surge del art. 1331 del CC cuando el daño ha sido causado
por dos o más sujetos la entidad del perjuicio debe dividirse en tantas partes como
causantes existieron y cada uno debe asumir el monto resarcitorio no en partes
iguales sino en “forma proporcional” al daño efectivamente causado por cada
uno.
3.3. Mancomunidad y Divisibilidad
La clasificación de las obligaciones en divisibles o indivisibles refiere al
objeto de la obligación y atiende al hecho de que la misma pueda o no ser
cumplida por partes (art. 1376 del CC). Como bien lo ha sostenido
NARVAJA la distinción referida sólo tiene utilidad cuando son varios los
acreedores o los deudores por contrato o por sucesión (art. 1378 inc. 2 del CC).
Es decir, cuando en la obligación hay un solo deudor y un solo acreedor la obligación
debe de cumplirse como si fuere indivisible. La divisibilidad sólo es posible
en obligaciones con más de un deudor o acreedor.
Si la obligación es indivisible aunque no exista solidaridad cada uno de los
que la contrajeron están obligados por el todo. (Art. 1384 del CC).
Como veremos más adelante es precisamente la apreciación de una
indivisibilidad (en la relación causal) en la obligación lo que llevó a cierta
doctrina a pensar en la posibilidad de que existan “obligaciones in
solidum”. En este aspecto la indivisibilidad que surge de la apreciación de
aspectos fácticos de la prestación, por sus consecuencias parece confundirse
con la solidaridad.
La indivisibilidad de una obligación puede provenir de lo ordenado por una ley; de lo
acordado por las partes o de la naturaleza
del objeto. En este último caso dependerá de una apreciación de la materia: ¿la cosa o el bien
se concibe dividido?
Si se concluye en que la obligación es indivisible ello implicaría: que a
cada uno de los deudores puede exigirse la totalidad de la deuda (art. 1384
CC); la indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor, en forma tal
que cualquiera de estos puede exigir también la totalidad de la prestación
debida (art. 1385 del CC); la interrupción o suspensión de la prescripción
en favor de uno de los acreedores de la obligación indivisible aprovecha a
los otros (art. 1387 CC).
Importa destacar aquí el efecto principal de la indivisibilidad, respecto al
lado pasivo de la relación obligacional; cada deudor debe el todo, al igual que
lo que ocurre con las obligaciones solidarias.
Si las partes nada han previsto y la ley nada dispuso sobre el particular
habrá que estar a la apreciación fáctica de la naturaleza del objeto de
la prestación y constatar si es posible pensar o no en su división. En este
aspecto no hay reglas particulares sino que debemos remitirnos a la
apreciación de los hechos.
En la esfera de la responsabilidad extracontractual la participación de dos
o más personas en la causación del daño nos exigirá una apreciación fáctica en el
sentido de determinar el “grado de causación” que debe de imputársele a cada
uno, lo que será el fundamento para establecer el monto resarcitorio que
deba afrontar cada uno individualmente. (Art. 1331 del C.C.).
3.4.
Caso Práctico de Mancomunidad: “Guarda Colectiva”
En otra ocasión, al estudiar los distintos casos de “transferencia” de guarda,
destacamos la posibilidad de que tanto quien sustenta la “guarda jurídica” como
quien tiene la “guarda material”, en atención a la conducta desempeñada
podían llegar a ser considerados, según las circunstancias del caso, como
legitimados pasivamente en el resultado dañoso, pues sus comportamientos
adquirían tales características que podían ser considerados como causantes
en partes del daño final.
(ORDOQUI Gustavo; “Responsabilidad de los Padres por los Daños
causados por los Hijos” en Revista de Derecho de Familia N4 7 pág. 147 y ss.)
En aquella ocasión comentando una magnífica sentencia de VARELA DE MOTTA
sostuvimos:
Posibilidad de ‘acumular” responsables en los titulares de la guarda material y jurídica.
Gamarra (Ob. cit. T. XXI, p. 220) señala que la víctima debe
elegir cuidadosamente a quién demanda, porque el guardián no puede
ser más que un solo sujeto. Una máxima pacíficamente admitida
postula que no es posible que existan varios guardianes simultáneos
de una misma cosa. Como la calidad de guardián debe apreciarse en
el momento preciso en que se produzca el evento dañoso, único
responsable será quien sea guardián en esa oportunidad. Por ello para
Gamarra la guarda es alternativa y no acumulativa.
Por cierto la jurisprudencia nacional no se ha hecho eco de la tesis sustentada por el profesor
antes referido.
En este sentido puede citarse, a modo de ejemplo, lo expuesto
precisamente en el fallo redactado por Varela de Motta en el que
textualmente se establece:
“Por aplicación de una u otra disposición e incluso de ambas es
posible responsabilizar en determinadas hipótesis, tanto al guardián material
que conducía el vehículo causante del daño, como al guardián jurídico,
como se verá”.
“El propietario que presta una cosa a otro, se está sirviendo de la
misma, dispone de ella, al autorizar a otro su uso. El autorizado se sirve
de la cosa prestada, pero también el que la dio en préstamo, por ello
concluimos en que ambos pueden ser responsabilizados eventualmente.
No vemos por qué debe de limitarse el servicio de la cosa al usuario
material y no al que tiene poder sobre ella”.
En nuestra opinión, si bien lo que comúnmente ocurre es que una persona
tenga la guarda de la cosa, de ello no es correcto hacer generalizaciones
que no corresponden a la realidad.
Puede perfectamente ocurrir que exista una “guarda común” de varias
personas sobre la cosa y ello se puede dar no sólo cuando el poder de ellas
es similar sobre la misma cosa (opinión de Gamarra, Ob. cit., p. 221) como
ocurre en los condominios o copropiedades, sino también en los casos en
que el propietario se sirve de la cosa entregando la guarda material a
otra persona (hijo, amigo, esposa, etc.). En estos casos no siempre parece
posible dividir o independizar las guardas, sobre todo cuando una viene a ser
la proyección causal de la otra. Esta situación nos lleva a pensar que en estos
casos pueda existir una verdadera “guarda colectiva” sobre la cosa.
Como lo que caracteriza a la guarda no es una titularidad jurídica en el ejercicio del derecho sino
una apreciación fáctica que conduce
a determinar quién tiene un poder efectivo y autónomo sobre la cosa, lo cierto es que en ciertos
casos, en la apreciación de los hechos, no es posible determinar esa autonomía e
independencia, lo que en los hechos nos lleva a pensar en la existencia de una verdadera “guarda
colectiva”.
Cuando ocurren casos como el referido en que dos personas pueden en el
plano de los hechos aparecer como titulares, o como guardianes de la cosa y
por tanto, legitimados pasivamente ante la víctima a los efectos del reclamo
resarcitorio, entendemos que ambos deudores integran una obligación
mancomunada y la responsabilidad deberá ser distribuida de acuerdo al
criterio de “proporcionalidad”, que con toda claridad impone el art. 1331
del CC.
Como veremos más adelante, cierto sector de la doctrina, en criterio que no se
comparte, ha entendido que en estos casos puede existir una “obligación in
solidum” entre ambos guardianes. (Ver. n. 5 III).
4.
DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA A LA OBLIGACIÓN “IN SOLIDUM”
Como “hiedra sobre un muro” al concepto tradicional de obligación solidaria,
cierta doctrina y jurisprudencia comparada han adherido el concepto de
obligación “in solidum” que es precisamente el que se propone importar en
la sentencia que comentamos. (n. 5. III).
A continuación enunciamos el concepto de obligación solidaria, su
distinción de la obligación “in solidum” y daremos los argumentos por los cuales
entendemos que esta corriente de pensamiento no puede tener carta de
ciudadanía en nuestro ordenamiento jurídico.
4.1. Concepto de Solidaridad
Enseña PEIRANO FACIO (“Obligaciones” T. IV, pág. 125) que la solidaridad es
una modalidad de la obligación creada en atención a las personas que intervienen en el
vínculo jurídico y en razón de la cual la obligación no se divide entre los acreedores o
entre los deudores, cuando existen varios acreedores y cuando existen varios deudores.
As¡, la solidaridad es un tipo de obligación en la cual no obstante existir pluralidad de
sujetos, cada uno tiene derecho de exigir el pago total del objeto debido aunque la
obligación sea divisible entre acreedores o entre deudores.
Si la obligación fuere mancomunada el crédito se repartiría entre todos los
acreedores y la deuda entre todos los deudores: cada acreedor no podría exigir
sino la parte que le corresponde del crédito y cada deudor no podría ser
obligado sino a pagar la parte que le corresponde de la deuda. En cambio,
cuando la obligación es solidaria, cada acreedor puede exigir el pago total
del crédito y a cada deudor se le puede exigir el pago total de la deuda.
La palabra solidaridad viene del latín “solidum” que quiere decir cosa entera, total, no partible.
Lo importante es que se reconoce al acreedor la posibilidad de exigir la
totalidad de la deuda a cualquiera de los sujetos responsables o requerir la
condena solidaria de todos ellos.
La prestación es la misma para todos y ello implica que a cada uno
puede exigírsele esta prestación como un todo. A cada deudor se le considera
afectado a la totalidad de la deuda como si él la hubiere generado en su totalidad.
As¡ las cosas, el deudor perseguido no puede oponer la excepción del “beneficio de
división” pues la razón de ser de la obligación solidaria es el impedir la división de la
deuda.
