Parte I - Actualidad Empresarial

I
Informes Tributarios
Aspectos Fiscales de la Subcapitalización de
Sociedades y su Regulación en el Perú (Parte I)
Ficha Técnica
Autor: Karina Montestruque Rosas*
Título:Aspectos Fiscales de la Subcapitalización
de Sociedades y su Regulación en el Perú
(Parte I)
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 204 - Primera
Quincena de Abril 2010
1Introducción
El presente artículo tiene por objeto analizar la problemática del fenómeno de la
subcapitalización de sociedades desde
un punto de vista conceptual, y a partir
de ello reflexionar sobre su regulación
en el campo tributario tanto a nivel de
nuestra legislación como en el derecho
comparado.
2. La Subcapitalización de Sociedades
2.1.Aproximación a la problemática
de la subcapitalización
El problema de la subcapitalización está
directamente relacionado con las distintas
formas de financiación con las que cuenta
una sociedad.
En este sentido, como es sabido, la financiación de una sociedad puede llevarse a
cabo mediante la aportación de recursos
propios (capital) o de recursos ajenos
(préstamos).
Es precisamente el distinto tratamiento fiscal que recibe cada una de estas formas de
financiación el que da origen al fenómeno
de la subcapitalización.
Desde un punto de vista legal, la financiación por vía de capital atribuye al inversor
el título de accionista o partícipe, lo que le
supone aceptar un riesgo en la sociedad
equivalente al capital aportado.
El accionista tiene el derecho a participar
en el beneficio de la sociedad mediante
la atribución de dividendos.
Desde el punto de vista económico, la
financiación mediante recursos propios supone una entrega de recursos a la sociedad
sin que exista obligación de retribución a
una fecha determinada.
Por el contrario, la financiación ajena o vía
préstamos atribuye al inversor el título de
acreedor de la sociedad, no existiendo, en
principio, la voluntad de compartir riesgos
en la inversión; contrariamente espera ver
remunerada su financiación con el pago
de intereses, y recuperada su inversión en
un período de tiempo determinado.
Respecto al “riesgo en la inversión” por
parte del prestamista, interesa advertir que
en virtud de un contrato de préstamo cualquiera el prestamista no interviene en la
administración de la sociedad prestataria;
mas en una situación de subcapitalización
ello no resulta económicamente racional,
toda vez que el riesgo de los fondos
prestados es mucho mayor que en tales
contratos.
Por ello el prestamista buscará controlar
la gestión del prestatario por otras vías, es
decir la existencia de otras relaciones entre
ellos que permitan dicho control.
Estas relaciones darán lugar a lo que en
derecho tributario se conoce como “vinculación”, por ejemplo tenemos la pertenencia de sociedades a un mismo grupo
empresarial, la existencia de directivos
comunes, la participación de una sociedad
en el capital de la otra o la existencia de
una relación matriz-filial.
Formas de financiación de una sociedad
Capital
Aportación de recursos propios
Préstamos
Aportación de recursos ajenos
Atribuye al inversor el título de accionista
o partícipe, lo que le supone aceptar un
riesgo en la sociedad equivalente al capital
aportado.
Atribuye al inversor el título de acreedor
de la sociedad, no existiendo la voluntad
de compartir riesgos en la inversión.
El accionista tiene el derecho a participar
en el beneficio de la sociedad mediante
la atribución de dividendos.
El acreedor espera ver remunerada su
financiación con el pago de intereses, y
recuperada su inversión en un período
de tiempo determinado.
No reducen la renta neta imponible
Reducen la renta neta imponible
(*) Abogada. Máster en Asesoría Fiscal, Universidad de Navarra, España. Especialista en Tributación Internacional, por el International Tax Center de la
Universidad de Leiden, Holanda y por la Universidad Austral, Argentina. Profesora de Derecho Tributario en el Centro de Educación Continua de la PUCP. I-4
Instituto Pacífico
Ahora bien, el tratamiento tributario
dispensado a cada una de las formas de
financiación determina la elección por un
sistema u otro.
