tomás ramón fernández juan carlos cassagne
Anuncio
Sobre la Ley, el Poder Discrecional y el Derecho TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ JUAN CARLOS CASSAGNE Sobre la Ley, el Poder Discrecional y el Derecho Cassagne, Juan Carlos Sobre la ley, el poder discrecional y el derecho / Juan Carlos Cassagne y Tomás Ramón Fernández. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014. 160 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2586-5 1. Derecho. I. Fernández, Tomás Ramón CDD 340 © Cassagne, Juan Carlos - Fernández,Tomás Ramón, 2014 © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2014 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 400 ejemplares ISBN 978-950-20-2586-5 SAP 41612133 Argentina A la memoria de Eduardo García de Enterría, nuestro maestro y amigo acá y allá. PRÓLOGO La Argentina fue España y, como decía Ortega, de alguna manera, aquello que fue continúa inevitablemente siéndolo y, en el fondo más soterraño de nuestro ser sigue operando sus secretas químicas (1). Claro es que no se puede desconocer el aporte proveniente de las distintas naciones europeas pero, también es cierto, que la influencia de la cultura española se mantuvo en forma constante y aunque haya sido combatida por algunos, en los primeros tiempos de la independencia, ella finalmente resurgió, sobre todo a partir del centenario de nuestro primer gobierno patrio. Ese fenómeno demuestra que los vínculos culturales entre los pueblos no se forjan ni desaparecen en forma espontánea ni de un día para otro. Su gestación es más bien lenta antes que repentina y ha sido sin duda la obra de muchas personas, que algún día la historia recatará del olvido, la que consolidó las relaciones con la madre patria en el campo de la cultura, sobre la base de un fondo común de costumbres, creencias y tradiciones. La ciencia jurídica vernácula ni nuestras leyes podían escapar del influjo español y no es el caso de explicar aquí como, no obstante, la innegable influencia que recibimos de la Constitución de los Estados Unidos, son numerosas las fuentes que provienen de la Constitución de Cádiz y de las ideas de la neoescolástica española. A su desarrollo posterior aportaron su saber sin duda, aquellos juristas e intelectuales que supimos acoger durante los tristes días de la guerra civil española. Basta mencionar los nombres de Jiménez de Asúa, Alcalá Zamora, Sentís Melendo, Osorio y Gallardo junto a filósofos, historiadores y literatos de la talla de Ortega y Gasset, Sánchez Albornoz y Gómez de la Serna, entre muchos otros, para darnos cuenta de la valía intelectual de quienes que contribuyeron al desarrollo cultural argentino. (1) Ortega y Gasset, José, Obras completas, t. II, Alianza Editorial, Madrid, 1983, p. 237, discurso pronunciado en la Institución Cultural Española de Buenos Aires el 16 de noviembre de 1939, conferencia a la que asistió el entonces Presidente de la República Dr. Roberto M. Ortiz. X JUAN CARLOS CASSAGNE - TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ En el campo específico del derecho administrativo, corresponde destacar la influencia en la obra de una generación de brillantes juristas que se nuclearon en torno de la Revista de Administración Pública, bajo el impulso del maestro García de Enterría. Ese movimiento doctrinario, que se plasmó en diversas leyes básicas que regularon la actividad de la Administración y la justicia administrativa, influyó decisivamente en nuestra doctrina y, consecuentemente, en los ordenamientos legislativos nacionales y provinciales llegando a superar, incluso, la clásica formación franco-italiana que imperaba en los estudios de la primera mitad del siglo pasado y en la escasa jurisprudencia judicial existente. Tomás Ramón Fernández tiene mucho que ver con ese proceso que marcó el rumbo del crecimiento intelectual de nuestro derecho administrativo. Desde sus tempranos aportes (con el magnífico libro La doctrina de los vicios de orden público, IEAL, Madrid, 1969 y el Curso de Derecho Administrativo en colaboración con su maestro García de Enterría, Civitas, Madrid, 1974) hasta sus más recientes libros y artículos, Tomás Ramón Fernández ha expuesto con notable lucidez y profundidad las cuestiones que plantea el derecho administrativo de nuestros días en el campo de la teoría y del quehacer profesional de los juristas. Su labor doctrinaria, que parece nunca detenerse, abarca, además, el estudio y análisis de distintas materias y disciplinas especiales, como el urbanismo, en el que sus trabajos se destacan tanto por su precisión y solidez jurídica como por su sentido práctico. Desarrolló vínculos con Argentina en forma ininterrumpida y con una gran generosidad nos ha regalado brillantes conferencias y cursos como los patrocinados