Subcapitalización. Novedades en el Impuesto sobre

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CISS
grupo Wolters Kluwer
53 MAYO 2011
Una publicación realizada por Deloitte-Abogados y Asesores Tributarios, en colaboración con CISS
zona Deloitte
Actualidad Jurídica
Subcapitalización.
Novedades en el
Impuesto sobre
Sociedades
Pablo Esteban
Gerente del área de Fiscal
de la práctica de Fusiones
y Adquisiciones de Deloitte
Abogados y Asesores Tributarios
Recientemente, el Tribunal Supremo nos ha dado buenas noticias en relación con la
Subcapitalización en su Sentencia del pasado 17 de marzo de 2011.
El artículo 20 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establece que
cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad,
con entidades vinculadas no residentes en territorio español, exceda del resultado
de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados
que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos y, por lo tanto,
no deducibles a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. El
objetivo de esta norma anti-elusión es evitar que entidades no residentes localicen
deuda en España, para así poder rebajar la carga fiscal de su filial por medio de una
estructura de capital/deuda no adecuada.
El Tribunal analiza la aplicación de la regla de subcapitalización en un supuesto de
endeudamiento indirecto con entidades vinculadas no residentes. Concretamente
en el caso de una entidad española, filial de una entidad suiza, la cual obtiene una
línea de financiación de entidades financieras residentes en la Unión Europea sobre
la cual la entidad matriz suiza otorga una carta de aseguramiento (“confort letter”).
El Tribunal rechaza la aplicación de la mencionada regla de subcapitalización basándose en los siguientes argumentos:
1.Cláusula de no discriminación: De acuerdo con el artículo 24.1 del Convenio
para evitar la doble imposición entre España y Suiza, ninguno de ambos Estados
podrán someter a un impuesto u obligación relativa al mismo que no se exija o
sea más gravoso que aquellos a los que estén sometidos los propios residentes
en cada uno de los Estados. El Tribunal entiende que, dado que la normativa
española no establece una restricción similar a la subcapitalización a las entidades residentes en España, no se podría imponer las limitaciones de la regla
de subcapitalización a una entidad residente en Suiza. Este criterio viene a
confirmar lo expuesto por el mismo Tribunal en la Sentencia del 1 de Octubre
de 2009 en el caso de endeudamiento indirecto con una entidad residente en
los Países Bajos.
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2.Definición de endeudamiento indirecto: En el caso analizado, la filial española
recibía el préstamo de distintas entidades financieras residentes en la Unión
Europea. No obstante, la matriz suiza otorgaba una confort letter por la cual
asumía el riesgo derivado de la potencial insolvencia de su filial. Esta carta no
es un aval o fianza en el sentido puramente técnico, pero no cabe duda que es
una forma de garantía del crédito.
La Dirección General de Tributos en respuesta a la consulta de fecha 20 de
Junio de 2010, estableció que se debe entender que existe un endeudamiento
indirecto en los casos de préstamos avalados o garantizados por una entidad vinculada. No obstante, será necesario probar que la entidad prestataria residente
no habría obtenido dicha financiación en condiciones normales de mercado sin
tal garantía. Asimismo, entiende que las garantías tienen que ser formales, no
bastando la mera confianza que da al prestamista la pertenencia del prestatario
residente a un determinado grupo empresarial.
3.Norma anti-elusión: El Tribunal entiende que la norma de subcapitalización está
englobada dentro de las denominadas normas para evitar la elusión fiscal (antielusión) fuera del ámbito de la soberanía del Estado Español. Para la aplicación
de las normas anti-elusión resulta imprescindible que exista un caso de elusión
fiscal, lo cual exige que, de manera efectiva, exista un desplazamiento de bases
imponibles a un territorio distinto del español, circunstancia que no se produce
en el caso analizado.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal establece que la regla de subcapitalización no podrá ser aplicada automáticamente sino que deberá ser analizada
su aplicación en cada caso concreto y en la medida en que la Administración
esté en disposición de acreditar un supuesto de elusión fiscal, entendido como
aquellos casos en que exista un desplazamiento de la tributación a favor de la
entidad vinculada no residente.
Asimismo, es importante mencionar que el Tribunal, basándose en el artículo 9
del modelo de Convenio de la OCDE, establece que la regla de subcapitalización
no será compatible con aquellos casos en que la financiación haya sido obtenida en condiciones normales de mercado, por lo que abre una nueva vía para
la posibilidad de no aplicación de la regla de subcapitalización con entidades
no residentes en la Unión Europea en la medida que quede acreditado que las
mismas se han obtenido en condiciones normales de mercado.
En resumen, esta Sentencia confirma la posibilidad de aplicación de la cláusula
de antidiscriminación de los convenios para evitar la doble imposición en aquellos
casos que se quiera imponer un criterio más gravoso a un no residente amparado
por un Convenio que al propio residente del Estado en cuestión y la necesidad de
acreditación de elusión fiscal por parte de la Administración para la aplicación de las
denominadas normas anti-elusión y la no aplicación automática de dichas normas.
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