Así, en el caso de la financiación propia es sobradamente conocido que la
distribución de beneficios o dividendos
no minoran el beneficio de la sociedad,
mientras que el pago de los intereses
como remuneración de los recursos ajenos suponen un gasto deducible para la
sociedad deudora, reduciendo en consecuencia su beneficio1.
Adicionalmente, estos intereses en sede
de tributación internacional están sujetos
a tipos de gravamen generalmente inferiores a los que gravan los dividendos, lo
cual representa a todas luces una ventaja
fiscal en el plano internacional.
Es precisamente el diferente régimen
tributario previsto para dividendos e intereses el que puede inducir a financiar un
proyecto con recursos ajenos en lugar de
recursos propios o aún más a utilizar esquemas de financiación ajena ocultando
una verdadera participación en el capital
de la sociedad.
Es este fenómeno el que la doctrina
anglosajona denomina “capitalización
encubierta” (“hidden capitalization”), la
misma que puede presentarse bajo dos
formas:
a) Financiación Híbrida (“hybrid financing”): bajo esta modalidad los
fondos se otorgan a la sociedad formalmente a título de préstamo, pero
adicionalmente se pactan condiciones
o cláusulas que hacen participar al
inversor del riesgo empresarial.
Se incluyen en este concepto los préstamos concedidos con cláusulas de
convertibilidad del crédito en capital
social (obligaciones convertibles en
acciones) o los préstamos participativos, en los que el interés se fija,
total o parcialmente, en función del
beneficio obtenido por la sociedad
deudora.
b) Capitalización débil o subcapitalización (“thin capitalization”): aquella
situación en la que el capital es menor de lo que debiera. En el punto
siguiente analizaremos con mayor
detenimiento el concepto que corresponde a la subcapitalización.
1 Nos referimos al supuesto en que el gasto es deducible por cumplirse
con el principio de causalidad.
N° 204
Primera Quincena - Abril 2010
Área Tributaria
“Hidden Capitalization”
“Hybrid
Financing”s
“Thin
Capitalization”
Los fondos se
otorgan a la
sociedad formalmente a
título de préstamo, pero se
pactan condiciones que hacen participar
al inversor del
riesgo empresarial.
La proporción entre el volumen de
recursos propios y
ajenos procedentes directa o indirectamente de sociedades del grupo supera aquella
proporción que
podría considerarse normal en una
situación de libre
concurrencia.
2.2. Concepto de subcapitalización
Se entiende por “subcapitalización” o
“infracapitalización” de una sociedad
“aquella situación en la que la proporción
entre el volumen de recursos propios y
ajenos procedentes directa o indirectamente
de sociedades del grupo supera aquella proporción que podría considerarse normal en
una situación de libre concurrencia.
La subcapitalización implica la existencia de
una estructura financiera en la que priman
los recursos ajenos procedentes de sociedades vinculadas con el objetivo, normalmente,
de reducir el beneficio imponible de la
sociedad filial”2.
Como puede observarse de la definición
citada, la subcapitalización va a operar en
el marco de sociedades vinculadas –principalmente matriz-filial– una residente o
domiciliada en un determinado Estado y
otra no domiciliada o no residente, con
la existencia de un elevado ratio recursos
ajenos/recursos propios.
La subcapitalización puede entenderse
en dos sentidos distintos, como subcapitalización material y formal, respectivamente.
La primera existe cuando el capital es inferior al necesario para el funcionamiento
de la sociedad y, sobre todo, para hacer
frente a sus responsabilidades, que es el
aspecto que principalmente interesa al
derecho privado.
