Oficio 220-183419 Del 26 de Diciembre de 2012

Oficio 220-183419 Del 26 de Diciembre de 2012
ASUNTO: El máximo órgano social no puede abrogarse funciones que le han sido atribuidos a
otro órgano, sin que medie una reforma estatutaria – Oficio 220-055608 del 22 de noviembre
de 2007.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-315941, por la cual
indaga, si es posible que la asamblea general de accionistas asuma funciones y facultades de otros
órganos de la compañía, como la junta directiva, por cuanto esta no toma las decisiones que se
requieren para un adecuado desarrollo del objeto social, etc, en razón a que algunos miembros del
cuerpo colegiado no asisten a las sesiones, no pudiéndose entonces conformar el quórum deliberativo y
decisorio.
Agrega que a la asamblea general estatutariamente se le atribuyen entre otras funciones la de
“ establecer las medidas tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social de la sociedad” .
Sobre el particular, me permito manifestarle que en relación con el tema de su consulta, la
Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, expresando que no es
viable que el máximo órgano social de una sociedad pueda abrogarse funciones que están asignadas a
otro órgano, como es la junta directiva. El Oficio 220-055608 del 22 de noviembre de 2007, de
manera clara expresa:
“ (… … … … )
“ El funcionamiento de las sociedades comerciales se fundamenta en una estructura organizativa, en
donde coexisten diversos órganos sociales, cada uno de ellos con sus propias atribuciones y con su
propio campo de acción. En las sociedades del tipo de las anónimas, tal estructura está conformada por
un órgano máximo y de dirección llamado asamblea general de accionistas, por un órgano de gestión y
administración denominado junta directiva, por un órgano de representación y ejecución que lo forma el
representante legal, y por un órgano de fiscalización conocido como revisoría fiscal.
En lo que respecta a la asamblea general de accionistas, es de señalar que el Código de Comercio
colombiano (Decreto 410 de 1971), determina su órbita de competencia al fijarle de manera precisa las
funciones y atribuciones que le corresponde llevar a cabo, las cuales se materializan a través de las
decisiones que adopta en el seno de sus reuniones.
Los artículos 187 y 420 del Estatuto Mercantil, contemplan las principales funciones de la asamblea de
accionistas, aunque la misma también ejerce aquellas atribuciones fijadas por la ley o por los estatutos
sociales, además de las que no correspondan a otro órgano, tal como lo dispone el numeral 7º del
artículo 420 citado.
En efecto, la capacidad de actuación del máximo órgano social se circunscribe al ejercicio de las
atribuciones legales y estatutarias, sin que de manera alguna esté facultado para abrogarse funciones
que han sido asignadas a otro órgano social. En otras palabras, si la ley o los propios estatutos han
conferido determinada función a la junta directiva por ejemplo, no resulta viable que la asamblea, so
pretexto de adoptar medidas en interés común de los asociados o de la propia sociedad, asuma
facultades que corresponden al órgano de administración.
Al este respecto es pertinente traer a colación la autorizada opinión del profesor José Ignacio Narváez
García, quien señala: “ Este órgano manifiesta la voluntad social de un modo inmediato, pero no está
revestido de poderes omnímodos que le permitan decidir válidamente sobre toda clase de asuntos y
negocios. La soberanía de la junta o asamblea está delimitada por la órbita de su propia competencia. Si
excede a esta, sus resoluciones pueden ser impugnadas por los asociados ausentes o disidentes, por los
administradores o por el revisor fiscal (C. Co., art. 191). Pero cuando sus decisiones son adoptadas con
arreglo a la ley y a las estipulaciones de los estatutos y son de carácter general, todos los asociados
—inclusive los disidentes y los ausentes y los que por cualquier motivo se hayan abstenido de votar, así
como los demás órganos de la sociedad— han de acatarlas y velar por su cumplimiento.
Dentro de las limitaciones a los poderes del órgano máximo pueden enunciarse. grosso modo, las
siguientes:
No puede usurpar las funciones que la ley adscribe a otros órganos” . (TEORÍA GENERAL DE LAS
SOCIEDADES. OCTAVA EDICIÓN. EDITORIAL LEGIS. Pag. 310)
Conforme con lo anterior, es claro que la asamblea general de accionistas, no obstante ser el órgano
supremo de la sociedad, no se encuentra legitimada para asumir funciones que le compete desempeñar
a otros órganos, pues de admitirse lo contrario carecería de sentido la previsión contenida en el numeral
7º del artículo 420 del Ordenamiento Mercantil, el que le atribuye competencia residual a la asamblea de
accionistas, al permitirle adelantar funciones que no estén asignadas a otros órganos.
Resulta lógico que si la ley en razón del carácter organizativo del contrato de sociedad, confiere
facultades a la junta directiva, al representante legal o al revisor fiscal, la asamblea no pueda asumir
tales facultades, y mas cuando las mismas son privativas de dichos órganos o funcionarios y por tanto
indelegables. Así mismo, cuando son los estatutos sociales los que expresamente asignan atribuciones a
los distintos órganos corporativos, la asamblea tampoco se encuentra legitimada para abrogarse dichas
atribuciones, pues si así fuere estaría desconociendo el contrato de sociedad, el que como contrato que
es constituye ley para las partes (artículo 1602 C.C.).
Cabe entonces preguntarse qué ocurre si la asamblea toma decisiones que por ley o por estatutos
correspondía adoptar a otro órgano de la compañía?. La respuesta que se impone es que tales
determinaciones no revisten fuerza obligatoria, por la sencilla razón que las mismas no se ajustan a la
ley o a los estatutos como lo ordena el artículo 188 del Código de Comercio, quedando los socios
ausentes o disidentes, los administradores y el revisor fiscal legitimados para impugnar las decisiones así
adoptadas.
En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, es preciso concluir que en el caso planteado,
en el que la asamblea asumió funciones que por estatutos le correspondía desempeñar a la junta
directiva (autorizar al representante legal para la celebración de un negocio que supera los
US$100.000), tal determinación no reúne uno de los requisitos establecidos en el artículo 188 del
Estatuto Mercantil, esto es, que se ajuste a la ley y a los estatutos, razón por la cual la misma no
alcanzaría fuerza obligatoria. Además porque una resolución en los términos anotados en lugar de tomar
medidas tendientes al cumplimiento de los estatutos, estaría desconociendo lo consagrado en el contrato
social, valga reiterar, que la autorización al representante legal corresponde a la junta directiva.
Es de recordar que las funciones de la asamblea general de accionistas, entre las que se encuentra la de
adoptar medidas que reclamen el interés común de los asociados tal como lo señalan los estatutos
sociales y el mismo Código de Comercio (artículo 187 Num. 6º), se ejercen como ya se manifestó
siempre y cuando no se asuman atribuciones pertenecientes a otros órganos sociales (artículo 420 Num.
7º Ibídem)” .
En este orden de ideas, siendo consecuentes con lo afirmado por esta entidad, es claro que para el caso
objeto de su consulta, en el evento que el cuerpo colegiado por diversas circunstancias no se reúna y
por ende, no tome decisiones que le corresponde, bien puede el máximo órgano, reunido conforme las
normas legales y estatutarias pertinentes en cuanto a quórum y mayorías decisorias, realizar una
reforma estatutaria modificando las funciones que le han sido atribuidas a la junta directiva. Valga tener
en cuenta, como ya se anoto, que la asamblea general de accionistas puede asumir funciones que por
ley no le estén atribuidas a otro órgano.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos
del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.