Libertad de expresión, propaganda política y contienda democrática

Libertad de expresión, propaganda política y contienda
democrática
(Notas de trabajo)
Lorenzo Córdova Vianello *
I. Premisas conceptuales sobre la libertad de expresión y la democracia
Uno de los temas más controvertidos y más delicados de la vida democrática es el
alcance que tiene la libertad de expresión en el ámbito electoral y, particularmente,
en las campañas de proselitismo político.
Las posturas al respecto cubren una amplia gama de alternativas: hay
quienes se desgarran las vestiduras haciendo una defensa a ultranza de la libertad
de expresión y con ello, argumentan la imposibilidad de restringirla de manera
alguna, y otros que optan por una postura limitativa (y en ocasiones inquisitiva)
planteando que hay otros principios que en materia electoral deben prevalecer por
encima de aquella.
El problema no puede plantearse sino haciendo un ejercicio de reflexión
conceptual que reconstruya, por un lado, la razón de ser histórica del vínculo
libertad de expresión-democracia, y por otro lado se cuestione sobre la validez y la
pertinencia de la existencia de límites al ejercicio de la libertad de expresión en un
contexto democrático.
Libertad de expresión y democracia son consustanciales. Es uno de los
fundamentos filosóficos de esta forma de gobierno.
Afirmar que el sistema democrático se funda en el ejercicio y, por ello en la
garantía y protección de ciertas libertades fundamentales, no es algo nuevo.
Todos los teóricos de esta forma de gobierno en los últimos tres siglos han
sostenido la relación que la democracia guarda con la libertad en cuanto
autonomía, es decir, como la capacidad de autodeterminación de los individuos
*
Profesor-Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México.
que conviven en una sociedad política. Probablemente la expresión más
emblemática de esa vocación libertaria de la democracia sea la afirmación de
Rousseau de que el objetivo de dicha forma de gobierno es la de ser una
asociación “por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo
y permanezca tan libre como antes”1.
La democracia moderna cuaja y se conjuga en un contexto histórico de
reivindicación de libertades y de derechos que buscan limitar al poder político. En
ese sentido, inevitablemente, la democracia moderna nace y se recrea a partir de
las premisas del liberalismo político, es decir, de un reconocimiento del individuo
como un ser dotado de razón y de capacidad de decidir por sí mismo lo que le
conviene –y por lo tanto asume toda una plena dignidad como persona- y que para
ello debe estar protegido en su libertad por una serie de prerrogativas y derechos
frente al poder, en primera instancia, del Estado.
Sólo un individuo al que se le reconoce la dignidad de poder orientar
libremente su voluntad y al que se le reconoce la capacidad para racionalmente
decidir su destino, puede ser el sujeto de una relación democrática de poder
político: un ciudadano y no un súbdito; alguien que activamente contribuye con su
voluntad –junto con las de todos los demás- a formar las decisiones colectivas que
resultan obligatorias y vinculantes para todos y que no es un mero sujeto pasivo
sobre el que caen desde lo alto los mandatos políticos.
Pero para que el proceso de decisión democrático pueda desarrollarse sin
interferencias, para que los sujetos que componen la comunidad política puedan
concurrir libremente a manifestar su voluntad de cara a la adopción de las
decisiones colectivas, se requiere que estén reconocidas, protegidas y
garantizadas una serie de prerrogativas de libertad que permitan que la autonomía
individual de cada uno de los integrantes del cuerpo político realmente se
materialice y se exprese. Para decirlo en otras palabras, la manifestación libre de
las voluntades individuales de cara a la toma de las decisiones políticas, requiere
de un contexto de garantías y derechos que permitan que esa libertad
1
ROUSSEAU, J.J., El contrato social, UNAM, México, 1969, p. 20.
2
efectivamente se exprese sin injerencias externas y sin constricciones ni
impedimentos.
Es por ello que, para que la democracia se concrete como forma de
gobierno se requiere la garantía de un conjunto de libertades básicas que
garanticen que las voluntades de los individuos que participan en el proceso
decisorio se manifiesten sin distorsiones. Esas libertades son identificadas por
Norberto Bobbio como las “cuatro grandes libertades de los modernos” sobre las
que se construye el edificio democrático. Se trata de la libertad personal, la
libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación.