primero por la Asociación Argentina de Derecho Administrativo (cuyas primeras Jornadas con juristas españoles tuve el honor de presidir en 1985) y los llevados a cabo posteriormente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Austral. Para valorar la gravitación que ha tenido la obra de Tomás Ramón Fernández en nuestro medio basta recordar que en el año 2007, fue elegido, por unanimidad, Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (2). Ahora nos regala una trilogía compuesta de tres lecciones sobre la ley, el poder discrecional y el derecho que guardan una unidad sustancial y que representan, de algún modo, una síntesis, muy bien (2) El discurso de incorporación se publicó en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires nro. 45/2007. SOBRE LA LEY, EL PODER DISCRECIONAL Y EL DERECHO XI lograda por cierto, del pensamiento del autor sobre la arbitrariedad del legislador, de los jueces y de la Administración. En la primera de estas lecciones aborda el tema de la proliferación de la ley y su concomitante degradación, uno de los grandes temas centrales de nuestro tiempo que, al igual que en España, no ha dado lugar a un movimiento doctrinario y jurisprudencial generalizado que, al menos, procure mitigar los excesos y abusos en que incurren los legisladores cuando sancionan leyes con propósitos partidistas, propagandísticos e incluso, intimidatorios, afectando las garantías que deben regir en todo Estado de Derecho. Con acierto, sostiene que la transformación de la clásica función de la ley no es sólo un fenómeno de inflación legislativa o de leyes desbocadas sino que ha pasado a convertirse en una herramienta o instrumento de “marketing” del poder político que pone en peligro el valor básico de la seguridad jurídica y el de autonomía personal de los individuos. Según el autor, en posición que comparto plenamente, el legislador no se encuentra legitimado para utilizar fórmulas imprecisas o ambiguas que impliquen conceder poderes discrecionales ilimitados a la Administración, especialmente cuando se trata de otorgar amplios poderes a la mayoría gobernante. Ello resulta contrario a la Constitución, lo cual obliga a poner a los ciudadanos a cubierto de la arbitrariedad. Tras recordar el papel que juega el emblemático “texto del art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuanto declara que no puede existir la Constitución allí donde la garantía de los derechos no está asegurada”, el autor enfatiza en la necesidad de hacer algo para frenar el proceso de degradación de la ley que conduce inexorablemente a su descrédito “a pasos agigantados”, lo que afecta fundamentalmente al sistema democrático. El segundo trabajo que compone este libro es la lección jubilar que pronunció en la Facultad de Derecho de San Sebastián el 12 de mayo de 2010, en la que hizo un racconto de su conocida posición acerca del poder discrecional. Lo que nos propone, en esta lúcida lección, es nada menos que completar y, por tanto, perfeccionar la teoría del control judicial de la discrecionalidad administrativa a través de un planteamiento que instala la cuestión en una fase anterior a la de la arbitrariedad de los gobernantes. Piensa, con razón, que la lucha contra la arbitrariedad ha de centrase en un estadio previo, el de la ley. En este sentido, sostiene que XII JUAN CARLOS CASSAGNE - TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ ni la soberanía del legislador ni la libertad de configuración inestricta pueden afectar la reserva de ley a través de remisiones incondicionadas o carentes de límites precisos porque ello implicaría un verdadero desapoderamiento en favor de la potestad reglamentaria. Considera que la regulación reglamentaria ha de ser un complemento de la ley y que corresponde a esta última establecer su contenido y alcance mediante normas claras y precisas, máxime cuando regula los derechos fundamentales y las libertades públicas. La destreza que despliega, en el análisis de la jurisprudencia sobre los límites que la Constitución impone al legislador cuando éste otorga poderes discrecionales, es notable. Un buen ejemplo de ello es el comentario de la sentencia constitucional 292/2000 en el que después de sintetizar la doctrina general del fallo destaca la conclusión que, en relación al derecho a la intimidad, realiza el Tribunal Constitucional al decir que “la utilización por parte de la ley de expresiones… tales como funciones de control y verificación, intereses de terceros más dignos de protección como motivos de limitación de los derechos fundamentales en juego” adolecen, como concluye la sentencia, “…de tal grado de indeterminación que deja excesivo el campo de maniobra a la discrecionalidad administrativa, incompatible con las exigencias de la reserva legal en cuanto constituye una cesión en blanco del poder normativo que defrauda la reserva de ley”. La formulación de la teoría que expone el distinguido jurista español no se detiene con la aplicación de la doctrina de la sentencia constitucional 292/2000 al derecho a la intimidad, cuyo objeto “es la protección del último reducto de la libertad de la persona”, pues la proyecta a otros derechos, quizás no tan centrales en su jerarquía constitucional, pero también dignos de protección jurídica. Tal es el caso de la libertad de empresa donde el otorgamiento de poderes discrecionales a la Administración por parte del legislador suele ser la causa que permite concretar la arbitrariedad de los gobernantes. Una similar protección constitucional merece, a su juicio, el derecho a la tutela judicial efectiva. A su vez, en el camino hacia una formulación lo más acabada posible de la teoría, Tomás Ramón Fernández enfrenta el difícil desafío que plantean los llamados derechos económicos y sociales, tema de gran actualidad entre nosotros en el que la doctrina ha sostenido posiciones extremas que van desde su negación hasta la equiparación con los derechos subjetivos plenos y perfectos. No se puede dejar de compartir la tesis en el sentido de que estos derechos carecen de operatividad directa si bien eso no significa que carezcan de protección constitucional sobre todo en el plano de los SOBRE LA LEY, EL PODER DISCRECIONAL Y EL DERECHO XIII principios generales que los nutren. Lo que ocurre es que, a diferencia del sistema español, su protección en el derecho argentino se lleva a cabo a través de un control difuso de constitucionalidad e, incluso, de mera legalidad. En la reflexión final de esta lección jubilar se advierte la sabiduría jurídica proveniente de quien ha ejercido y ejerce el oficio de jurista cabal, cuya experiencia no deberían soslayar las nuevas generaciones, si es que aspiran a mantener la plena vigencia del Estado de Derecho. La conclusión de que es el legislador y no los jueces quien tiene asignada la misión constitucional de reducir el poder discrecional para poner coto a la arbitrariedad de los gobernantes encierra una gran verdad y es la continuación del empeño doctrinario en combatir el proceso de degradación de la ley que se ha descripto en el primer ensayo antes comentado. El último de los trabajos constituye otra gran lección. Allí trata de brindar la respuesta a una serie de interrogantes que, con relación al derecho, se le plantean al jurista en su misión, inquiriéndose en qué consiste su quehacer. En ese escenario, hay una evidente conexión entre la ley, el poder discrecional, el derecho y la arbitrariedad. Ellos son los grandes temas de nuestro tiempo ya que resulta evidente que la indeterminación que caracteriza al ordenamiento formado muchas veces por fórmulas ambiguas o carentes de definición abre un espacio de discrecionalidad muy grande para la aplicación de la norma por parte de los jueces. Pero la verdadera discrecionalidad, en sentido propio (llamada también intencional o fuerte), no se produce como consecuencia de la imprecisión o vaguedad de la norma sino de “la voluntad deliberada, consciente e inequívoca del autor de otorgar al órgano competente para aplicarle un efectivo poder para elegir la solución que entienda más apropiada”. Por cierto que antes de llegar al meollo de la discrecionalidad Fernández ha hecho un preciso deslinde de la otra clase de discrecionalidad que deriva de la mera y relativa indeterminación del ordenamiento detallando las diferentes operaciones que lleva a cabo cuando se enfrenta con ella, sólo que, en tal caso, apunta con razón, se trata de un control de legalidad y no de la discrecionalidad en sí misma. En el análisis del control de discrecionalidad parte de la obligación que el ordenamiento impone a los administradores y jueces de motivar las decisiones, expresando las razones que las justifican. Esto es así, porque “la libertad en que la libertad consiste no puede entenderse en términos de permiso, sino en términos de responsabilidad” XIV JUAN CARLOS CASSAGNE - TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ ya que el ejercicio del poder público —como poder-función— excluye todo comportamiento arbitrario, tal como la prescribe el art. 9.3 in fine de la C.E. En la misma línea, se encuentran los arts. 19 y 28 de nuestra Constitución. Con respecto a las normas el eje del control de discrecionalidad pasa por un control de las razones que justifican el dictado de las decisiones, las que deben ser tanto racionales como razonables y el quehacer del abogado se circunscribe, con auxilio de la lógica, de la teoría y técnica jurídica, en dar y exigir razones, ya que en todo proceso hay, en definitiva, un intercambio de razones. El juez al ejercer su arbitrio carece, por tanto, de absoluta libertad y tiene la responsabilidad de justificar las razones de sus decisiones, las que estarán siempre sujetas a escrutinio final del Tribunal Superior, que es el que consume y perfecciona ese “diálogo informal entre la doctrina y la jurisprudencia” que alimenta plenamente al derecho con nuevas fórmulas “teóricas y técnicas, a las que será preciso atenerse a la hora de combinar las piezas integrantes del sistema”. Para decirlo en pocas palabras, el círculo de argumentos que exhibe el autor, al abordar el gran tema del poder discrecional, constituye una decantada teoría que configura una explicación de lo que acontece en la realidad brindándonos herramientas teóricas y prácticas indispensables para controlar el ejercicio arbitrario del poder y ejercer la defensa de las libertades de los ciudadanos dando y exigiendo razones a los jueces. Asimismo, nos ha parecido oportuno, agregar a esa trilogía del gran jurista español, tres ensayos nuestros sobre temas que guardan coherencia y conexidad con las doctrinas sustentadas en la primera parte del libro, lo que constituye una demostración más del espíritu y grado de colaboración doctrinaria que anima a los autores españoles y argentinos, colaboración misma que se traduce en una actitud de generosidad intelectual y, ciertamente, de amistad, que le agradezco profundamente. Juan Carlos Cassagne Buenos Aires, 20 de abril de 2013 ÍNDICE GENERAL Pág. Prólogo .................................................................................................. IX Capítulo I DE LA INCURIA DE LOS LEGISLADORES Y DE LA BANALIDAD, LA INCOHERENCIA Y LA ARBITRARIEDAD DE LAS LEYES. UNA CRÓNICA SOBRE EL PROCESO, AL PARECER IMPARABLE, DE DEGRADACIÓN DE LA LEY Por Tomás Ramón Fernández ............................................................................................................... 1 Capítulo II SOBRE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL PODER DISCRECIONAL Por Tomás Ramón Fernández I.Preliminares.................................................................................... 21 1. Acabar donde empecé................................................................ 21 2. El por qué de la elección............................................................ 22 II.El control jurisdiccional del poder discrecional. Breve recordatorio de una historia incompleta.............................................................. 24 1. De la exención a la excepción.................................................... 24 2. La necesidad de una teoría......................................................... 25 3. ¿El final de la historia?............................................................... 27 III.Las preguntas pendientes: cuándo, cómo y cuánto poder discrecional puede otorgar el legislador a la administración......................... 28 IV.El poder discrecional como poder delegado.................................... 30 V.Discrecionalidad y reserva de Ley................................................... 31 XVI JUAN CARLOS CASSAGNE - TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ Pág. 1. El sentido general de la reserva.................................................. 31 2. Poder discrecional y derechos fundamentales............................. 34 3. Libertad de empresa y poder discrecional.................................. 38 VI.Quid en el caso de los derechos económicos y sociales.................... 44 VII.La perspectiva adicional del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva.................................................................................. 48 VIII.Una reflexión final........................................................................... 49 Capítulo III SOBRE EL DERECHO Y EL QUEHACER DE LOS JURISTAS. DAR Y EXIGIR RAZONES Por Tomás Ramón Fernández I. Las preguntas fundamentales.......................................................... 51 II. La aproximación histórica.............................................................. 52 III.La aproximación teórica................................................................. 53 IV.La situación actual.......................................................................... 54 V. Indeterminación del Derecho y discrecionalidad de los jueces......... 55 VI.El auténtico realismo....................................................................... 56 VII.Dos clases de discrecionalidad y una sola verdadera....................... 57 VIII. Discrecionalidad y arbitrariedad..................................................... 60 IX.Indeterminación del derecho y respuesta correcta: normas, razones y argumentos.................................................................................. 63 Capítulo IV LAS FUENTES DE LAS INSTITUCIONES JUDICIALISTAS Y LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Por Juan Carlos Cassagne I.Las Concepciones del derecho público norteamericano................... 69 II.El influjo del antiguo derecho español y de la neoescolástica........... 71 1. La Constitución gaditana........................................................... 71 2. Las Fundamental Orders se inspiraron en la neoescolástica....... 72 3. La clave para descifrar la filosofía política de la Constitución gaditana..................................................................................... 74 SOBRE LA LEY, EL PODER DISCRECIONAL Y EL DERECHO XVII Pág. III.Continuación. El concepto de ley fundamental: su proyección en Iberoamérica................................................................................... 75 IV.La interdicción del ejercicio de funciones judiciales por parte del ejecutivo. Su fuente en la Constitución de Cádiz de 1812................ 76 V.Principales diferencias entre el sistema judicialista de iberoamérica y el modelo norteamericano............................................................ 82 VI.El hilo conductor del sistema judicialista en el Derecho Constitucional Americano es la defensa de las libertades garantizadas por un poder judicial independiente................................................ 84 VII.La Constitución de Cádiz y la fuente hispánica de otras Instituciones fundamentales del derecho Iberoamericano y Europeo.............. 86 VIII.La recepción de la tutela judicial efectiva en el orden argentino...... 91 1. En el orden nacional.................................................................. 91 2. En el orden provincial................................................................ 92 Capítulo V EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA INTERDICCIÓN DE ARBITRARIEDAD Por Juan Carlos Cassagne I.El papel de los principios generales del derecho público en el Estado de Justicia.................................................................................. 97 II.La estructura del ordenamiento....................................................... 101 1. Las normas................................................................................ 101 2. Los principios generales: su diferencia con las normas. Las directrices o directivas políticas..................................................... 102 3. Los principios son preceptivos. Características de los mandatos: Los derechos absolutos. La confusión o identidad entre derecho y principio................................................................................. 104 III.El principio de legalidad. legalidad y legitimidad............................ 106 IV.Legalidad y legitimidad. Distintas formulaciones del principio de juridicidad....................................................................................... 108 V.Legalidad y reserva de legalidad. La llamada preferencia de ley...... 109 VI.Discrecionalidad y arbitrariedad. La irrazonabilidad...................... 110 VII.La interdicción de arbitrariedad en el derecho argentino: su basamento constitucional....................................................................... 112 VIII.El principio de razonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad.............................................................................. 117 XVIII JUAN CARLOS CASSAGNE - TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ Pág. IX.El art. 43 de la Constitución Nacional consagra la interdicción de arbitrariedad................................................................................... 119 Capítulo VI EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Por Juan Carlos Cassagne I.El control judicial de la discrecionalidad......................................... 121 1. La motivación del acto administrativo en las decisiones discrecionales...................................................................................... 121 2. El alcance del control judicial de la discrecionalidad y la posibilidad de que el juez sustituya la actividad administrativa........... 123 2.1. El control de la causa del acto administrativo (antecedentes de hecho y de derecho)................................................ 123 2.2. El control judicial de las cuestiones técnicas...................... 126 2.3. El control de los aspectos vinculados a la oportunidad o mérito de las decisiones administrativas......................... 127 2.4. La posibilidad de sustitución judicial de la decisión administrativa.......................................................................... 131 II.Conclusiones................................................................................... 134
