Mar del Plata, 6 de junio de 2006.-

Mar del Plata, 6 de junio de 2006.AUTOS: "LISSALDE JORGE ALBERTO C/ EDEA S.A S/
PRETENSION INDEMNIZATORIA" (expediente nº 5507) de trámite por
ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº
1 del Departamento Judicial Mar del Plata.
VISTO: que con la contestación del traslado de las excepciones
de
litispendencia
y
admisibilidad
planteadas
por
la
demandada,
corresponde resolver las mismas.
CONSIDERANDO:
1) Que a fs. 57/58 la demandada ha planteado excepciones de
litispendencia y de inadmisibilidad de la pretensión (en los términos del art.
35 incisos "c" e "i" del CPCA).
Respecto de la primera expresó que la actora acudió al OCEBA
para obtener el resarcimiento de los supuestos daños provocados por fallas
en el servicio en virtud de lo cual se inició el expediente 2429-2653/04, en
el que se dictó la Resolución 606/04 la que fue recurrida por la demandada
mediante el correspondiente recurso de revocatoria.
Argumentó que por tal razón la resolución citada por el cliente
como fundamento de su reclamo no se encuentra firme ni consentida, que
en el caso existe identidad de sujetos, de objeto y de causa y que la
excepción tiene por objeto impedir que se emitan decisiones contrarias en
una misma causa, por distintos órganos, puesto que de resolver el OCEBA
de manera distinta a lo que podría resolverse en sede judicial, se produciría
un escándalo jurídico.
Respecto de la inadmisibilidad de la pretensión manifestó que
por idénticos argumentos corresponde plantear la misma por tratarse de un
acto que no reviste la condición de definitivo o asimilable de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 14 del CPCA.
Expresó que el art. 14 del CPCA es claro al señalar que es
necesario agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad en
todos los caos, no dándose en el presente ninguna de la salvedades que
dispone esa norma.
Agregó que iniciada la vía administrativa, debe agotarse la
misma, para recién después, en su caso, iniciar las acciones o recursos
judiciales que correspondan y que esa elección surge de la propia ley
11.769 que en el art. 68 ofrece al usuario la posibilidad de recurrir al
OCEBA o a la vía judicial, pero nunca a ambas como se presenta en este
caso.
Citó los arts. 2º y 3º del dec. ley 7647/70 manifestando que la
normativa es clara en el sentido que, iniciado un procedimiento ante la
administración pública, no se agota su competencia para entender en el
mismo hasta que no se dicta una resolución de fondo que finiquite el
asunto.
Concluyó
señalando
que
existiendo
un
procedimiento
administrativo pendiente de resolución definitiva corresponde declarar la
inadmisibilidad de la presente demanda.
2) Que contestado el traslado por la parte actora ésta solicitó el
rechazo de las excepciones planteadas afirmando que el argumento
expuesto por el demandado no resiste el menor análisis ya que, sostuvo,
según el art. 66 de la ley 11.769 la vía administrativa previa se configura
con el reclamo ante la distribuidora y ante el ente de control.
Agregó que dicho requisito está cumplido para la actora y es el
propio ente quien así lo reconoce en la cédula de notificación de la
resolución de OCEBA.
Expresó que el segundo párrafo de la normativa citada, alude a
que contra la resolución denegatoria de EDEA se puede optar entre el
recurso ante el órgano de control o la demanda judicial y que ello equivale a
afirmar que la vía administrativa se agota con la resolución del ente de
control.
Refirió, en cuanto al recurso de revocatoria, que el art. 90 de la
ley 7647/80 al que reenvía la ley 11.769, establece que la revocatoria se
resuelve sin sustanciación y el plazo para resolverla es de cinco (5) días,
por lo cual, sostuvo, no se puede cargar a la parte actora las consecuencia
de su inacción en impulsar el recurso.
Solicitó, finalmente, el rechazo de las excepciones con
imposición de costas al demandado en razón de la temeridad por él
expuesta.
3) En primer lugar, voy a tratar la excepción de inadmisibilidad de
la pretensión que articula el accionado con fundamento en que no se ha
agotado adecuadamente la vía administrativa.
Para ello debo señalar que el requisito del agotamiento de la vía
administrativa que regulan los artículos 14 y 15 del C.P.C.A. (y del cual hay
una referencia en el artículo 166, último párrafo, de la Constitución
Provincial) constituye, tal como lo recuerda Daniel Soria, una prerrogativa
(o, si se prefiere, un privilegio posicional) de la Administración Pública (conf.
autor citado en "El agotamiento de la vía en el proceso administrativo").
Desde esta perspectiva resulta improponible dicha defensa por
un demandado -como E.D.E.A. S.A.- que no integra la estructura estatal,
puesto que carece de la prerrogativa en análisis.
Además, para resolver esta excepción previa, es oportuno
recordar que el objeto de la demanda promovida por el actor es la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados sobre bienes de su
propiedad por sobretensión en el suministro de corriente eléctrica, cuya
responsabilidad imputa a la demandada.
Si bien la pretensión de daños y perjuicios no figura entre las
excepciones al enunciado inicial del art. 14 del CPCA (conforme la
modificación que le impuso la ley 13.101), una primer lectura podría
conducir a concluir que quedaría alcanzada por el agotamiento de la vía;
sin embargo, la doctrina interpretativa que la Suprema Corte bonaerense
subordina la validez de los supuestos en los que debe agotarse la vía a que
los mismos sean razonables. De lo contrario se afectaría el principio de
acceso irrestricto a la justicia -arts. 15 y 166 in fine de la Constitución
Provincial- (SCBA, causa B 64553 "Gaineddu", res. del 23-4-2003 ).
La circunstancia de que, en los casos en que se demanda un
resarcimiento fundado en la ilegitimidad de un acto administrativo, sea
menester impugnar la validez del mismo -tal como surge del art. 20 del
CPCA- no debe llevar a pensar que ello importa también exigir la aplicación
de este requisito respecto de la misma pretensión indemnizatoria. El
equívoco puede originarse porque la pretensión resarcitoria, fundada en la
ilegitimidad de un acto administrativo, es accesoria y está subordinada a la
previa declaración de invalidez de éste (Perrino, Pablo Esteban "El régimen
del agotamiento de la vía administrativa en la Provincia de Buenos Aires"
en "El nuevo proceso contencioso administrativo", 2º Edición, Librería
Editora Platense, pág. 301 y sgtes).
Claro está, ello no es aplicable tratándose de pretensiones
indemnizatorias
que
no
se
fundan
en
la
ilegitimidad
de
actos
administrativos, sino en otras causas, como sucede en el presente caso, en
el que no se pretende la anulación de acto alguno.
Por todo ello no puede prosperar la excepción en tratamiento.
4) Resta entonces resolver la excepción de litispendencia que
también opone el accionado. Tal como lo anticipara, el fundamento de la
defensa en análisis lo encuentra el demandado en el reclamo que -con
idéntico objeto- formulara el aquí actor ante el OCEBA.
En dicho procedimiento -que tramitara por el expediente 24292653/04- el mencionado ente dictó la Resolución 606/04, mediante la cual
se le ordenó a EDEA S.A. que resarciera al Sr. Lissalde los daños
ocasionados en diversos artefactos eléctricos.
Sostiene la empresa accionada que, como consecuencia del
recurso que ella interpusiera contra el acto administrativo referenciado, se
configura un supuesto de litispendencia, por existir la posibilidad de
decisiones contradictorias entre dicho procedimiento administrativo y el
sub-lite.
Comenzaré señalando que para que proceda la excepción de
litispendencia se requiere que un idéntico reclamo sea objeto de un doble
conocimiento, a través de dos procesos pendientes entre las mismas
partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto.
Sin perjuicio de ello, que de por sí basta para considerar que
carece de fundamento la excepción planteada, es necesario recordar que
en los supuestos de servicios públicos cuya gestión ha sido privatizada,
como el de la especie, la necesidad de transitar un procedimiento
administrativo previo a la instancia judicial está establecida en lo diferentes
marcos regulatorios -en el caso, por la ley 11.769- y si bien se discute
acerca de si se trata de un supuesto de los que se denominan de
jurisdicción primaria administrativa o de agotamiento de la vía, lo cierto es
que la mayoría de las normas que los regulan exigen el cumplimiento de un
trámite administrativo previo para habilitar la posterior instancia judicial.
En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 68 de la ley
11.769 (modificada por la ley 11.969 y 13.173 -t.o. Dec. 1868/04-), que en
lo que aquí interesa dispone que cuando se presentara una controversia
entre un usuario y un agente prestador, aquel deberá realizar en todos los
casos el reclamo ante éste último. Continúa la norma señalando que contra
la resolución denegatoria o silencio el usuario podrá optar entre recurrir
ante el OCEBA o a la justicia.
Estimo que, en el caso, el usuario -aquí actor- ha adecuado su
comportamiento a dicha normativa, resultando indiscutible su derecho a
someter la controversia a la decisión del poder judicial mediante el presente
proceso.
No puede escapar a este análisis una breve referencia a las
consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la ya célebre causa "Angel Estrada y
Cía. S.A." (sent. 5-IV-2005)
referida a los alcances y límites de las potestades jurisdiccionales de los
entes reguladores.
En el esquema que este fallo propone, el máximo tribunal
nacional consideró que no cualquier controversia puede ser sometida al
conocimiento de órganos administrativos, con la mera condición de un
posterior control judicial suficiente, ya que la sustracción de la materia a los
jueces
ordinarios
requiere
que
los
motivos
del
legislador
estén
razonablemente justificados, pues de lo contrario, se vulneraría la
competencia propia y exclusiva del Poder Judicial. La expresión "toda
controversia" no incluye la posibilidad de dirimir el reclamo por daños y
perjuicios, porque esta atribución no guarda relación con los motivos
tenidos en mira por legislador al crear el ente en cuestión. Por otra parte
una eventual decisión condenatoria del ente regulador carecería de la
autoridad de la cosa juzgada y no sería susceptible de ejecución conforme
a las reglas de cumplimiento de las sentencias judiciales.
La Corte Suprema ha admitido desde antiguo la atribución de
competencia jurisdiccional en órganos administrativos, en la medida en que
se asegure un control judicial suficiente, expresión que significa: a)
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los
jueces ordinarios y b) la negación a los tribunales administrativos de la
potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho
controvertidos con excepción de los supuestos que existiendo opción legal,
los interesados hubieran elegido la vía administrativa, privándose
voluntariamente de la judicial (conf. Comadira Julio "Reflexiones sobre la
regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores con particular referencia al ENARGAS; ENRE; CNT ETOSS- ED Año
XXXIII, 12/5/1995, Nº 8748).
En el presente caso el régimen aplicable no prevé que la
utilización de la opción por parte del interesado lo prive voluntariamente de
la vía judicial.
Más aún, el recurso planteado por la aquí demandada contra el
acto del ente regulador carece de efectos suspensivos, razón por la cual
puede concluirse que en virtud de la naturaleza de la pretensión del actor y
la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa, y más allá de los
términos de la excepción de litispendencia, no existe óbice para la
promoción de la presente acción en los términos que la misma fuera
planteada.
Sin perjuicio de lo hasta aquí reseñado, resulta obvio que el
procedimiento administrativo al que se refiere el accionado, no es un
proceso judicial tal cual se exige para la procedencia de la excepción bajo
examen.
En este mismo sentido se ha dicho que "Las gestiones previas
intentadas ante la autoridad administrativa, son trámites que no causan
instancia ni comprometen jurisdicción; que no importan juicio ni la pérdida
del derecho de ocurrir a la autoridad competente, y que no pueden fundar,
en consecuencia, la litispendencia deducida en un caso. Es que no puede
haber cuestión de litispendencia entre un pleito judicial y actuaciones
administrativas, puesto que la referida excepción exige la coexistencia de
dos pleitos judiciales" (Cam. Civ. y Com. San Isidro, sala II, causa 94764,
RSI 1073/03, res. del 11-11-2003, autos "Fisco de la Provincia de Buenos
Aires c/ Serri, Marcelo Gustavo y/o s/ Apremio").
En consecuencia, tampoco corresponde que se haga lugar a la
excepción de litispendencia opuesta.
Por lo hasta aquí expuesto RESUELVO:
1) Desestimar las excepciones planteadas por la demandada, con costas
en el orden causado (arts. 14, 15, 35 ap.1º incisos "c" e "i", 51 inc. 1º del
CPCA).
2) Ordenar la reanudación del plazo para contestar la demanda, lo que
deberá hacerse dentro del plazo de treinta (30) días de notificada la
presente (art. 36 inc. 1º del CPCA).
3) REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
SIMON FRANCISCO ISACCH
Juez en lo Contencioso Administrativo
Registrada bajo el Nº 240
de Sentencias Interlocutorias.