El control de la actividad discrecional y el poder de sustitución del

EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y EL PODER DE
SUSTITUCION DEL JUEZ EN LA DECISION ADMINISTRATIVA
1. El Estado constitucional.
El control de la discrecionalidad administrativa constituye sin duda un
tema polémico. Recientemente un ilustre filósofo del derecho, Manuel
Atienza, ha terciado en la ya prolongada polémica suscitada entre no menos
ilustre administrativas, Tomás Ramón Fernandez, Luciano Parejo y Sánchez
Morón. De entrada no está de más recordar lo estatuido por nuestra Carta
Magna. Así el Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97.1 C.E.)
mientras la administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art.103.1 C.E.). al
Poder Judicial le está reservado el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art.
117 C.E.) con especial incidencia en el actuar del poder ejecutivo, sea en su
vertiente gubernativa sea en la estrictamente administrativa. En tal sentido
constituye precepto constitucional que “los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art. 106.1 C.E.).
Tales preceptos han conducido a superar en parte “las inmunidades
de poder exentas” de control jurisdiccional (art. 2. b) L. J. C. A.) contra las
que batallaba hace más de dos décadas el profesor García de Enterría.
No obstante tal avance logrado tras la promulgación de la Constitución
esta en aras de ser reducido ante interpretaciones excluyentes de la función
gubernativa. Así aunque la exención de la fiscalización del acto político es
objeto de otro apartado no dejaremos de resaltar cierta tendencia doctrinal
(Lopez Guerra) a caracterizar al Gobierno por su función política orillando la
vertiente administrativa. El citado profesor defiende, creemos que
certeramente, que ante la tajante afirmación del art. 24 C.E. no puede quedar
desprovisto de tutela judicial el derecho o interés en su caso invocado ante
un supuesto o real “carácter político de la acción gubernamental”. Más la
tendencia tiene visos de positivizarse, con la ulterior problemática
interpretadora que ello comporta. Así la preeminencia de la acción política se
plasma en la Exposición de Motivos de la controvertida Ley 30-92, de 26 de
noviembre, sobre el régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común. Dice aquella en su primer apartado que
“Se perfilan así con nitidez los rasgos propios que definen al Gobierno y a la
Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas
y los que establecen la subordinación de la Administración a la acción política
de dirección del Gobierno ”.
No obstante lo vertido por el legislador ordinario ha de retomarse de
nuevo lo acordado por el legislador constitucional. Así el marco en que ha de
desenvolver su actividad discrecional la administración es el de un estado
social y democrático de Derecho que propugna como valor superior de su
ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1) con la sumisión de los
poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art.
9.1), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3) y el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). El respeto a los
valores proclamados constitucionalmente resulta por tanto indiscutible sin
que puedan ser orillados.
Tras el recordatorio constitucional del marco en que desarrolla su
actividad la administración tampoco está de más evocar al profesor Otto
Bacchof en su célebre discurso sobre “Jueces y Constitución” con ocasión de
la toma de posesión en 1959 del cargo de Rector en la Universidad de
Tubinga. Así, entre otras razones, el contenido del art. 103 de nuestra
Constitución proviene directamente de la Ley fundamental de Bonn. Afirmaba
no solo que “nueva es..la función de control que nuestra Ley Fundamental
(de Bonn) ha otorgado al Juez frente a los otros dos llamados “Poderes” del
estado, el Ejecutivo y el Legislativo” sino que también aludía a “La creciente
significación de la función judicial, precisamente como contrapeso y elemento
de posible corrección de la Legislación de la Administración y de la
Administración”. Recordaba también que la Administración se ve
directamente confrontada con la Constitución, sin posibilidad de cubrirse con
la ley ordinaria, en esa amplia zona que les abandona a sus propias
decisiones- bajo las rúbricas del arbitrio y de margen de discrecionalidadAñadía que “de nada le sirve a la Administración el aludir a un margen de
arbitrio que le haya sido expresamente concedido por ley, cuando el juez
puede objetarse con éxito que, si bien ha tenido en cuenta los límites
concretos del arbitrio según la ley especial, sin embargo, no ha observado las
normas constitucionales limitadoras de todo arbitrio”.
2. La actividad discrecional.
A la hora de valorar el control jurisdiccional de la actividad discrecional
de la administración y un eventual poder de sustitución del juez en la decisión
administrativa hemos de partir de una incontrovertida dualidad de potestades
administrativas. Así por un lado pueden plasmarse en actos reglados, es
decir aquellos a los que la ley fija todas las condiciones de ejercicio
configurándose la aplicación de la ley de una forma prácticamente
automática sin subjetivismo alguno. Por otro en actor discrecionales o sea
aquellos a los que la ley determina algunas de las condiciones de ejercicio de
la potestad administrativa. Coincide la más significada doctrina en reputar
elementos reglados que necesariamente han de respetar la competencia del
órgano, el procedimiento establecido, el fin marcado y los principios
generales, remitiendo a la administración actuante el resto de los parámetros
aunque, en ocasiones, pueden adicionarse otros que regulen la potestad.