Mientras que existe subcapitalización en
el sentido formal en aquella situación
en la que, si bien la sociedad posee los
recursos financieros necesarios, éstos no
se le han proporcionado en forma de
aportación, es decir como fondos propios,
sino en forma de préstamo –financiación
2 REY y COLLADO “Aspectos fiscales de la subcapitalización de sociedades: Derecho Comparado” Impuestos, 1993. España.
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Primera Quincena - Abril 2010
ajena–, es decir se canaliza por medio de
un préstamo lo que desde el punto de
vista económico es una aportación. Es esta
segunda modalidad la que como hemos
visto interesa al derecho tributario.
El fenómeno de la subcapitalización interesa al legislador tributario sobre todo por
razones recaudatorias, ya que la transformación de dividendos a intereses implica
una reducción de la base imponible en la
sociedad prestataria.
Normalmente este hecho es intrascendente en la esfera interna, pues los intereses
deducidos por la sociedad prestataria serán
renta sujeta en la prestamista, sea como
persona natural o como renta empresarial
y en ambos casos en escala progresiva.
No obstante, no sucede lo mismo en el
entorno de grupos multinacionales donde
habrá una pérdida neta de recaudación
para el Estado de residencia de la prestataria.
Riesgo en la inversión
Contrato de
préstamo
Subcapitalización
El prestamista
no interviene
en la administración de la
sociedad prestataria.
El prestamista buscará controlar la
gestión del prestatario. Ello porque
el riesgo de los
fondos prestados
es mucho mayor
que en los contratos de préstamo.
No existe
Vinculación
Existe
Vinculación
2.3. Principio de Independencia o Libre concurrencia (“Arm´s Length
Principle”)
Hemos visto que las medidas destinadas
a combatir la subcapitalización buscan
evitar la discrepancia entre la realidad
económica y la forma jurídica, es decir
que el préstamo encubra una verdadera
aportación de capital.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta
también que la subcapitalización significa
la concesión de un préstamo en condiciones distintas a las de mercado sólo
explicables por la vinculación entre las
sociedades implicadas.
Como consecuencia de ello, el beneficio
de la sociedad prestataria difiere del que
existiría si ambas sociedades vinculadas fuesen sociedades independientes
entre sí.
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Se produce de esta manera la vulneración
de un importantísimo principio de distribución internacional del poder tributario
entre los Estados: Arm´s length Principle
o Principio de plena o libre concurrencia
o de Independencia; según el cual cada
Estado tiene derecho a gravar los beneficios que los contribuyentes hubieran
obtenido en su país de haber sido personas independientes en situación de plena
concurrencia en el mercado.
De esta suerte, en aplicación de dicho
principio, el Estado de residencia de la
prestataria puede recuperar los ingresos
tributarios que debería haber obtenido
de resultar las partes independientes, y al
mismo tiempo se opone a que la aplicación del ratio legal arroje un resultado que
exceda del beneficio que correspondería
con arreglo al mercado.
El principio de libre concurrencia o de
independencia constituye el fundamento
común tanto de la subcapitalización como
del problema de precios de transferencia.
Sin embargo, las normas relativas a ambas
cuestiones operan independientemente
entre sí.
En efecto, la norma contra la subcapitalización entrará en juego cuando se
produzca el correspondiente supuesto
–en este caso endeudamiento superior
al coeficiente legal– independientemente que el interés pactado sea o no el de
mercado.
Cuando no lo sea, sino que obedezca a
la existencia de vinculación, es cuando
además será de aplicación la norma sobre
valoración de operaciones vinculadas
(precios de transferencia).
Finalmente debemos mencionar, que
el mencionado principio, en el ámbito
internacional, se encuentra contenido en
el artículo 9º del Modelo de Convenio de
doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio de la
OCDE, y de él ha pasado a los Modelos
de las Naciones Unidas y de los Estados
Unidos. En el ámbito nacional está formulado en el artículo 32º numeral 4) y 32º
A del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta.
2.4.Métodos para combatir el fenómeno de la subcapitalización
Para contrarrestar la pérdida de ingresos
tributarios por la vía del endeudamiento
excesivo, los Estados han introducido en
sus legislaciones normas antisubcapitalización. Estas normas pueden responder bien
a métodos objetivos o bien a métodos
subjetivos.
Los métodos subjetivos realizan un análisis de todas las circunstancias presentes
en el caso concreto para determinar si en
condiciones de libre concurrencia en el
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mercado, la sociedad prestataria habría
sido capaz de obtener los préstamos representativos del nivel de endeudamiento
existente con una entidad independiente.
Bélgica e Italia han adoptado este método
subjetivo en su regulación sobre la subcapitalización.
Por su parte, los métodos objetivos se basan principalmente en el establecimiento
de un ratio o coeficiente fijo de recursos
ajenos/recursos propios, en virtud del cual
se establece la recalificación a dividendos
de aquellos intereses pagados en relación
con la parte de deuda que exceda del
mencionado ratio, o simplemente la no
deducibilidad de los intereses en exceso.
Francia, Japón, España, EE.UU., Canadá
y Australia son ejemplos de países que
utilizan el método objetivo.
Al respecto de este último método, el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE ha
precisado que esta técnica es aceptable y
compatible con el Modelo de Convenio
de la OCDE para evitar la doble imposición internacional en la medida en que
“se permita a la sociedad implicada la opción
de demostrar que el ratio de recursos ajenos/
recursos propios es de mercado (por ejemplo
demostrando que se corresponde con el
endeudamiento habitual en compañías en la
misma rama de actividad en el país)”.
A su vez, la OCDE ha precisado la importancia de que “los ratios fijos preestablecidos que sean adoptados por las autoridades
fiscales deberían ser lo suficientemente
flexibles como para minimizar el número
de contribuyentes que se vean obligados a
demostrar que el suyo se ajusta al principio
de plena concurrencia”3.
2.5. Presupuestos de aplicación de la
regla de subcapitalización
De manera general a nivel doctrinario y
como denominador común en la mayoría de las legislaciones, puede advertirse
que para que nos encontremos frente a
un problema de subcapitalización deben
darse o cumplirse con ciertos elementos
básicos, a saber:
a) Existencia de un endeudamiento:
neto, remunerado, directo o indirecto.
b)Vinculación
A continuación desarrollaremos cada uno
de los elementos mencionados.
a) Endeudamiento neto remunerado,
directo o indirecto
Por endeudamiento debe entenderse
todo tipo de financiación puesta a disposición por la entidad no residente a la
entidad vinculada residente.
En este sentido, se incluirán las operaciones financieras como préstamos, créditos
3 OCDE, “La Sous-Capitalisation”, en Questions de Fiscalité Internationale, N° 79.
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participativos, deuda subordinada y obligaciones convertibles; y las operaciones
de tipo comercial en las que el período
de cobro sea sustancialmente mayor al
normal de mercado, de modo que se da
un supuesto de financiación encubierta.
En cuanto a los préstamos, consideramos que el endeudamiento relevante lo
conforman los préstamos a largo plazo,
no debiendo computarse los obtenidos
a corto plazo, pues éstos vienen únicamente a cubrir necesidades transitorias
de financiación, y no a crear estructuras
financieras subcapitalizadoras.
En cuanto a las operaciones comerciales
que constituyen una financiación encubierta debe advertirse que mientras
el plazo del pago y las condiciones del
mismo sean razonables y habituales en el
sector de que se trate, no puede decirse
que estemos frente a una operación de
financiación, sino ante una operación
comercial4.
Un tema importante por analizar en
este punto está referido a la financiación
garantizada, es decir aquella en la que el
préstamo no es concedido por el socio o
una entidad vinculada, sino por un tercero independiente, limitándose el socio
o entidad vinculada a prestar un aval u
otra garantía.
Al respecto, un sector de la doctrina se ha
planteado la inclusión de este concepto
como una posibilidad de endeudamiento
indirecto y por tanto a incluirse dentro
del cómputo.
Sin embargo, si atendemos a la naturaleza
jurídica de las garantías, observamos que
la misma no da lugar a endeudamiento
entre avalado y avalista, o en nuestro
caso, entre el prestatario y el garante, razón por la cual al no existir endeudamiento no debe incluirse en el endeudamiento
relevante para medir una situación de
subcapitalización.
No obstante, podría cuestionarse su inclusión dentro del endeudamiento indirecto
si el propósito del legislador es cubrir
modalidades indirectas del mismo, en
cuyo caso sí cabría su inclusión.
Hemos dicho también que el endeudamiento puede ser directo o indirecto.
El primero no ofrece, por obvio, mayor
comentario.
Sin embargo, en cuanto al endeudamiento
4 Como deja claramente señalado, MALVAREZ PASCUAL, L.A. La
nueva regulación del Impuesto de Sociedades, Régimen General.
Madrid, 1996: “En la cifra de endeudamiento hay que incluir el
pasivo exigible (pasivo total menos neto patrimonial), salvo las
deudas de tipo comercial cuyo período de cobro esté de acuerdo con
el normal de mercado. En caso de que exceda de dicho período,
las deudas comerciales aumentarían la cifra de endeudamiento,
porque se considera que el mantenimiento durante un largo
período de elevadas deudas comerciales con entidades vinculadas
es un medio de financiación que distorsiona la base imponible que
correspondería en situación de independencia, calificándose como
precio de transferencia”.
indirecto se presentan algunos problemas
de interpretación por la falta de precisión
de los conceptos empleados.
En primer lugar, debe indicarse que lo
que el legislador pretende con la mención
a “endeudamiento indirecto” es evitar
situaciones de elusión fiscal para la aplicación de la norma antisubcapitalización,
por la interposición, entre el prestamista
y prestatario, de personas o entidades
independientes. Lo que finalmente se
busca es cubrir el espectro más amplio
de situaciones posibles.
Queda claro que el endeudamiento debe
ser el indirecto, y no la vinculación. Con
ello quiere decirse que si se interpone una
tercera persona en la relación crediticia,
ésta debe estar a su vez endeudada con
la sociedad matriz no residente.
Un caso típico de este tipo de endeudamiento lo constituyen los préstamos “back
to back”, en los que por ejemplo la sociedad matriz concede un préstamo a otra
entidad, sea residente o no, y ésta a su
vez concedería el préstamo a la sociedad
residente; o cuando un prestamista (no
residente) concierta un depósito en una
entidad financiera no vinculada, que es
quien, en una operación distinta y posterior realiza el préstamo con el prestatario
final (residente) y que es una entidad
vinculada con el primer prestamista de
la cadena.
Ante dichas situaciones, las cantidades obtenidas por la prestataria deben integrarse
en el endeudamiento objeto de medición,
que de otra forma se vería reducido por
las maniobras de la sociedad matriz.
Finalmente, el endeudamiento ha de
computarse por su importe neto, es decir
deben compensarse los préstamos con los
créditos entre entidades vinculadas, en
caso existan; y debe tratarse de un endeudamiento o préstamo remunerado.
Así, los préstamos sin interés no tienen
ninguna relevancia en el fenómeno de
la subcapitalización por no responder a
su fundamento, ya que la sociedad al no
devengar interés alguno no ve reducida
su base imponible y el socio tampoco
percibe renta.
A esta operación le será de aplicación,
en su caso, el régimen de las operaciones
vinculadas, con lo cual puede frustrarse
cualquier propósito elusivo.
En el endeudamiento remunerado, incluso
si lo es a un tipo de interés menor al de
mercado, se computará a efectos de determinar la existencia de la subcapitalización,
sin perjuicio de la aplicación posterior de
la norma sobre operaciones vinculadas o
precios de transferencia.
Continuará en la siguiente edición...
N° 204
Primera Quincena - Abril 2010