Para decirlo con Norberto Bobbio: “…esos derechos de libertad que
constituyen el primer presupuesto de la democracia [son] las cuatro grandes
libertades de los modernos; la libertad personal, es decir el derecho de no ser
arrestados arbitrariamente y de ser juzgados conforme a leyes penales y
procesales bien definidas; la liberta de imprenta y de opinión; la libertad de
reunión, que hemos visto ser conquistada pacíficamente, pero reprimida, en la
plaza Tien An Men; y finalmente la más difícil de obtener, la libertad de asociación,
de la cual nacen los sindicatos libres y los partidos libres, y con los sindicatos
libres y los partidos libres la sociedad pluralista, sin la cual no existe la
democracia”2.
La democracia representativa moderna se distingue por el hecho de
articularse en una serie de reglas de procedimiento para la toma de las decisiones
colectivas (las llamadas reglas del juego democrático) que siguiendo a Norberto
Bobbio pueden desglosarse en los siguientes seis puntos (definidos por el propio
autor como los “universales procedimentales” de la democracia):
1. Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin
distinción de raza, de religión, de condición económica y de sexo, deben
gozar de derechos políticos;
2. El voto de cada ciudadano debe tener un peso igual al de los demás;
3. Todos aquellos que disfrutan de los derechos políticos deben ser libres
de votar según su propia opinión, que debe haberse formado a partir de
2
BOBBIO, N., Teoria generale della politica, Einaudi, Turín, 1999, p. 304.
3
una libre selección entre diversos grupos políticos organizados que
concurren entre sí;
4. Los ciudadanos deben ser libres también en el sentido de que deben
estar colocados en una situación en la que pueden escoger entre
opciones diversas;
5. Tanto para las elecciones, como para las decisiones colectivas debe
valer la regla de la mayoría numérica y,
6. Ninguna decisión tomada por mayoría puede limitar los derechos de la
mayoría, en primer lugar, el de poder convertirse en mayoría en paridad
de condiciones 3.
Aunque es cierto que ninguna de las reglas de procedimiento mencionadas
supone la expresión directa de alguna de las “cuatro grandes libertades de los
modernos”, también lo es que gran parte de dichas reglas (concretamente las
primeras cuatro) dependen, para su efectivo ejercicio de la existencia y garantía
de las aludidas libertades. Dicho de otra forma, si no está garantizada la libertad
individual frente a las detenciones arbitrarias (la llamada libertad personal) ninguna
de las condiciones de igualdad y de libertad del sufragio contenidas en los
primeros cuatro universales procedimentales pueden efectivamente ejercerse.
Si la libertad de expresión no está reconocida y efectivamente protegida, el
derecho al sufragio libre y la competencia política plural están anuladas. Si no está
garantizada la libertad de reunión, la posibilidad de manifestarse a favor o en
contra de alguna de las alternativas políticas en juego, es negada. Y, finalmente, si
la libertad de asociación no está garantizada, la posibilidad de constituir una
alternativa política de cara a las elecciones, o bien la alternativa de afiliarse a
algún partido para promover electoralmente su ideario político y sus candidatos,
están cerradas.
3
Cfr. op. cit., pp. 380-381. Otra famosa definición de democracia a partir de la existencia de ciertas
reglas procedimentales es la planteada por Robert Dahl cuando define el concepto de «poliarquía»;
véase al respecto, DAHL, R., La democracia y sus críticos, Ediciones Paidós, Barcelona, 1993 (2ª
ed.), pp. 266-267.
4
En otras palabras, si bien el ejercicio de las libertades mencionadas no está
inequívoca e inexorablemente vinculado a los derechos políticos y al
funcionamiento del sistema democrático, o dicho de otro modo, si bien la libertad
personal, la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación
trascienden el ámbito de lo público y son cotidianamente ejercidas en cuanto
libertades civiles en las esferas privadas o sociales –no políticas- de la vida de los
individuos, es cuando se despliegan en el ámbito político por parte de los
ciudadanos cuando adquieren toda su potencialidad como verdaderas condiciones
de la democracia.
Y es que la libertad personal como garantía frente al uso político de la
procuración e impartición de la justicia penal, la libertad de expresión como
condición de una contienda política abierta y como premisa de la discusión de
ideas y de programas que debe caracterizar a una contienda electoral, la libertad
de reunión como la expresión pública y colectiva del rechazo o el respaldo político
de un partido o de un(os) candidato(s), y la libertad de asociación como el
fundamento jurídico para que los ciudadanos confluyan en asociaciones y en
partidos políticos en torno a ideologías y a programas políticos compartidos, o bien
en torno a determinados plataformas electorales y candidatos a cargos de elección
popular, constituyen literalmente condiciones para que las reglas del juego
democrático antes mencionadas no se vacíen y cobren pleno sentido.
Más aún, si aceptamos que el papel de los ciudadanos en las democracias
modernas trasciende el momento electoral en el que éstos votan por quienes
habrán de representarlos en las instancias de decisión política, y que además
supone un seguimiento y una discusión permanente de los asuntos públicos; es
decir si convenimos en la centralidad de la tarea de conformar una opinión pública
atenta a los procesos políticos y que acompaña y sigue las discusiones y las
decisiones que toman los órganos decisionales del Estado (los representativos y
también
los
jurisdiccionales),
entonces
las
libertades
mencionadas,
particularmente las últimas tres (la de libre manifestación de las ideas, la de
reunión y la de asociación) constituyen el fundamento permanente de esa función
5
deliberativa o comunicativa que acompaña a los procesos políticos en las
democracias 4.
Una última reflexión sobre las llamadas cuatro grandes libertades de los
modernos: Se trata de libertades democráticas no sólo porque subyacen como
condiciones al funcionamiento de la lógica de la forma de gobierno democrática y
permiten la realización plena de las reglas propias de ese régimen político, sino
también en la medida en las que todas ellas se contraponen epistémicamente a
los gobiernos absolutos contra los que históricamente se enarboló la lucha por la
democracia moderna. Esas cuatro libertades encarnan precisamente las
prerrogativas mediante las cuales la protesta política puede materializarse
públicamente
sin
una
individualmente
como
manifestándolo
en
la
consecuencia
de
manera
plaza,
penal
colectiva,
organizándose
(detención
arbitraria)
expresando
políticamente
el
tanto
disenso
para
y
incidir
públicamente. No es casual que sean precisamente esos los primeros ámbitos de
libertad
(tal vez junto con la libertad de imprenta, que es una variante de la
libertad de expresión, y el libre tránsito) que un régimen autocrático suprime.
El respeto y la garantía de esas libertades supone el reconocimiento y la
validez del pluralismo político y la aceptación de la tolerancia frente a quien piensa
y opina diferente, que son, precisamente, las premisas de todo sistema
democrático: la ausencia de verdades que se imponen desde lo alto y el admisión
de la legitimidad de las posturas diferentes a la propia. En ese sentido,
las
libertades aludidas son la premisa y el conducto para la recreación del pluralismo
político que nutre a la democracia y sin el cual ésta es impensable.
***
Dado que la democracia supone que el proceso decisional parte de abajo hacia
arriba, el mismo requiere que los titulares del derecho-poder de iniciar ese proceso
4
Ese papel del ciudadano que conforma la opinión pública es ampliamente resaltado en las
visiones de la democracia de Carlos Santiago Nino (La constitución de la democracia deliberativa,
Gedisa, Barcelona, 1997) y de Jürgen Habermas (Teoría de la acción comunicativa, Taurus,
Madrid, 1987),
6
cuenten con todos los medios a su alcance para poder tomar con plena conciencia
sus decisiones.
En ese sentido, ser plenamente autónomo no significa la capacidad de
poder decidir sin ningún tipo de constricción externa, sino también la posibilidad de
decidir con “pleno conocimiento de causa”, con la información necesaria para
poder orientar nuestra voluntad con plena conciencia.
Sólo así podemos entender a un ciudadano que ejerce sus derechos
políticos y participa activamente en una deliberación democrática.
Papel de los ciudadanos en la democracia va más allá del votar y
desentenderse de los asuntos públicos hasta la próxima elección (RousseauInglaterra); supone un seguimiento permanente de las fases sucesivas en el
proceso de decisión democrática que se desarrollan en el ámbito de la
representación política.
Se trata del papel que juega la opinión pública (no el “círculo rojo”) en las
democracias modernas y que contribuyen a formar y orientar el criterio de quienes
tienen en sus manos la responsabilidad de decidir (representantes). Sólo así
podemos dar pie a una democracia deliberativa (Nino) en la que los ciudadanos en
diversos espacios acompañan las decisiones políticas.
En ese sentido, la libertad de expresión resulta fundamental para poder
conformar esa opinión pública y poner sobre la mesa de la discusión política
elementos de juicio, opiniones, posicionamientos sobre la política, la acción de
gobierno, los partidos, los candidatos, sus programas, etc.
Pero ello requiere información veraz y oportuna (lo que nos lleva, por cierto,
a analizar el papel que juegan los medios de comunicación masiva en las
democracias).
II. ¿La libertad de expresión tiene límites?
En las democracias constitucionales no existen libertades absolutas. En el caso
del derecho a la libre expresión de las ideas, existen dos tipos de restricciones,
7
una intrínseca al propio derecho y otra extrínseca al mismo. Las
limitaciones
intrínsecas son las que tiene que ver con el ejercicio «responsable» de ese
derecho, es decir, con su uso en un contexto social lo que implica que no puede
ejercerse perjudicando indebidamente a los demás. Esas mismas limitaciones
están reconocidas en el texto del artículo 6° constitucional cuando se establecen
como frontera de la manifestación de las ideas el “que ataque a la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden publico”.
Pero además, cuando los derechos fundamentales se ejercen en un
contexto determinado, el político-electoral, se ven sometidos a una serie de
restricciones extrínsecas, adicionales a las que les son propias, y que resultan del
respeto a las reglas fundamentales del régimen democrático. En este sentido, tal
como lo ha reconocido la jurisprudencia de la SCJN (tesis 2/2004), el ejercicio de
los derechos fundamentales debe correlacionarse con los principios que rigen al
sistema electoral, lo que supone la validez de eventuales restricciones adicionales
que no lleguen a desnaturalizar el derecho de que se trata.
Dicho en otras palabras, hay un contexto en el que las libertades se
ejercen; y muchas veces ese contexto supone la existencia de determinados
principios y reglas adicionales a los derechos que deben ponderarse.
III. Dos modelos de comunicación política
En el marco de las reflexiones teóricas anteriores, se han gestado dos grandes
modelos de regulación de la libertad de expresión y de propaganda en el contexto
electoral: el modelo norteamericano inspirado en una lógica de maximización –sin
prácticamente ninguna cortapisa- de las libertades, y el modelo europeo –de
origen británico- que se funda en una lógica de racionalización y contextualización
de la libertad de expresión.
El modelo estadounidense se funda en el rechazo casi absoluto de
cualquier tipo de regulación jurídica que limite la libertad de expresión garantizada
por la Primera Enmienda de la Constitución.
8
Esa interpretación radical involucra a todos los medios a través de los
cuales la libertad de expresión puede manifestarse, incluido el del apoyo
financiero. Lo que ha inspirado la máxima de Money talks o de Money is speech,
entendiendo que el empleo de los recursos económicos como una manera de
generar un acercamiento de los políticos con sus electores, por un lado, y el apoyo
económico de éstos con aquellos, por otro lado, son manifestaciones del ejercicio
de la libertad de expresión.
El modelo se inspira en la liberación de la contratación de propaganda
electoral y de publicidad comercial, misma que en reiteradas ocasiones ha sido
sostenida y defendida por la SC.
La regulación en EEUU ha seguido dos vertientes:
a) La interpretación de la Corte se ha centrado en el desarrollo de la tesis
sostenida en el caso Buckley V. Valeo de 1976, en la que se justificó el
establecimiento de límites a las aportaciones financieras directas a las
campañas políticas, pero declaró inconstitucionales las limitaciones a
gastos en materia de propaganda electoral.
En ese mismo sentido se circunscribe una reciente decisión del
máximo tribunal estadounidense del 21 de enero de 2010. Se trata del
caso Citizens Union v. Federal Election Comission, en la cual se
declararon inconstitucionales algunos preceptos de la ley conocida como
“McCain-Feingold” que establecía la prohibición para que los entes
corporativos (como las empresas y los sindicatos) pudieran comprar
publicidad durante las campañas y las elecciones primarias de los
partidos políticos.
b) Por otro lado encontramos una vertiente de tipo legislativo, cuyo ejemplo
más emblemático es la Federal Communications Act de 1934 que
instauró algunas restricciones destinadas a garantizar la equidad en la
competencia política.24 Las reglas de la par condicio se encuentran en
lo que la doctrina denomina las equal opportunities rules y la fairness
9
doctrine, que se desprenden del contenido del artículo 315 de dicha
norma (Facilities for candidates for public office).
El precepto establece que si el titular de una licencia permite utilizar
una estación radiotelevisiva a un sujeto que haya presentado su
candidatura formal a un cargo público, deberá conceder a los demás
candidatos al mismo cargo igual oportunidad de acceder a dicha
estación. De la norma se desprenden dos modalidades: la primera
consiste en que el derecho de contratación de espacios radiotelevisivos
esté abierto a todos los competidores y, al mismo tiempo, que la libre
contratación de publicidad venga modulada por la exigencia de una
igualdad de condiciones en la oferta de las televisoras…La segunda
implica que todo espacio concedido a título gratuito a un candidato en la
televisión (en los noticieros, por ejemplo) impone la obligación de
conferir el mismo espacio de tiempo a los demás candidatos de forma
igualmente gratuita.
Por otra parte, el modelo europeo –de derivación inglesa- se funda a partir
de la expedición de la Representation of The People Act de 1918. Está basado en
la premisa de garantizar que la dialéctica entre los contendientes políticos no se
encuentre condicionada por el dinero; de ahí que a diferencia del estadounidense
se haya afirmado sobre la base del principio “money shall not talk”.
IV. El caso mexicano
El modelo de comunicación político-electoral seguido en México responde a una
serie de características muy particulares y que explican, en buena medida la
apuesta contenida en las recientes disposiciones que regulan la materia y que las
colocan dentro del grupo de países que apuestan por equilibrar (o moderar) los
alcances del derecho de libertad de expresión con elementos de equilibrio y de
equidad entre los contendientes políticos.
10
Esencialmente, el contexto que da origen a las nuevas reglas puede
sintetizarse en tres puntos:
a) Una gran concentración de los medios de comunicación (dos empresas
televisoras concentran cerca del 95% del espectro y diez grupos acaparan
el 90% de las estaciones de radio del país).
b) Un abuso claro de su capacidad de presión e incidencia en la política que
bien podría hacer suponer que el chantaje y la sujeción había terminado por
caracterizar la relación entre estos “poderes de facto” y los poderes
públicos, particularmente evidente con una serie de lamentables sucesos
ocurridos en la última década.
c) El disruptivo papel que jugaron los medios electrónicos de comunicación en
la elección presidencial de 2006, caracterizado por la presencia indebida de
funcionarios públicos en la radio y la televisión (en particular el entonces
Presidente de la República, Vicente Fox) buscando incidir en la contienda
política; el peso que llegó a tener la compra de propaganda electoral en
radio y televisión respecto del gasto de campaña (70% del total de gasto de
los partidos políticos); la compra de publicidad por parte de actores
impedidos para ello pronunciándose a favor y en contra de candidatos; la
utilización de campañas negativas como eje de las estrategias de
comunicación de los partidos políticos, entre otros hechos.
Esas características impactaron directamente en el diseño normativo que
delineó el modelo de comunicación política mexicano, que derivó de la reforma
electoral de
2007-2008.
En
efecto,
las
características
del mismo
son
esencialmente las siguientes:
1. Los partidos políticos podrán acceder a la radio y a la televisión sólo a
través de los tiempos públicos (la suma de los tiempos del Estado y de los
llamados tiempos fiscales) que, durante los procesos electorales son
dedicados en su totalidad a la difusión de los mensajes de las autoridades
electorales y de los partidos políticos.
2. El IFE será la única autoridad facultada para administrar esos tiempos; y si
11
considera que los mismos resultan insuficientes podrá tomar las medidas
necesarias para su ampliación. De igual manera, el IFE será competente
para sancionar las violaciones a lo establecido en relación con el acceso a
medios de comunicación con fines electorales pudiendo incluso ordenar la
cancelación inmediata de las transmisiones en radio y televisión que
transgredan la ley.
3. El criterio para distribuir el tiempo aire sigue la fórmula del financiamiento
público (30% igualitario y 70% proporcional a la votación de cada partido).
4. Además se contemplan una serie de prohibiciones, a saber:
a) Al igual que los partidos, tampoco los podrán contratar propaganda a
favor o en contra de partido o candidato (elevando a rango constitucional
la actual prohibición que fija el Cofipe).
b) No se podrán transmitir en México mensajes contratados en el
extranjero.
c) No se podrán realizar expresiones que denigren a instituciones o a
partidos o que calumnien a las personas.
d) La publicidad gubernamental (de cualquier ente público federal, local o
municipal) está prohibida durante las campañas electorales federales y
locales.
e) Por último, la propaganda pública deberá tener carácter institucional y
por ello no podrá ser personalizada (es decir, contener la imagen o la
voz de los funcionarios públicos).
La reforma electoral, desde el momento mismo en que comenzó la
discusión de la iniciativa de reforma constitucional en el Senado de la República
en los primeros días de septiembre de 2007, fue objeto de descalificaciones y de
una intensa campaña de desprestigio y de información manipulada por parte de
los espacios informativos de la radio y la televisión (principalmente, aunque no
sólo). No podía esperarse otra cosa. La afectación que trajo consigo la propuesta
de reformas era gravísima para los concesionarios y la ominosa reacción de la
mayoría de ellos fue proporcional a la lesión a sus intereses.
12
Además de los concesionarios, se sumaron a la condena de la reforma
electoral varios grupos empresariales (de manera destacada los órganos del
Consejo Coordinador Empresarial, el mismo que durante la elección de 2006 violó
la ley electoral al contratar una serie de spots publicitarios en radio y televisión
para atacar abiertamente la candidatura de López Obrador, situación que
entonces estaba expresamente prohibida por el Cofipe pero que, al no tener
contemplada una sanción específica se convirtió en letra muerta) y un pequeño
grupo de intelectuales que concretamente sostenían que la prohibión de
contratación de propaganda electoral para los particulares establecida por la
reforma en el texto del artículo 41 de la Constitución vulneraba el derecho
fundamental de libre expresión de las ideas. La oposición llevó tanto a los órganos
empresariales, como a esos intelectuales a interponer desde diciembre de 2007
una serie de Juicios de Amparo (a los que más tarde se sumarían otros de las
principales televisoras) en contra de la reforma electoral.
Atendiendo al razonamiento antes expuesto de que la libertad de expresión,
además de sus límites intrínsecos (los que le son consustanciales al derecho),
tiene una serie de límites derivados del contexto de ejercicio, como ocurre con el
equilibrio y la equidad en las condiciones de la competencia democrática, la
prohibición legal de que se contrate por parte de terceros propaganda electoral a
favor o en contra de partido o candidato alguno, es una restricción válida a la luz
de uno de los principios rectores de la contienda democrática: precisamente la
equidad entre los contendientes.
Por otra parte, debe subrayarse lo siguiente: nadie le impide a quienes
antes tenían posibilidad de gastar cantidades ingentes de dinero en contratar
publicidad, tratando de incidir por esa vía en la voluntad de los demás ciudadanos,
que ejerzan su libertad de opinar (como cualquier otro ciudadano) expresándose
en las calles, escribiendo en los medios, dando entrevistas, participando en
debates públicos, etc. Lo único que ya no podrán hacer es comprar espacios en
radio y televisión (uno de los múltiples canales –y de hecho el que menos debería
importar en la democracia- para expresar sus ideas). Desde esa óptica, lo que se
13
restringe, más que la libertad de expresión es la libertad o capacidad de
contratación, subordinando así a un principio democrático un derecho patrimonial.
Insisto en algo en lo que estoy firmemente convencido, la decisión de la
reforma es sumamente positiva pues restringe el peso del dinero en la vida
democrática. A fin de cuentas la intención de esos cambios fue fortalecer a la
democracia, así haya sido en perjuicio de los poderes plutocráticos que pretenden
incidir en ella.
14