Ello no comporta una absoluta libertad de elección conducente al ejercicio de
su antónimo en el lenguaje, es decir la arbitrariedad. Simplemente goza la
Administración en la decisión concreta de una libertad de opción entre las
varias soluciones justas. Así puede usar criterios no jurídicos como el
principio de oportunidad o razones económicas no fiscalizables más siempre
desde parámetros de razonabilidad. Quede a un lado, pase a ciertos nexos,
la técnica del “concepto jurídico indeterminado”, tan extendida en el ámbito
administrativo. Su fiscalización judicial es distinta en razón a que solo cabe
una solución justa en la interpretación de la norma respecto del hecho objeto
de enjuiciamiento.
Al controlar jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa los
Tribunales han de comprobar no solo el respeto de aquellos principios
reglados antes mencionados sino también el de los hechos determinantes y
su eventual calificación. Estos últimos son significativos en cuanto que no
caben valoraciones en cuanto a si los hechos se han producido o no aunque
si quepa en cuanto a los efectos que se le confiere. Son, pues grandes las
dificultades en el control judicial de la discrecionalidad así como la extensión
de aquel control. Veamos algunos supuestos que nos ayuden a delimitar la
posición jurisdiccional.
Principiemos por la discutida y llamada “discrecionalidad técnica” de
los Tribunales de concursos y oposiciones en que han de controlarse los
elementos de juicio utilizados por la Administración. Mientras un sector
doctrinal (NIETO, EZCURRA, VILLAR PALASI) ha sostenido que los
conceptos de “merito, capacidad” (103 C.E.) constituyen un concepto jurídico
indeterminado en el que finalmente surge un “margen de apreciación” del
Tribunal, otro (T.R. FERNANDEZ) considera que se está ante un problema
de prueba suministrada por las partes con elementos de juicio suficientes
para realizar una crítica seria y fundada de la decisión atacada y una
valoración de las circunstancias de hecho. Emerge así con fuerza la
insustituibilidad de los criterios del órgano calificador en razón a la
competencia técnica material de sus miembros con la inidoneidad práctica de
la prueba pericial en el proceso, el probable desconocimiento por el Tribunal
de la materia objeto de examen o la irrepetibilidad del acto si el examen fue
oral.
Es indiscutible que los órganos jurisdiccionales utilizan criterios
jurídicos en sus valoraciones, lo que dificulta fiscalizar este tipo de actos. Sin
embargo si existen aspectos que no deben escapar al control jurisdiccional.
La cuantificación del mérito puede quedar deferida al tribunal de concurso
dentro de loas parámetros fijados mas su existencia como tal o el no respeto
de los parámetros establecidos si es controlable jurisdiccionalmente. Sin
embrago ha tardado el máximo intérprete constitucional por abandonar la
tesis de la total exención de control a favor de la de enjuiciamiento de
legalidad, aún en grado mínimo, en la actuación de los Tribunales o
Comisiones evaluadoras (STC 353-93, de 29 de noviembre) mas resaltando
la imposibilidad jurídica de que los ó4rganos judiciales sustituyan a los
órganos administrativos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación
técnica. En tal línea es preciso seguir la todavía tímida línea jurisprudencial
ordinaria en que se rechaza la valoración conjunta de los diferentes
componentes del Tribunal exigiendo una valoración individualizada y
motivada que faculte un control adecuado de su actuación. No ha de
olvidarse que, en ocasiones. Los Tribunales de concursos y oposiciones se
constituyen con plural procedencia y conocimientos mermando los derechos
de los participes a conocer a conocer las circunstancias de su valoración.
Tomemos por ejemplo la valoración de un arquitecto en una prueba de
construcción (cfr. S.T.S. 27 junio de 1986).
Por ello la exigencia de una motivación real no estereotipada del juicio
técnico que permita controlar el error evidente es condición sine qua non
para una adecuada intervención judicial garante del Derecho a la tutela
efectiva. Ante el error evidente (dos más dos no pueden ser cinco) nada
impedirá el poder de sustitución del juez en la actuación del Tribunal de
concurso sin que ello comporte una sustitución en el juicio técnico.
No obstante, creemos que el control de la discrecionalidad técnica
tienen límites que no se está en condiciones de franquear. Tomemos otro
ejemplo. Existe una tendencia publificadora del derecho deportivo. Así las
federaciones deportivas con asociaciones privadas con facultades públicas.
Cabe, pues, controlar jurisdiccionalmente su actuación más entendemos no
alcanza, por razones obvias de tiempo y lugar, las facultades arbitrales
aplicando reglas técnicas en encuentros deportivos.