No hay división de deuda porque se debe el todo y tampoco hay
acumulación, porque la deuda sólo puede satisfacerse una vez y la cualidad de
deudor se ostenta simultáneamente, pero no después que respecto de uno se ha
operado el acto extintivo. (HERNANDEZ GIL; “La solidaridad de las
Obligaciones”, Revista de Derecho Privado 1946, pág. 400).
En toda obligación solidaria se reconocen los caracteres de pluralidad de
sujetos, unidad de objeto y pluralidad de vínculos. La prestación debida es una
sola y todos deben y pueden exigir la misma prestación.
La consagración de obligaciones solidarias debe de surgir por vía legislativa o
por acuerdo de partes o por testamento (Art. 1391 del CC). En todos estos
casos la expresión de la voluntad debe emitirse en forma “inequívoca” o sea, si
bien no hace falta utilizar el término “solidaria” para la creación de esta
obligación los términos que se empleen no pueden suscitar dudas. Se exige que
“la declaración sea inequívoca” o sea que no alcanza con la intención sino que aquí
debe centrarse en la interpretación exclusiva de lo exteriorizado. (Art. 1297
del C.C.). En síntesis, para este tema en nuestro derecho priva la declaración sobre
la intención. Para destruir la presunción de mancomunidad los términos
empleados en el testamento, contrato o en la misma ley deben ser
particularmente claros y en caso de dudas debe de optarse por la
mancomunidad.
“Para que la obligación se tenga por solidaria, no es indispensable que se use esta expresión; y bastará
que las palabras de que se sirvan
los contrayentes manifiesten de un modo inequívoco la voluntad de estipular en su favor la
solidaridad o de someterse a ella” (Art. 1392 del CC). Este criterio nos lleva a apartarnos para
estos casos en particular de lo establecido por el art. 1298 del CC cuando establece que
“habiendo ambigüedad en las palabras, debe de buscarse más bien la intención común de las
partes que el sentido literal de los términos”. Pensamos que no existiendo claridad
“inequívoca” en la declaración de la solidaridad no es posible recurrir’ a las supuestas
intenciones pues en este caso opera la presunción de mancomunidad. La existencia de una
solidaridad es de interpretación estricta y no puede haber dudas pues la declaración de
voluntad a estos efectos debe ser “inequívoca” (art. 1391 y 1392 del CC).
4.2. Caracterización de la Obligación Solidaria
En toda obligación solidaria señala PUIG BRUTAU (“Fundamentos de
Derecho Civil”, T. 1 Vol. 2 pág. 165), existe una relación jurídica
externa entre acreedores y deudores y otra interna entre los distintos acreedores o
deudores.
En la relación externa se distingue:
a) Pluralidad de Sujetos
b) Unidad de Prestación Debida
c) Pluralidad de Vínculos dentro de la Relación Obligatoria.
a) Pluralidad de Sujetos
Pueden concurrir varios acreedores frente a varios deudores o varios deudores frente a un
mismo acreedor.
La solidaridad pasiva permite precisamente un mayor margen de garantía en
lo que respecta a la posibilidad de que la deuda se cobre pues existe mayor
posibilidad de recurrir a más de un deudor para el caso de insolvencia de uno
de ellos.
b) Unidad de Prestación Debida
La prestación debida es una sola y puede exigírsele a cualquiera de los deudores en su
totalidad (art. 1398 inc. 1 del CC).
En la relación interna cuando existen varios acreedores y varios deudores el hecho
de que un acreedor pueda exigir la totalidad de la deuda no quiere decir que luego no tenga
que distribuirla con los otros
acreedores. Por lo mismo el hecho de que el deudor pague la totalidad de la deuda no quiere
decir que luego no pueda accionar o exigir la parte que le correspo nda a los demás
deudores. (art. 1404 del CC).
c ) Pluralidad de Vínculos
Los deudores tienen dentro de la misma obligación pluralidad de
vínculos de igual contenido. Las varias y repetidas obligaciones singulares
coexisten dentro de la globalizadora y envolvente relación obligatoria con
ligámenes conexivos, sin los cuales no se concebiría la acción de regreso
puesta en manos de quien paga la totalidad de la deuda.
Como lo señala SOTO NIETO (“La Responsabilidad Civil derivada del Ilícito Culposo”; pág. 19) entre los codeudores existe una
especie de comunidad bajo la inspiración finalista de poder contemplar a
la víctima o al acreedor.
La unidad en esta causa (fin) explica y justifica la desaparición del
vínculo respecto del acreedor o la víctima cuando cumple solo uno de los
deudores.
4.3. Efectos de la Solidaridad Pasiva
A los efectos de nuestro estudio cobra especial importancia el estudio
de los efectos de la solidaridad pasiva que pueden clasificarse en principales
y secundarios.
A) Efectos Principales. Ante el acreedor existen varios deudores y
cada uno de ellos debe la misma cosa. El acreedor puede exigir la
totalidad de lo debido a cualquiera de los deudores solidarios.
Puede demandarlos conjuntamente a todos o dirigirse solo a alguno
de ellos.
a) Si el acreedor demanda solamente a alguno o algunos de los
codeudores no por ello pierde derecho para dirigirse contra los
otros. (art. 1398 del CC).
b) El pago total o parcial, voluntario o no, hecho por uno de los
codeudores extingue la obligación solidaria respecto de todos. Lo
dicho para el pago se aplica a la novación, confusión... en cuanto
medios de extinción de obligaciones.
c) Como entre el acreedor y los deudores existen varios vínculos unos pueden estar
viciados y ser válidos los demás; o bien pueden extinguirse algunos y permanecer
válidos otros.
B) Como Efectos Secundarios podemos señalar:
a) la mora de uno de los codeudores afecta a los otros.
b) la interrupción de la prescripción respecto de uno de los codeudores hace que se
interrumpa respecto de los otros.
4.4. “Obligación In Solidum” en la Doctrina
En los regímenes jurídicos en los que se carecía de normas claras en materia
de obligaciones solidarias (España, Francia) se comienza por señalar que es
posible distinguir casos de solidaridad perfecta (que surge de la ley y del
acuerdo de partes) y de solidaridad “imperfecta” que surge fuera de los
supuestos enunciados, por imperio de las circunstancias. El supuesto de origen
en estas hipótesis se dio precisamente en los casos de daños causados por dos
o más personas, que actuaron en forma delictual o cuasidelictual.
En doctrina se advierten dos tendencias una positiva y otra negativa en lo que a su existencia
se refiere.
A) Tesis Positiva
Los primeros comentaristas del “Code Napoleón” (MARCADE;
TROPLONG.) fueron contrarios a la idea de solidaridad por hecho ilícito
común. No faltaron quienes en un comienzo admitieron la existencia de una
obligación solidaria pero solo en aquellos casos en que se había cometido un
delito (POTHIER; Oeuvres completes de Pothier (“Traité des
Obligations”, 1844 pág. 248).
La admisión de la solidaridad cuando hay pluralidad de causantes que
actuaron “dolosamente” fue admitida desde la época del derecho romano y
este criterio fue admitido por la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia
llegando a su consagración legal en muchos Códigos Civiles como en el
nuestro. (Art. 1331 del CC).
En la doctrina francesa la falta de normas que regularan este tema, llevó a
que se buscara algún mecanismo que permitiera la defensa de existencia de
solidaridad en la deuda cuando la misma se originó en el daño causado por dos
o más sujetos. Es por esta razón que surge la tesis de la solidaridad imperfecta,
impropia o de la “obligación in solidum”.
Los MAZEAUD (Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual T. II) entienden que en el supuesto de un hecho ilícito
común los individuos están obligados a pagar el todo
porque cada uno ha causado todo el daño, pero la obligación de cada uno de los coautores a la
reparación de la integralidad del daño, no origina una obligación solidaria sino una simple
obligación in solidum”.
Para LARENZ (“Derecho de las Obligaciones” T. I. pág. 513) las obligaciones
de varios deudores solidarios frente al acreedor no necesitan basarse en la
misma causa o fundamento jurídico. Sólo es necesario que el acreedor pueda
exigir de todos los deudores lo mismo, y que la prestación realizada por uno de
ellos libere a los otros frente al acreedor.
La doctrina francesa sobre la base de una unidad causal afirma que cada uno
de los coautores de un daño ha de ser condenado a repararlo enteramente,
puesto que han cooperado en su total causación. (CARBONNIER;
« Derecho Civil », T. II, pág. 217; VINCENT; « L’extension en
jurisprudence de la notion de solidarité passive »; Revue Trimestrielle de
Droit Civil 1939 pág. 620).
Carece de relevancia el grado de contribución causal o la conducta ilícitoculposa o dolosa, lo único que importa es si los coautores coparticiparon en la
causación del perjuicio. Si ello ocurrió cada uno puede ser condenado a
resarcir la totalidad del perjuicio. Cada coautor no causó parte del perjuicio
sino su totalidad. Entre cada conducta y la totalidad del daño se aprecia una
relación directa y necesaria determinante de la plural alineación de causantes
por el todo. (JOSSERAND; “Derecho Civil”; T. II Vol. I pág. 627).
Cierta doctrina francesa basada en el art. 1382 de su CC y la española
utilizando el art. 1902 (nuestro art. 1319 del CC) entienden que cuando varias
acciones produzcan conjuntamente un resultado, de forma que suprimida una de
ellas, la otra no hubiere sido capaz de causarlo por si solo, ambas deben responder
por el todo. (COSSIO; “La causalidad en la Responsabilidad Civil” en Anuario de
Derecho Civil 1966 pág. 535).
La doctrina española se ha mostrado proclive en admitir la “obligación in
solidum” en los casos de pluralidad de causantes del daño careciendo de normas
que le impidan este enfoque; aplicando por analogía normas penales; o recurriendo
directamente al argumento de la equidad. (PUIG BRUTAU; “Fundamentos de
Derecho Civil T. 1.2 pág. 189; BORREL MACIA “Responsabilidades
derivadas de la culpa extracontractual civil” pág. 319; SANTOS BRIZ “Derecho de
Daños”; pág. 291; GUILLAN BALLESTEROS, “Curso de Derecho Civil”, pág.
490).
B) Tesis Negativa
La doctrina ha reaccionado ante la propuesta doctrinaria precedente señalándose que la distinción
entre obligación solidaria e “in
solidum” es falsa y arbitraria existiendo una sola especie de solidaridad. En este sentido
GIORGI, (“Teoría de las Obligaciones en el Derecho Privado” pág. 167) destaca que la
teoría de la solidaridad imperfecta responde al silencio que guarda el Código Napoleónico
sobre qué es lo que ocurrre en los casos de daños causados por varios autores.
Se ha omitido considerar -continúa GIORGI- que en este mismo Código
existen los impedimentos para admitir la solidaridad imperfecta pues no debe
de olvidarse que la “solidaridad no se presume”. La ocurrencia de plantear
solidaridades perfectas e imperfectas para evadir esta norma es totalmente
irregular.
Se entra, en el decir de este autor, en un “resbaladizo terreno” en el
que se termina por hacer distinciones donde el legislador no las ha hecho,
proponiéndose limitaciones en la interpretación de ciertas normas, por cierto
no queridas por el codificador.
Enseña GIORGI que esta distinción finaliza con los claros planteos
efectuados por DEMOLOMBE al destacar que la solidaridad es una y no tiene
dos formas en nuestro Código Civil.
La única solidaridad que existe es la que se plantea según las fuentes y los efectos señalados
por la norma.
ANGEL CRISTOBAL MONTES (“Mancomunidad o solidaridad en
la Responsabilidad Plural por Acto Ilícito Civil” pág. 40) señala que la
primera impresión que uno recibe al estudiar la denominada “obligación in
solidum” es la de estar ante un gran artificio, ya que la nueva figura, ni
histórica, ni legal, ni dogmáticamente resiste un análisis riguroso, y luego la
de que, en definitiva, se trata de excluir la aplicación de una regla jurídica
clara y terminante sin tener el valor de enfrentarla directamente, sino
mediante el empleo de subterfugios y mecanismos de dudosa legitimidad.
MARTY RAYNAUD (“Droit Civil”, T. II - 1 - pág. 784) sostiene
que en definitiva, en esta construcción se propone una verdadera “solidaridad
jurisprudencial” creada por empuje de la doctrina y jurisprudencia.
Quienes han analizado en profundidad el tema han visto que en realidad todo es un “juego de
palabras” pues si a lo que se llega es que a todos y cada uno de los deudores pueda exigírsele la
totalidad de la deuda no hay duda de que éste es el efecto principal de la solidaridad y por más
que se trate de ajustar la terminología, en definitiva, estamos en los efectos ante una
verdadera solidaridad más allá de que se denomine “obligación in solidum”.
4.5. Diferencias entre la “Obligación Solidaria” y la “Obligación In Solidum”
Uno de los autores que ha desarrollado con profundidad el tema es SOTO
NIETO (“La Responsabilidad Civil derivada del Ilícito Culposo.
Vinculaciones Solidarias”, pág. 68) y sintetiza estas diferencias señalando:
I. En lo que respecta a sus fuentes la “obligación solidaria” sólo puede surgir del
acuerdo de partes o de la ley.
La “obligación in solidum” surge de la apreciación de ciertos hechos;
por imperio de las circunstancias o por la fuerza misma de las cosas
y se concretan en la medida en que varios dañadores individuales
convergen sin proponérselo en la misma víctima y crean una situación a la
que responde la idea de “obligación in solidum”.
II. En la “obligación solidaria” existe una sola obligación de la que
responden por el todo varios deudores. La obligación no se divide sino que se
concentra. Por su índole asociativa está constituida por varios vínculos que
ligan interdependientemente a cada deudor con cada acreedor.
En las obligaciones “in solidum” se da la yuxtaposición de varias
obligaciones que convergen a un mismo fin. La obligación nace como
obligación integral a cargo de cada uno de los deudores y es por el todo
respecto del acreedor. Están conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y
existir respecto del mismo acreedor.
III. En la “obligación solidaria” si bien respecto del acreedor cada uno se
considera causante y responde por el todo, luego, en el caso de que la
obligación la haya tenido que asumir uno de los deudores podrá accionar de
regreso sobre los otros deudores y terminará por pagar cada uno una
parte. (Art. 1404 del CC). Juega aquí el principio de la contribución mediante el
cual el solvente podrá recuperar parcialmente el desembolso realizado a través
de la acción de regreso. El pago hecho por el deudor solidario lo subroga en los
derechos del acreedor contra los demás deudores.
En la «obligación in solidum” no opera el principio de la contribución, ni
existe subrogación en el acreedor en el caso de que se haya pagado la deuda.
Cada deudor está obligado por el todo en forma independiente.
TV. La “obligación solidaria” supone la existencia de una vinculación entre partícipes, lo
que no se da en la obligación «in solidum”. Ello deriva en distintas consecuencias: a) la
prescripción actúa con efecto masivo respecto de todos los deudores; b) se propaga el estadode
mora causado a un deudor respecto de los demás; e) la extinción de la deuda por uno libera a
los demás del acreedor.
En la obligación in solidum tratándose de obligaciones individuales los
efectos son diferentes: a) la prescripción tiene solo efecto individual; b) no
se propaga el estado de mora.
4.6. Fundamentos de la “Obligación In Solidum”
En doctrina se ha sostenido que esta obligación se funda en la
indivisibilidad de 1 a relación de causalidad (CHABAS; Ob. cit. pág. 322;
VINEY; “Traité de Droit Civil”, T. IV n. 408 pág. 481; STARK; ROLAND Y
BOYER; “Obligations”; n. 1269).
Se señala que cuando dos o más son los causantes del daño es imposible
determinar la parte en la que cada uno ha sido el causante. Sin lo actuado por
cada uno el daño no se hubiere producido, por esta razón una vez que
éste existe cada uno debe de responder por el todo en forma indivisible.
En su esencia se parte de aceptar en materia de relación causal la teoría de
la “equivalencia de las condiciones” o sea, que todo lo que participa en el
daño es igualmente causa.
Pensar en que debe de llegarse a esta teoría porque no es posible fraccionar
la intensidad de la causalidad que se le debe de imputar a cada coautor no
responde a la realidad pues esto es perfectamente posible de instrumentar por
parte del juez interviniente. Si es posible evaluar el daño moral puro, más
simple es que el magistrado determine el porcentaje de causación que le
puede corresponder a cada coautor.
Nuestra doctrina con acierto ha desechado la teoría de la equivalencia
de las condiciones aceptando como más ajustada a nuestro sistema jurídico la
denominada teoría de la causalidad adecuada, que implica precisamente
deslindar cual es el factor que realmente causa el perjuicio. Causa es el
acontecimiento que produce normalmente la consecuencia. Señala
GAMARRA (Tratato T. XIX pág. 319) que la causa es adecuada cuando se
presenta como probable y por tanto, adecuada, regular, razonablemente
previsible.
Aun admitiendo que varias condiciones fueron necesarias para la
realización del perjuicio, ello no significa que todos concurran en igual
medida a producirlo.
Si el art. 1331 del CC dice que en caso de pluralidad de autores que causaron un daño con una
conducta ilícito-culposa se responde
proporcionalmente ello está indicando un criterio diametralmente opuesto al de la obligación
“in solidum” pues no se responde por el todo sino proporcionalmente y ello debido a que las
condiciones no son equivalentes, no siendo más que una ficción ilegítima presuponer que cada
condición pudo haber causado el todo.
Decir que causar una parte del daño equivale a haberlo causado en su
totalidad porque sin el uno el otro no existiría conduce a que alguien
termine por reparar una parte del daño que realmente no causó y esto
supone transgredir el art. 1319 del CC y 1331 del CC.
La misma doctrina francesa más moderna ha descartado la tesis de la
indivisibilidad de la relación causal. VINEY (Ob. cit. n. 409) entiende
que si bien puede ser difícil discriminar que porcentaje de responsabilidad
corresponde a cada uno de los autores del daño, tal dificultad por sí sola no
puede llevarnos a descartar la división de la responsabilidad.
El argumento extraído de la imposibilidad de dividir la causalidad podría
también conducir a la exoneración total del autor de una de las causas como
a su condena total, pues si cada causa ha sido necesaria para la realización de
todo el daño, sin las otras causas el perjuicio podría haberse evitado
igualmente en su totalidad.
Ciertos autores fundan la aplicación del criterio de la obligación “in
solidum”, simplemente en consideraciones de “equidad”. Se entiende que
la mancomunidad supondría un retroceso en este panorama porque el
perjudicado podría no ver satisfecho por entero su interés en el resarcimiento
si uno de los obligados resultare insolvente. (ROGEL VIDE; “La
Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Español” pág.
110).
Otro sector de la doctrina no ve con toda claridad la utilidad real de sostener que
la relación causal en estos casos no sea divisible y utilizan como
fundamento de esta obligación aspectos de principio como ser la
necesidad de proteger a la víctima ante la insolvencia del deudor y
además, la conveniencia de simplificar la complejidad que supone imputar
a cada uno de los causantes un porcentaje del perjuicio causado. En definitiva,
de lo que se trata es de incrementar las garantías de la víctima para acceder
al cobro del resarcimiento del daño causado. (En este sentido VINEY;
« Traité de Droit Civil », T. IV La Responsabilité: conditions n. 408;
CHABAS; « Remarques sur l’obligation in solidum »; Revue Trimestrielle de
Droit Civil 1967 pág. 313).
Otros autores señalan que esta teoría se debe a la carencia de normas que en la legislación
establezcan la solidaridad entre los causantes del daño. (DE ACUTIS; “La solidarité nella
responsabilitá civile”, Rivista di Diritto Civile 1975 pág. 531).
Esto último constituye un verdadero acierto pues en los países donde más se
ha desarrollado el estudio de esta obligación es en Francia y España donde como dijéramos- se carece de normas relativas al tema.
En consecuencia, en países como el nuestro en los que existe una regulación
específica del tema (art. 1331 del CC), en la que nuestro Codificador tuvo la
iniciativa de proponer soluciones novedosas para su época, toda esta creación
doctrinaria es francamente irrelevante y carente de utilidad práctica.
5.
PROPUESTAS DOCTRINARIAS PARA LA APLICACIÓN DE LA
“OBLIGACIÓN IN SOLIDUM” EN NUESTRO DERECHO:
En forma curiosa, en los últimos años, hemos advertido cierta tendencia a
solidarizar” el Derecho de las Obligaciones. Lo preocupante es que esta
tendencia que en el resto del mundo va acompañada de reformas legislativas,
en nuestro país la vemos aparecer como producto de propuestas
doctrinarias o jurisprudenciales, por cierto muy meritorias, pero
decididamente ilegales.
A los efectos de este estudio mencionaremos tres casos en los que se ha intentado
legalizar por vía doctrinaria la existencia de solidaridad pasiva:
1. Respecto al Arquitecto y el Constructor (art. 1844 del CC).
2. Respecto a la Responsabilidad del Empresario por Acto del Dependiente (art. 1324 del
CC).
3. Respecto a los casos en que se produce ‘acumulación” de Guarda Jurídica y Material. (art.
1324 del CC).
5.1.
Respecto de la Responsabilidad Decenal del Empresario y del Constructor (art.
1844 del CC).
En nuestro derecho se ha sostenido que a pesar de que la norma nada diga y que las
partes nada hayan acordado, entre el arquitecto y constructor, en el caso de
responsabilidad decenal se puede configurar una hipótesis de “obligación in
solidum”.
SZAFIR (“El Contrato de Construcción”, pág. 81) sostuvo que, “en la medida en que la actividad de
cada uno de los sujetos pasivos ha sido causa suficiente para producir el daño, cabe su
responsabilidad por el todo (“in solidum”) sin perjuicio de la posibilidad de las
reclamaciones que entre ellos puedan efectuarse.
Para la autora esta sería una solución de justicia pues contempla de mejor forma
al comitente y cumple más cabalmente con la función socializante de la
responsabilidad, que permite la íntegra satisfacción, frente a cualquiera de
los obligados, del interés lesionado del acreedor de la prestación.
Esta posición no ha sido admitida ni por GAMARRA ni por
SANCHEZ FONTANS ni por GONZALEZ MULLIN. El primero con acierto
señala que “actualmente puede considerarse definitivamente descartada la
solución de la responsabilidad solidaria. En efecto el art. 1331 que establece
la responsabilidad solidaria cuando el delito ha sido cometido por dos o más
personas, resulta inaplicable, no solo porque en el área del art. 1844 no se
trata de un delito, esto es, de un ilícito cometido con dolo, sino porque esta
norma corresponde a la responsabilidad extracontractual y no a la
contractual. La solidaridad, por otra parte, no se presume, sino que
requiere texto expreso (art. 1391) y, descartado el art. 1331 no puede
invocarse norma alguna que la establezca. Pero -continúa este profesor- la
solidaridad, abandonada de plano ha vuelto a emerger con la cabeza
enmascarada bajo una denominación diversa, la de responsabilidad “in
solidum” o responsabilidad por el todo.
Esta orientación, al igual que la anterior no puede ser compartida; la
división de responsabilidad debe operarse siempre, en proporción a la
causación del perjuicio (no a la culpa) y, en el caso de que ésta no sea
posible determinar, el reparto ha de hacerse por partes virtuales, es decir,
por mitades.
Hay que determinar, pues, quien es el autor del daño y luego, si se
individualizan varios sujetos, la proporción en que han concurrido, que será
cuestión de hecho. (“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, T. 1, pág. 279).
GONZALEZ MULLIN (“Apuntes sobre la Responsabilidad de los Arquitectos
y Empresarios de Obra” Revista de Derecho Público y Privado 1946 pág.
287) que fue quien primero escribió sobre el tema, ya había descartado toda
posibilidad de responsabilidad solidaria en el caso de los arquitectos y
empresarios de obra.
Distinguía este autor los casos en que la falta del arquitecto y del constructor concurren para
producir el hecho dañoso en cuyo caso la responsabilidad debe de distribuirse
proporcionalmente. Cuando ambas coexisten y cada una de ellas implica el total del resultado se
responde por el total del daño sin perjuicio de discriminar luego entre los coautores el grado de
responsabilidad de cada uno.
SANCHEZ FONTANS (‘El Contrato de Construcción”; T. II n. 386
y ss. y en ‘Responsabilidad del Arquitecto Director por Vicios de
Construcción” en Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración T. 58
pág. 122 y ss) es sin dudas quien ha estudiado con mayor profundidad el tema
en nuestro derecho y se ha pronunciado en contra de la responsabilidad
solidaria e “in solidum” en los casos referidos.
Para este profesor debe rechazarse el sistema de la solidaridad porque
es injusto y carente de base jurídica, especialmente en nuestro derecho
positivo. La injusticia está en que si la obligación es solidaria el arquitecto
debe de responder por los errores del constructor o viceversa.
En nuestro derecho, no procede en estos casos la solidaridad porque en
nuestro Código en materia de cuasidelitos establece expresamente que los
coautores responderán proporcionalmente, a diferencia de otras
legislaciones en las cuales se establece que responderán solidariamente o
por lo menos no existe disposición expresa al respecto.
Textualmente señala luego ‘entendemos que no procede en nuestro
derecho, salvo casos excepcionales, la responsabilidad ‘in solidum” (n. 386
pág. 311). En principio cada uno debe de responder solo por el daño que
causa y que es consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de su
propia prestación.
En materia de concurrencia de culpas -continúa SÁNCHEZ FONTANSdebe aplicarse el principio de la divisibilidad de la indemnización,
principio común en materia de cuasidelitos y de culpa contractual. Si no es
posible establecer la proporcionalidad, la indemnización se establecerá por partes
iguales pues se presume que todos tuvieron igual participación en la
causación del perjuicio.
No es impertinente recurrir a la norma relativa a la distribución de la
responsabilidad cuasidelictual, porque confirma un principio general, y
porque el arquitecto y el empresario no son entre sí codeudores, sino terceros
el uno respecto del otro.
Por consiguiente, debe analizarse separadamente la conducta de cada uno
de ellos, a la luz de las obligaciones impuestas por el contrato respectivo. Si el
incumplimiento del arquitecto o del empresario no son por si solo causa
suficiente de la totalidad del daño, lo que se presume por tratarse de una
responsabilidad contractual, sería injusto condenarlo por el todo.
Finalmente señala que si uno de los contratantes resulta insolvente justo es que esa insolvencia la soporte
el comitente que ha contratado libremente con él. Es una consecuencia rigurosa del principio según
el cual la culpa (o los daños) causados por el arquitecto no le son imputables al empresario y
recíprocamente. (Op. cit. pág. 329).
La jurisprudencia no ha aplicado la teoría de la ‘obligación in solidum” para
distribuir la responsabilidad entre el arquitecto y el empresario. Por el
contrarío ha seguido el criterio de la proporcionalidad en atención a la
causalidad efectiva del perjuicio que cada uno pueda haber motivado.
Cada uno debe de responder por el daño que fuere consecuencia directa e inmediata
del incumplimiento de la prestación correspondiente al campo de su actividad
específica. (Ver L.J.U. c/5619; 7033; 8092; 9606; 11007 y 11040; en A.D.C.U.,
T. XXI c/885.
5.2.
Respecto de la Responsabilidad del Empresario y su Dependiente
La existencia de un texto legal (art. 1324 del CC) que imponga un responsable
civil por la conducta ilícito-culposa de otro (menores; dependientes...) no excluye
la posibilidad de que se admita al propio tiempo una acción resarcitoria contra
el agente inmediato del daño. En realidad la responsabilidad por acto del
dependiente aparece como yuxtapuesta a la responsabilidad civil por acto propio.
Esto se explica pues lo que orienta al codificador en principio es ofrecer a la
víctima una mayor garantía para el caso de que pueda encontrarse frente a un
causante de daños insolvente. Podrá la víctima accionar contra el causante
directo del daño; al calificado por la ley como responsable o podrá demandar
en forma conjunta al agente inmediato del daño y al responsable civil.
En los casos de obligaciones de reparar por actos del dependiente existen dos personas
frente a la víctima a quienes puede exigírseles la reparación del daño: el
empresario y el dependiente. (ORDOQUI Gustavo; «El Art. 1324 del CC a
través de la Jurisprudencia”; En A.D.C.U. T. XI n. 9 pág. 159.
Cierto sector de la doctrina extranjera sostuvo que entre el
empresario y el causante directo existe una verdadera ‘obligación solidaria”
pues a cada uno se le puede reclamar la totalidad del resarcimiento.
(DEMOGUE; « Traité des Obligations en Général » París 1925 T. V pág.
161; MOSSET ITURRASPE ‘Responsabilidad por Daños », pág. 309).
GAMARRA (Tratado T. XX pág. 226) de la existencia de una pluralidad de deudores,
(cada uno de los cuales está obligado a pagar la misma prestación y frente al hecho de que el pago
que realiza uno
de los deudores libera al otro), deduce la existencia en estos casos de una “obligación solidaria”
pasiva entre ambos deudores (4). Señala luego que la particularidad de esta solidaridad pasiva del
art. 1324 radica en que ella existe en exclusivo interés de uno de los codeudores, hipótesis prevista
expresamente por el art. 1405.
Para este autor no existe un interés común entre los codeudores y se debe de aplicar el art.
1405 y no el 1404 del Código Civil.
En síntesis, para este autor, la responsabilidad del art. 1324 consagra una
solidaridad pasiva que pertenece a aquella especie donde existe el interés exclusivo
de alguno de los deudores. (Este criterio fue aceptado por VAN ROMPAEY;
A.D.C.U. T. XXIII pág. 474).
Entendemos que este planteo doctrinario choca con lo preceptuado por los arts.
1391 y 1392 del CC en cuanto las hipótesis de responsabilidad solidaria deben
estar “inequívocamente” expresadas en la ley o surgir del acuerdo de partes.
Siguiendo el mismo razonamiento que GAMARRA empleó para desestimar
la solidaridad entre el arquitecto y el constructor a la luz del art. 1844 (Tratado
T. I p. 279) diremos que si no existe un “delito” (art. 1331) no pueden pensarse en
solidaridad y mucho menos sin ningún texto que consagre en forma
“inequívoca” tal distribución de responsabilidad.
Más allá de estas apreciaciones estrictamente formales, entre el
empresario y el dependiente no puede existir obligación solidaria pues la
causa de la obligación en cada caso es diversa.
El dependiente responde porque es quien causa el perjuicio y el
empresario lo hace porque existe una relación de dependencia con el que
causó el daño pero no porque se entienda que el empresario fue el que causó
la totalidad del perjuicio.
Enseña PEIRANO (“Responsabilidad y Garantía”, en Revista de Derecho
Público y Privado 1956 pág. 250) que en el Código Civil encontramos
situaciones en las cuales se impone a una persona la carga de reparar el
daño que no ha sido causado por él. Tales las previsiones del art. 1324 del
CC. Queda claro que la fuente y la causa de la obligación son diversas.
(4) SELVA KLET prestigiosa profesora y Juez Letrado de 1° Instancia en lo Civil de 244
Turno, en una magnífica sentencia de 10 de mayo de 1991 (inédita), al resolver un caso en el que
se demandaba por daños y perjuicios a un diario de la capital a la luz de lo preceptuado por
el art. 30 de la ley 16.099 (Ley de Imprenta) en cuanto señala que “las penas aplicadas de
acuerdo a la presente ley no obstarán a las acciones que por responsabilidad del propietario
del medio de comunicación procedan de acuerdo a lo que dispone el art. 1324 del
CC”, entendió que a la responsabilidad del autor ideológico del artículo periodístico, se
adiciona la responsabilidad del propietario, dado que existe una relación de dependencia. Tal
responsabilidad a criterio de este Juez será además, solidaria, nacida por función de la ley,
convocando los caracteres de solidaridad pasiva.
Además, existe otra poderosa razón para descartar la solidaridad y ella radica
en que son incompatibles los arts. 1326 y 1404 inciso 1 del CC. En efecto, en
el caso de que el empresario responda podrá accionar de regreso contra el
dependiente por el daño que éste efectivamente haya causado. O sea, que
podrá repetirse por la totalidad o por parte del perjuicio resarcido.
(PEIRANO FACIO; Responsabilidad Extracontractual n. 284 pág. 534).
Si la obligación fuera solidaria se dividiría entre los deudores de la
manera que ellos hayan establecido’ por pacto ya falta de este por partes
iguales. (Art. 1404 CC). Nada de esto último ocurre en la
responsabilidad por acto del dependiente.
El escape que pretende GAMARRA a través del art. 1405 lo
consideramos incorrecto pues da por supuesto algo que hay que demostrar y es
que la calificada solidaridad interese solo a uno de los codeudores. Esta
hipótesis prevista en el art. 1405 refiere solo a las solidaridades “negociales”
y no a las legales, razón por la cual consideramos a esta norma inaplicable.
Pero además, no tenemos dudas de que ambos deudores tienen un interés común
que es el de aumentar las garantías a la víctima de que el daño va a ser efectivamente resarcido. Esta comunidad de intereses volvería aplicable la norma del
art. 1404 y no el 1405 como artificialmente pretende este autor.
GIORGI (Ob. cit. pág. 170) con su profundidad y claridad habitual,
destruye la argumentación que venimos criticando sosteniendo con razón, que
el solo hecho de que el pago de uno de los deudores libere a los demás, no
supone que se les pueda calificar como deudores solidarios pues ello no
ocurre solo en la solidaridad. En la “fianza simple” se da también este
efecto y no por ello se entiende que es solidaria.
A quien proponga la “creación doctrinaria o jurisprudencial de
solidaridades” dejando de lado el art. 1391 y 1331 del CC, debe recordársele
lo que apuntaba el mismo GIORGI al señalar que en estos casos sería
como si redactara a su capricho un nuevo Código.
Pensar en la posibilidad de una solidaridad implica admitir una coautoría
o una participación de dos o más sujetos en la causación del daño, lo que no
ocurre entre el empresario y el dependiente.
Enseña PEIRANO FACIO (Ob. cit. pág. 248) que debe descartarse la hipótesis de que exista en estos
casos responsabilidad compartida entre el dependiente y el presunto responsable, puesto que si
hubiera culpa mutua, a lo más a que podría llegar la ley es a establecer una
responsabilidad proporcional entre los diversos autores del cuasidelito (art. 1331 del CC. inc.
2).
5.3. Respecto del Guarda Jurídico y el Guarda Material
Dejando de lado toda la problemática que se ha suscitado con respecto al
concepto de “guardián” y a la aplicación de los conceptos de “guarda
jurídica” y “guarda material”, a los efectos de nuestro estudio corresponde
destacar que si bien lo normal es que la guarda de un vehículo la sustente el
propietario puede ocurrir sin embargo, que esa guarda se haya transferido a
un tercero, a un familiar, etc. y que asuma el carácter de guardián (material)
quien no es propietario.
En ciertos casos el propietario no se desprende totalmente de la guarda
(n.3.4.) y de allí que se plantee con más frecuencia la posibilidad de que la
guarda, a los efectos de determinar un responsable, sea compartida entre el
propietario y aquel a quien se le transfirió parcialmente. Como consecuencia
de lo expuesto ambos sujetos podrán ser demandados por la víctima en su
pretensión de que sea resarcido el daño.
Los casos más frecuentes de guarda compartida los tenemos cuando, por
ejemplo, se hurta el vehículo por una actitud culposa del guardián (dejo las
puertas abiertas o las llaves ubicadas en el tablero, etc.) y cuando se presta el
vehículo a quien no está capacitado para manejar por ser menor de edad o
ebrio consuetudinario, etc. (Ver n. 3.4).
En estos casos se admite que existan dos sujetos responsables uno, el
guardián jurídico originario y otro el guardián material que es el causante
directo del daño.
Como señalábamos al inicio de este estudio en reciente sentencia BEATRIZ
VENTURINI admitió la posibilidad de que entre quien sustenta la
guarda jurídica y la material se pueda configurar un supuesto de lo que la
doctrina denomina ‘obligación in solidum”.
Se trataba precisamente de un caso en el que un padre prestó a un hijo menor
de edad un vehículo. Este, carente de libreta y además, en estado alcohólico
causó un grave accidente.
La Juez sostuvo que aquí no hubo transferencia de la guarda y que existían
en realidad dos responsables frente a la víctima. Tal posición se sustenta con
la peculiaridad de que se entiende que ambos obligados responden “in
solidum”.
En tal sentido se afirmó:
“La Sede estima que ambos deben de responder frente al actor por la totalidad del daño
reclamado por lo que se procederá a su condena “in solidum”.
En efecto, tanto el guardián (en el caso el propietario del camión) como quien
produjo el accidente por su propio hecho ilícito culposo, son responsables por
el todo.
La condena de ambos demandados por la totalidad se justifica por la
indivisibilidad de la relación de causalidad, siendo el actuar de cada sujeto
idóneo a efectos de la causación de la totalidad del daño y estas obligaciones
«in solidum” surgen por la fuerza misma de las cosas y por ende tienen
lugar independientemente de toda disposición legal.
Asimismo y como argumento lateral se recurre a la condena “in solidum”
como forma de proteger a la víctima frente al riesgo de insolvencia
de alguno de los responsables (Garrido y Andorno; art. 1113 del
C.C.A. pág. 387 y ss).
En definitiva, -continúa la Juez- varias personas intervienen ejecutando
actos independientes entre sí que producen el mismo resultado que
habrían producido aisladamente, pero todo el resultado es atribuible a
cualquiera de ellos, con la particularidad de que pagada por uno de
ellos la obligación se extingue para el otro sin que exista acción de
regreso pues no se está pagando una deuda ajena (como en el caso de la
garantía) sino una deuda propia (Garrido Andorno Ob. cit. pág. 397;
Szafir Venturini; Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 27).
Se considera que el art. 1331 del CC no es de aplicación pues varias
personas intervinieron ejecutando actos independientes entre si que
producen el mismo resultado que habrían producido
aisladamente, pero todo el resultado es atribuible a cualquiera de
ellos, con la particularidad de que pagada por uno de ellos la
obligación se extingue para el otro sin que exista acción de regreso,
pues no se está pagando deuda ajena sino deuda propia.
Adicionalmente -continúa la sentenciante- puede sostenerse que el art.
1331 del CC resulta inaplicable en cuanto no hay lugar a
proporcionalidad alguna por cuanto ambas acciones son independientes
y causalmente idóneas para producir la totalidad del daño. (Ver
L.J.U. T. CV c/12.083).
Posteriormente VAN ROMPAEY (Ob. cit. pág. 471) por otros
fundamentos llega a la aceptación de la «obligación in solidum” en
nuestro derecho, entendiendo que el artículo 1331 inc. 2 del CC no
constituye un obstáculo infranqueable para dicha teoría.
Siguiendo cierta argumentación propuesta por GAMARRA entiende que si se accionara contra uno
dé los guardianes y éste adujera que el causante del daño es el otro guardián, que tenía a su
cargo la cosa en el momento del accidente, podría replicarse que se estaría alegando
hecho de un tercero y que este eximente requiere que el mismo no sea provocado por el
responsable, lo que aquí no sucede porque es la culpa del demandado la que ocasiona el hecho
del tercero.
Nadie puede crearse una causal de exoneración por medio de un
comportamiento culposo y es evidente que el deber del guardián se
incumple cuando la cosa es entregada a un sujeto incapaz de vigilarla. (Ver
“Tratado de Derecho Civil Uruguayo”; T. XXI pág. 259).
Este argumento se considera irrelevante para poder evadir el art. 1331 del CC
pues nadie cuestiona que en el caso deben de existir dos coautores del daño
siendo absurdo admitir que invocando la propia culpa se pretenda dejar de ser
culpable. El problema en realidad es otro y refiere no a si son o dejan de ser
responsables, sino una vez que se admite que ambos deben serlo cuál es el
criterio de distribución de responsabilidad la proporcionalidad o la solidaridad
como se propone. El argumento presentado por VAN ROMPAEY justifica que
el que transfirió culposamente la guarda no se exima de responsabilidad
pero en nada ello contribuye a explicar como se evade el art. 1331 del CC en lo
que respecta al criterio de distribución de responsabilidad.
El segundo argumento propuesto por VAN ROMPAEY tiende a que se
acepte una interpretación restrictiva del art. 1331 del CC inciso 2 aplicando
una postura “hermenéutica evolutiva” al actual estadio del derecho de
daños, as¡ como a los principios generales del derecho que confieren
preeminencia a la víctima y que tienden a la reparación del perjuicio.
De tal manera parece razonable -continúa el autor- confinar el ámbito de
aplicación de la norma referida a aquellos supuestos en los que existe unidad
de hecho ilícito o identidad de la fuente o título de la obligación de reparar.
En el caso en examen -o sea cuando el guarda jurídica ha incurrido en
culpa y por tanto no se transfiere la guarda y el daño es causado también
por el guarda material- los dos codemandados responden en función de una
causa fuente jurídica diversa.
Concurren dos ilícitos civiles ambos con aptitud dañosa y si bien pudiera
sostenerse que el primero de los ilícitos, esto es, la transgresión del deber
de vigilancia por parte del guardián (art. 1324 in fine) no es adecuado
causalmente para producir la totalidad del daño, la inoponibilidad de la
defensa fundada en la propia culpa impide que éste pueda liberarse
sosteniendo la escasa incidencia causal de su comportamiento en el resultado
final.
Concluye este prestigioso magistrado uruguayo que resulta conveniente justificar la obligación
“in solidum” sin recurrir a la noción
de causalidad (Tesis de Venturini), sustentándola en la comisión de hechos ilícitos diversos y la
disimilitud de la fuente de la obligación resarcitoria a cargo de cada uno de los agentes.
Finalmente afirma que la tesis que se postula protege más adecuadamente a
los intereses de la víctima posibilitando de tal manera la reparación
total del perjuicio en la medida en que la titularidad pasiva de la
obligación reparatoria es asumida “in integrum” por dos deudores.
Nadie cuestiona la importancia de que las víctimas sean resarcidas con relación
al daño que efectivamente se les causa pero tan importante como ello es
lograr que este resarcimiento se logre a través de una explicación clara de
por qué se le obliga a un determinado sujeto a resarcir el daño. Nos da la
sensación de que estamos pasando por un período que podría llamarse, en
la medida en que se nos permita la expresión, de verdadero “victimismo”
en el que importa más resarcir el daño a la víctima que lograr argumentos
válidos en la determinación de quien y porqué debe repararse el perjuicio y
ello es tan grave como que una víctima pueda quedar sin resarcimiento.
6.
NUESTRA OPINIÓN
Entendemos que en nuestro derecho no es posible admitir la
construcción doctrinaria y jurisprudencia) de la “obligación in solidum” por
diversas razones:
6.1 Necesidad de respetar el orden jurídico vigente
La teoría referida surgió en países como Francia y España, en los que no existe regulación específica
del tema como ocurre en nuestro país, y donde no existen trabas normativas que impidan su
aplicación.
En nuestro país, tanto por la aplicación de los principios generales como por los que
surgen de las normas concretas que se han dictado sobre el particular, la
“obligación in solidum” no encuentra cabida.
6.11) Principios Generales
Cuando el daño es causado por dos o más personas que actuaron en forma ilícito-culposa la
distribución de la responsabilidad en que
se pueda haber incurrido debe realizarse acorde a un “principio general de mancomunidad”
(3.2.) que lleva en principio a la atribución por partes iguales, a menos que la ley en forma
expresa señale un criterio diverso (art. 1331 del C .C.)
La solidaridad solo se concibe cuando ella surge del acuerdo de partes o de lo
impuesto por la ley (art. 1391 del CC). Las solidaridades “no se presumen”,
ni admiten creación doctrinarias o jurisprudenciales pues son de
interpretación estricta. Crear doctrinas que con otros nombres o similares
pretendan llegar a las mismas consecuencias que las que impone la obligación
solidaria, lleva de alguna forma implícita la idea de “burlar” los impedimentos
claros que imponen en el caso tanto el art. 1391 como el 1331 del C.C.
6.1.2) Análisis del art. 1331 del Código C iv i l
En nuestro caso el artículo 1331 del C.C. ordena: ‘Si un delito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas responde solidariamente
del daño causado. No es aplicable esta regla cuando el daño proviene de
cuasidelito. Sus autores responderán proporcionalmente”.
Resulta particularmente importante estudiar las fuentes de esta norma pues ello
contribuye a esclarecer cual es el alcance de la misma.
En nuestro derecho quien ha profundizado en el tema es PEIRANO FACIO
(‘Responsabilidad Extracontractual”, n. 109, pág. 209) que con su claridad
habitual destaca que esta norma no tiene concordantes precisos en la legislación
comparada.
La norma que más se asemeja a nuestro art. 1331 en lo que a redacción se
refiere es el art. 2317 del Código Civil Chileno pero - como bien lo señala el
autor mencionado- el codificador oriental se apartó de sus antecedentes y,
aunque mantiene algunos giros propios de la legislación de Bello, establece el
principio de la solidaridad solo en lo que respecta a los delitos, dejando librado al
derecho común el caso de los cuasidelitos.
La falta de antecedentes nos lleva a pensar que esta norma es exclusiva creación
de NARVAJA que encontró en el temperamento de la misma, a la vez, la
manera de realizar un principio superior de equidad y el modo de
establecer una diferencia de régimen positivo que diera relevancia a la
distinción entre delitos y cuasidelitos.
Efectuadas estas puntualizaciones en lo que respecta a los antecedentes de la norma,
PEIRANO FACIO señala luego (Ob. cit. n. 243 pág. 428) que los problemas de la causalidad
material en el caso
de pluralidad de ofensores no plantea en nuestro régimen especiales dificultades. Nos propone
para lograr la verdadera inteligencia de esta norma comenzar por leer el 211 inciso conforme al
cual la norma general es que los coautores del hecho ilícito responden proporcionalmente a su
intervención en la producción del evento dañoso (inc. 2) con la aclaración de que tratándose de un
delito y en lo que se refiere a la relación con el ofendido, la responsabilidad de los ofensores es
solidaria.
El art. 1331 del CC es muy claro al señalar que cuando existe pluralidad
de autores de un daño que actuaron con una conducta ilícito-culposa no es
posible recurrir a la solidaridad sino a una manifestación de “mancomunidad”
que es la proporcionalidad en atención al daño efectivamente causado. A
cada coautor solo se le puede exigir el resarcimiento del daño que
efectivamente causó y nada más. Ello supone “dividir” el perjuicio y
atribuirlo a sus causantes en atención al grado de intervención.
La división que se realiza aquí no es en partes iguales sino en
proporción al daño causado, por ello en el caso del art. 1331 del CC
corresponde referirse para el caso de cuasidelito a “Obligaciones
Proporcionales” y no tanto a Obligaciones Mancomunadas.
Podemos decir que en nuestro tema la regla es la “proporcionalidad” y la excepción la
solidaridad (caso de delitos civiles).
De esta forma la insolvencia de uno de los deudores lleva necesariamente
a que el acreedor se quede sin poder resarcir parte del daño. Esta situación
mal que nos pese es la que surge de la norma y por tanto debe de ser
respetada más allá de nuestros gustos o preferencias conceptuales o
doctrinarias.
Soluciones diversas a la impuesta por el’ art. 1331 del CC como la que
llevaría a la solidaridad en todos los casos (delito o cuasidelito) dejaría pendiente
un interrogante que es preciso considerar ¿por qué atribuir toda la responsabilidad
a quien sólo causó parte del daño?
6.2 Jurisprudencia “ampliamente” mayoritaria
Siguiendo las enseñanzas de PEIRANO FACIO nuestra jurisprudencia a la fecha ha sido
prácticamente unánime en el sentido de que en el caso de que exista pluralidad de causantes
de un daño, que hayan asumido una conducta ilícito-culposa, lo que corresponda por reparación del
perjuicio, no se distribuye solidariamente sino en atención a la contribución causal de cada uno,
siguiendo un criterio de mancomunidad proporcional.
En este sentido puede consultarse: A.D.C.U. T. XVII c. 843 Sent 443 de
15-XII-86 del Juz Civ. 13 de BERMUDEZ; c. 844 Sent. 203 de 22IX-86 del Juz Civ 16 de PERERA; T. XV c/693; T. XIII c/660; T. XII
c/665. Además, L.J.U. T. 86 c/9847.
“A la hora de mensurar o graduar la responsabilidad de cada uno de los
participantes en el siniestro, en los supuestos de concurrencias de culpas
o de culpas confluyentes debe estarse fundamentalmente al grado de
contribución causal de modo que cada uno debe de responder en el grado
o medida en que concurrió a la producción del evento dañoso, y la
determinación de la cuotificación de la responsabilidad de cada uno
de los participantes en el insuceso está connotado de fatal empirismo,
contemplando como parámetros el cotejo con otras situaciones
resueltas por nuestros tribunales”. Trib. Civ. 6 sent. n. 61 de 31 de
mayo de 1988 en A.D.C.U. T. XIX c/721.
En un fallo del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6Q Turno de
18 de abril de 1990 (L.J.U. T. CIV c/11.949) se revoca la sentencia de 14
instancia en cuanto desestimaba la demanda con relación a una
determinada persona y al existir concurrencia de culpas en los
legitimados pasivamente la consecuencia lógica fue que se debió de
abatir la responsabilidad del otro condenado siguiéndose el criterio de
la proporcionalidad, claramente establecido en el art. 1331 inc. 2 del
C.C.
6.3.
La indivisibilidad de la relación causal es una ficción ilegítima.
Analizando en concreto lo que propone la denominada “Teoría de la
Obligación In Solidum” vemos que la misma parte de un presupuesto irreal que es el de la indivisibilidad de la relación causal y la
atribución de la totalidad del perjuicio a quienes sólo han tenido
una mera participación parcial respecto del resultado final.
Sostener que en todo caso a los coautores puede considerárseles como causantes de la totalidad
del daño es algo que, no sólo no responde a la realidad sino que implica admitir en
materia de relación causal la denominada “teoría de la equivalencia de las condiciones”.
En nuestro derecho se ha aceptado que esta teoría no es de aplicación pues lleva a una
indeterminación e inseguridad jurídica realmente preocupante. Todos los
“condicionamientos” que pueden existir previo al hecho dañoso son realmente interminables.
Veamos un ejemplo, A le vende a B un vehículo; B lo manda reparar a C, éste a su vez se lo da a
probar a un mecánico que no tiene libreta y que en su trayecto tiene la desgracia de matar a un
peatón. Si A no le hubiera vendido a B y si B no manda reparar el auto a C y si C no se
lo da a probar a D, el accidente no hubiera ocurrido. Aplicando la forma de razonar que se
enuncia en la teoría de la obligación in solidum A, B, C y D serían responsables por la totalidad del
daño causado, lo que es un verdadero absurdo.
«Relación causal” no es toda “condición” de un hecho dañoso sino aquel hecho que es el
determinante adecuado. (Ver. n. 4.5.).
El propio MAZEAUD (“Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, T. 2 II n. 1945) formula sus reservas acerca del
razonamiento que realizan los partidarios de la “obligación in solidum” diciendo
que ella sería posible si se admitiera la teoría de la equivalencia de las
condiciones. No es exacto decir que cada uno de los coautores es por si solo
causa de todo el daño, el menos si se le atribuye a la palabra causa un sentido
preciso. Por hipótesis, cada uno de los autores es, ciertamente, condición del
daño. Pero su parte en la realización del daño, su parte de causalidad puede ser
mínima. Este autor reconoce que por más impuesta que esté en Francia (donde
no existe un art. 1332 del CC) la teoría de la “obligación in solidum”, duda de
su correcto fundamento.
Cuando se dice que no es posible determinar la proporción en que cada uno causó
el daño o que el daño es indivisible lo que se quiere decir, en definitiva, es que
cada uno está obligado al todo porque se considera que cada uno ha causado el
todo.
Al señalar esta indivisibilidad se considera el daño como una °consecuencia”
como un efecto ya concluido. Consideramos -dice MAZEAUD- que en su origen
el hecho dañoso o la culpa son forzosamente divisibles; en efecto cada uno de los
autores ha obrado por su propia cuenta; cada uno ha cometido una culpa que, por tener
un autor particular, se distingue de las culpas cometidas por los coautores.
Lo que en realidad es indivisible es el daño causado por cada una de las conductas ilícitoculposas.
En otro orden no debemos confundir la indivisibilidad del daño, con la
indivisibilidad de la obligación de resarcir, ni con la diversidad de causas.
Los partidarios de la obligación in solidum” parten de un supuesto fáctico irreal y
es que cualquiera de los actos que causó el daño pudo haberlo causado en su
totalidad solo, por ello a cada uno se le puede pedir la totalidad del
resarcimiento.
Esta imputabilidad de la integridad del daño a todos y cada uno no es real cuando existieron
comportamientos claramente complementarios”. As¡ cuando el padre actuando en forma
negligente le presta el auto al hijo quien finalmente causa el daño con su imprudencia y
negligencia. Aquí no hay un acto común; no hay un acto único ni puede decirse que cada acto
haya sido la causa de todo el perjuicio. Existen distintos actos imputables a personas distintas que se
complementan y causan un daño único. Estos actos deben de analizarse por separado en cuanto al
resarcimiento que se deba y ver que eficacia causal tiene cada uno.
El acto aislado de cada uno no produce la totalidad del perjuicio porque un
préstamo negligente por si solo no daña. Puede decirse que tiene la
“virtualidad” de causarlo si se da el préstamo a quien no tiene libreta y es
menor de edad o ebrio consuetudinario. Podrá existir sí “virtualidad” pero no
relación causal directa.
En realidad el daño en forma íntegra no se le puede imputar a cada uno de los
causantes virtuales, sino que a cada uno le es imputable la conducta que
efectivamente desarrolló y solo lo que realmente causó.
La Teoría de la “Obligación In Solidum” parte de la apreciación de un hecho y es
el de que realmente a la conducta de cada uno de los intervinientes pueda
imputársele la causación de todo el daño. Este presupuesto de hecho no puede
falsearse pues ocurriendo ello se daría que esta teoría no solo carece de todo
sustento legal y es francamente ilegítima sino además se sustenta en una
apreciación utópica de la realidad lo que la hace francamente inconveniente.
En función de un enfoque equivocado de la relación causal se ha llegado a
sostener que en las “obligaciones in solidum” la solidaridad surge de la
“naturaleza de las cosas” pues se crea una presunción de que todos los que
participaron en la causación del daño lo causaron en su totalidad y por ello
resulta lógico que a cada uno de ellos se le pueda exigir la totalidad del
resarcimiento. Esta es una apreciación falsa -como decíamos- pues si cada uno
causó todo el daño no habrá un acto dañoso realizado en común sino diversos actos
dañosos que justificaran por sí distintos resarcimientos. Si los diversos actos
causaron el daño en forma conjunta cada uno pudo causar sólo una parte pero no el
todo. Si por la mera participación se me obliga a reparar por el todo esta obligación
sólo puede surgir porque la ley o el acuerdo de partes as¡ lo hayan dispuesto en
forma inequívoca.
La imposición de una solidaridad responde a razones de política legislativa y no es
correcto sostener que surge de la naturaleza de las cosas.
Si bien el daño causado es único las acciones que lo motivaron son subjetivamente diversas y no
es correcto considerar a cada una de ellas como la causa única, eficiente y suficiente.
6.4 La atribución de efectos solidarios entre codeudores debe ser de interpretación estricta.
Como ya viéramos la existencia de solidaridades no puede presumirse ni
derivarse de ninguna otra fuente que no sea de la ley o del acuerdo de partes
(art. 1391 del CC). Las solidaridades deben de surgir en forma “inequívoca”
del acuerdo de partes o de la ley. Esta norma cierra toda posibilidad de
propuestas doctrinarias que pretendan descubrir otras fuentes, otras causas de
solidaridades. En consecuencia, no son admisibles en nuestro derecho las
“solidaridades jurisprudenciales” ni “doctrinales”; ni las que puedan surgir de
“la naturaleza de las cosas”.
Los arts. 1391 y 1392 del Código Civil rigen en general para todo el Derecho
de las Obligaciones y, por tanto, sus pautas rigen para cualquiera de las
fuentes de las obligaciones (contractualesextracontractuales).
La presunción de mancomunidad llega al derecho extracontractual y se debe
aplicar en atención a lo establecido por el art. 1331 del CC del cual surge para
el caso de que exista cuasidelito la distribución proporcional a lo causado
y si existió dolo la distribución es solidaria entre los causantes del daño.
Admitir que una persona tenga que pagar por los daños que él pueda
haber causado realmente y por los que causó otra persona, por cierto es algo
muy delicado que exige una máxima precisión jurídica. De aquí que las
obligaciones solidarias son de interpretación estricta.
Decir que una conducta sin la otra no hubiera causado todo el daño y por
ello debe considerarse a cada uno como causante del todo, configura un grueso
error pues igualmente puede decirse y con la misma fuerza de lógica y razón
que una conducta sin la otra complementaria no hubiera causado ningún
daño y por tanto nada debería de resarcirse.
Como normalmente ocurre la solución justa está en la posición
intermedia de forma que cada uno tenga que reparar por lo que realmente
causa y ésta es precisamente la solución que con gran sabiduría impuso
NARVAJA en el art. 1331 del. CC.
Aceptar que alguien tenga que resarcir un daño que realmente no causó es algo particularmente
delicado que solo se puede imponer por ley, en at enció n al int erés general, o por
acuerdo de partes. Este principio básico de vigencia indiscutida
no puede ser dejado de lado con teorías foráneas que responden a otros sistemas
jurídicos. (5)
Lo que no se ha explicado convincentemente es cómo puede pretenderse que se
admitan dos especies de obligaciones solidarias e “in solidum” cuando en
ambas los efectos son los mismos (a cada uno de los deudores puede exigírsele la
totalidad de la deuda). Asiste derecho a preguntarse entonces cómo puede existir
una solidaridad legal que la norma no establece. En el ámbito extracontractual
sin que exista una norma que diga que una persona que es coautora de un daño
puede ser condenada a resarcir el todo, no puede hablarse de solidaridades de
especie alguna.
La tesis de la obligación “in solidum” es un subterfugio para burlar la clara
previsión legal de que fuera del campo contractual (testamentario) hace
falta una norma expresa para que surja de la solidaridad de los
codeudores.
Conocido el impedimento legal se prepara un montaje artificial preordenado para lograr los
mismos efectos sin texto habilitante.
6.5 El fin (mayor protección ala víctima) no justifica los medios (apartamiento del orden
jurídico).
La teoría de la obligación in solidum tiene un fin claro y es el de lograr acceder a
alguien solvente que resarza el perjuicio que se haya causado porque lo importante
es velar por la situación de la víctima.
Por aquello de que “el fin no justifica los medios” en nuestro caso compartimos los
esfuerzos tendientes a que a la víctima se le resarzan en forma íntegra los daños
que se le hayan causado pero si el precio que por ello hay que pagar es un
apartamiento claro del orden jurídico establecido consideramos “que el remedio
es peor que la enfermedad”.
(6) Debemos destacar también que las opiniones vertidas en la República Argentina sobre el tema
en cuestión no las consideramos convenientes pues responden a un texto normativo claramente
diverso al nuestro. En efecto el art. 1113 del Código Civil Argentino establece: “En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o el guardián para eximirse de responsabilidad
deberán demostrar que de su porte no hubo culpa...”.
Esta redacción se ha prestado para que cierto sector de la doctrina sostuviera que la
responsabilidad del dueño y del guardián no es subsidiaria sino “in solidum”. Se entiende de que
tanto el dueño como el guardián son responsables por el todo. (GARRIDO - ANDORNO,,
“El Art. 1113 del Código Civil”, pág. 378). Esta última obra es precisamente la que se cita con
frecuencia en la sentencia de Venturini y como vimos responde a una legislación por cierto
bastante diferente a la vigente en nuestro medio.
El tema a estudio nos hace recordar la época en que nuestra jurisprudencia
era propensa a aceptar las acciones de investigación de paternidad pues los hijos
tienen un derecho indiscutido a tener un padre. Si la persona demandada era o no el
padre pasó a ser algo secundario pues lo importante era que la criatura tuviera un
padre.
Aquí ocurre algo similar pues no tenemos dudas de que la víctima tiene un
derecho a que se le resarza el daño en forma integral pero para ello no es
posible “inventar” causantes o crear ficciones en los hechos o en el derecho
para lograr este objetivo.
Si por prestar un vehículo a quien no tiene libreta se me termina por imputar la
“totalidad” del daño que pueda haber causado o bien se está inventando una
relación causal que no existió o a lo que fue un comportamiento culposo se le
termina por considerar doloso (art. 1331 del CC).
La tendencia “solidarista” debe estar acompañada no sólo de un sentimiento
humanitario en favor de la víctima sino que debe lograrse además un ajuste
normativo para que la misma sea legal. La teoría de la “obligación in solidum” en
nuestro derecho aparece impulsada más con el corazón que con la razón pues una
cosa es que la víctima tenga derecho a que se le resarza en forma integral el
daño que se le hubiere causado y otra es cambiar a su favor, por esta sola razón, el
régimen de distribución de responsabilidad cuando el daño es causado por una
pluralidad de sujetos.
7.
CONCLUSIONES
El afán de proteger a las víctimas nos parece muy loable y humano, y lo compartimos en
la medida en que se desarrolle dentro del orden normativo vigente.
En nuestro derecho advertimos tanto en doctrina como jurisprudencia una
“fiebre solidarista” que ya comienza a preocupar pues consciente o
inconscientemente se entra en aquello de que “el fin justifica los medios” y
como lo importante es asegurar un resarcimiento, que tal o cual norma se dejen
de lado parece ser “harina de otro costal”.
Desde el año 1974 venimos bregando porque el Derecho Extracontractual debe estar
orientado hacia la protección de las víctimas (ORDOQUI; “Derecho Judicial
Extracontractual”; pág. 51), pero en todo caso esa evolución debe hacerse dentro de la
flexibilidad de la norma que es por el único camino en que concebimos la creación
jurisprudencial y la elaboración doctrinaria.
En nuestro derecho no tiene cabida la aplicación de la denominada
‘obligación in solidum” porque choca de frente con el art. 1331 del CC, norma
original de nuestro ordenamiento jurídico, que impuso un sistema de
distribución de responsabilidad cada vez que el daño se cause por una conducta
ilícito-culposa proveniente de dos o más personas. La proporcionalidad en
relación a la contribución causal es la regla y ella debe de respetarse pues de lo
contrario nos ocurrirá lo que al que intenta pasar a través de un vidrio en
lugar de acortar camino en el proceso conveniente de lograr mayor protección a las víctimas, lo alargaremos, con consecuencias lamentables,
creando un clima de inseguridad.
No podemos ignorar que tanto la legislación comparada como ciertos enfoques
doctrinarios propuestos sobre el tema marcan una clara tendencia hacia la
“solidarización” y ello parece lógico dentro de una tendencia moderna que, como
ya señaláramos en el año 1974 (“Derecho Extracontractual) concibe al tema de
la responsabilidad civil extracontractual como orientado a lograr la
reparación de un daño causado más que individualizar a su causante o
culpable.
Dentro de esta tendencia proteccionista de la víctima se tiende a ampliar la
esfera de quienes pueden o deben reparar como forma de asegurar el
resarcimiento.
El tema en nuestro derecho pasa por saber si esta evolución muy sana del punto de
los principios, puede ser acogida dejando de lado lo que con toda claridad regula
la norma.
Cuando el Codificador apartándose expresamente de la normativa vigente en la
época ordenó que en los casos de cuasidelitos cometidos por dos d más
personas debía estarse a la regla de la “proporcionalidad” (art. 1331 inc. 2 del
C.C.) impuso formalmente un criterio claro que no se presta para muchas
interpretaciones cuando de respetar el texto se trata.
No puede sostenerse que nuestro Codificador ignoró la idea de solidaridad pues la aplica en
el inciso anterior para los daños causados por conductas delictuosas (dolosas). No tenemos
dudas de que mientras esta norma permanezca vigente las tendencias solidaristas
deberán aguardar la reforma legislativa para poder aflorar con propiedad. De lo contrario
estaríamos desvirtuando todo el sistema jurídico dejando de lado normas claras.