Mas es el ámbito urbanístico donde jurisprudencialmente se están
produciendo más avances en el control del actuar discrecional de la
administración. Ha sido básicamente tal ámbito el que ha generado las
significativas discrepancias doctrinales entre los profesores PREJO y T. R:
FERNANDEZ, criticando y defendiendo, respectivamente, el “activismo
judicial” y “el restablecimiento de la situación jurídica alterada cuando fuere
preciso”. Si bien las licencias urbanísticas tienen un carácter absolutamente
reglado (art. 242.3 decreto-legislativo 1-92) no lo tiene, en cambio, el
planteamiento del que traen causa en el que impera una profunda
discrecionalidad salvo para la calificación del suelo urbano. No obstante la
motivación o exteriorización de las razones que justifican así modelo
territorial elegido ha de explicitarse tanto en la fase de aprobación inicial
como en las sucesivas modificaciones a lo largo de su tramitación hasta su
aprobación definitiva. No ha partido el legislador (art. 72.4. decreto-legislativo
1-92) sino del ejecutor (art. 38 del Reglamento de Planeamiento, R.D. 215978) la exigencia de una concreción suficiente en la memoria que analice las
distintas alternativas posibles. Sin embargo no ha sido hasta la fecha reciente
la reiteración jurisprudencial respecto a que constituye elemento fundamental
para evitar la arbitrariedad (STS 9 julio 1991, 13 febrero de 1992, 25 marzo
de 1993, etc.). Queda así claro que ha sido el control jurisdiccional el que ha
manifestado que “la actuación de una potestad discrecional se legitima
explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de
racionalidad “(S.T.S. 11 junio de 1991).
Entendemos que tales razones han de estar debidamente explicitadas
por la administración cuando ejercita facultades discrecionales. Vayamos a
otro ejemplo frecuente ante los tribunales. El elevado número de “podrá” la
Administración presentes en el Reglamento de ejecución de la Ley de
Extranjería R.D. 1119-86, de 26 de mayo (arts. 35.1, 36.2, 37.1, etc) requiere
una adecuada motivación administrativa, no siempre exigida por la
jurisprudencia. No resulta comprensible la denegación en vía ordinaria de
permisos de trabajo en el sector servicio doméstico, bajo el argumento de la
situación nacional de empleo, para casi paralelamente acudir a la vía de
cupos ofertando miles en el sector.
Volviendo al punto anterior destacaremos que aunque con discusión
central acerca de la existencia o no del principio de autonomía local es
remarcable el avance en el control jurisdiccional de la actividad discrecional
también cuando ambas partes implicadas en el proceso son
administraciones. Así es significativo el rechazo al criterio de oportunidad de
una Administración, la Autonómica, introduciendo modificaciones en la
discrecional opción de la Administración municipal (S.T.S. 13)de julio de
1990, Plan General de Ordenación de Girona) con ocasión de la aprobación
definitiva del Plan General para el que tiene atribuida competencias.
Consideramos razonable que ante varias posibles soluciones, todas
ellas lícitas y sensatas, solo la administración actuante en el planeamiento
pueda decidir discrecionalmente previa justificación objetiva del criterio
optado.
Así pues la interdicción de la arbitrariedad se ciñe a un control jurídico
de la “razonabilidad” entre soluciones jurídicamente indiferentes al ser todas
ellas objetivamente no arbitrarias. Es indiscutible que ante varias opciones
razonables, con motivación suficientemente explicitada, no puede el Tribunal
de lo Contencioso-administrativo sustituir el criterio de la administración. Si
podrá ejercitarse el poder de sustitución cuando se acredite en el proceso
que solo cabe una solución justa o razonable en razón a ser arbitrarias el
resto de las opciones.
3. Unos apuntes sobre la cuestión en el derecho Norteamericano.
Finalmente haremos mención a lo expresado por el profesor EDLEY,
tras su experiencia en la administración demócrata del presidente Carter. Al
plantearse “reconcebir el control judicial de la administración pública
”defiende que un Tribunal modernista (sic) se implicaría directamente en el
problema de mejorar la calidad del proceso de toma de decisiones
administrativo exigiendo al principio, explicación y publicidad para finalmente
sustituir “el control de la discrecionalidad” por “la acción de gobierno acertada
y razonable”. Tras partir de la dificultad de concebir en los U.S.A. una
judicatura especializada al estilo europeo afirma algo que valdría también
para un sistema como el nuestro “En lugar de crear nuevos Tribunales, hay
medios de desarrollar y aprovecharse de mayores sensibilidades de parte de
los Jueces en relación con los asuntos complejos y de política pública que se
ventilan ante los Tribunales. Servicios consultivos que serían caros, pero
también lo son los costes de la actividad judicial errónea, incluyendo los
retrasos en las iniciativas reguladoras causados por resoluciones judiciales
que orden la retroacción del expediente por motivos cuasi procedimentales”.
Parece que la parquedad de medios también está presente en el país del
dólar.
CELSA PICÓ
COMISIÓN DE DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO