Dra. Orfilia Di Leo - Estudio Ton & Asociados

XXXVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Organizado por: Instituto de Derecho Comercial y Patrimonial de Bahía Blanca- Monte
Grande- Junio de 2003-DERECHO SOCIETARIO.Orfilia Di Leo - abogada - Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de
La Plata..-
La affectio societatis frente a prohibiciones de la ley 19550. y erradas soluciones.-
En algún anterior encuentro sostuvimos la urgente necesidad de derogación del art.30 de la
Ley 19550 el cual reza textualmente:
“Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de
sociedades por acciones”, continuamos firmes en esta posición dado que tal norma cierra el
camino de radicación de capitales extranjeros y aún propios de Argentina frente a la casi
totalidad de la legislación latinoamericana que no expresa prohibición alguna.Más allá de estas reflexiones nos impusimos el deber de investigar acerca de la solución
que se propicia desde los organismos de registración a quienes acuden para solicitar la
aprobación de fusiones y se encuentran que no hay posibilidad de sortear el impedimento
del art.30 y mas aún no existe jurisprudencia porque la vía judicial ha sido adversa en esta
cuestión.En la Inspección de Justicia fueron claros en cuanto
propician las agrupaciones de
colaboración empresaria .- Frente a esta solución cabe reflexionar:
1)Las agrupaciones de colaboración empresaria no constituyen sociedades ni son sujetos de
derecho.2) Por el art.368 de la Ley 19.550 las ventajas económica que genera la actividad de la
agrupación recaen solamente en el patrimonio de las empresas agrupadas , el crecimiento es
individual y si esto lo trasladamos a los capitales extranjeros diremos que cuando han
cumplido con expectativas de pura ganancia abandonan el país porque el desarraigo no las
perjudica, muy por el contrario cuando se liquida una sociedad la cuestión no es simple y
muchas veces el perjuicio para quienes desisten de continuar es tan grande que meditan y
salvan los problemas .4) Este punto hace al título de esta ponencia que mas que tal es una reflexión sobre una
cuestión de urgente solución y se trata de resaltar la importancia dela affectio societatis:
Si bien es cierto que en la ley de sociedades no aparece este elemento como requisito
explícito , y digo explícito por que si tenemos en cuenta que conforme la definición de
Halperin “Es la voluntad de colaboración activa jurídicamente igualitaria e interesada para
lograr los objetivos societarios”, la falta de este elemento en la relación de los socios entre
sí con lleva implícita una causal suficiente de disolución de la sociedadAsí lo expresó la Cámara Nacional Sala D- en el año 1974 y en otro falle del 75 .En el año 1991 la Cámara Nacional Comercial en “Pagani,Anibal c/Fernández
Lacour,César s/Sumario” expresó: …”La affectio societatis no debe ser confundida con la
necesidad que exista entre los socios una relación cordial y amistosa, la que puede faltar sin
que por ello desaparezca la voluntad de colaborar en la consecución del fin social”.1
Nos animamos a sostener que el art. 91 –de la Ley 19.550- cuando se refiere a la exclusión
de socio siempre que medie JUSTA CAUSA y respecto de la misma señala que:” Habrá
justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones”…. está
aludiendo a las obligaciones que surgen precisamente de la affectio societatis además de
las que están expresadas en el contrato social.Cuando – por ejemplo- capitales extranjeros bajo la forma de sociedad anónima llegan a
nuestro país y desean formar parte de una S.R.L. es indudable que tienen en cuenta
una serie de expectativas tales como el prestigio que tiene la sociedad , y desean continuar
actuando con verdadero affectio societatis con el objetivo de generar logros económicos y
técnicos no solo para ellos individualmente sino también para la sociedad .- Entendemos
que tal situación contribuye a la perdurabilidad de la operatoria comercial. Es muy simple
retirarse del contrato de colaboración pues no se está liquidando una entidad jurídica , el
art.369(ley de sociedades ) norma un plazo de máximo de 10 años para existencia de la
agrupación.5) Si bien entrar en el derecho comparado no es propio de este encuentro es bueno
recordar que la Ley de Sociedades Comerciales del Uruguay 16.060 de 1989 no legisla
impedimento alguna en cuanto al tipo societario y la participación entre ellas, y debemos
resaltar que la Ley de Inversiones 16.906 de 1997 en el art.26 norma:
“Art.26.- Facultase al Poder Ejecutivo a exonerar del Impuesto a la Rentas de la Industria y
Comercio ,del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Transmisiones
Patrimoniales que graven las fusiones , escisiones y transformaciones
de sociedades , siempre que las mismas permitan expandir o fortalecer a la empresa
solicitante_” Debiendo aclarar que por el art2 “El régimen de admisión y tratamiento
de las inversiones realizadas por inversores extranjeros será el mismo que el que se concede
a los inversores nacionales”.- En cuanto a la estructura societaria el inversor extranjero
puede operar en el Uruguay constituyendo una sociedad anónima-que es tipo societario
utilizado con mas frecuencia- de la cuál puede llegar a poseer el 100% de su capital
accionario. También puede operar a través de la constitución de una sociedad de
responsabilidad limitada uruguaya u otros tipos de sociedades personales integradas por
socios que sean personas físicas o personas jurídicas extrajeras . Asimismo el inversor
extranjero puede optar por operar a través de una sociedad extranjera instalando una
sucursal de la misma y también actuar conjuntamente con una sociedad uruguaya sin
impedimentos en cuanto a los tipos societarios.-
Ante la situación que plantea la Ley 19550
entendemos que deviene en el contrato de
colaboración empresaria pero sostenemos que es antijurídico
porque contraviene la
esencia misma de la creación societaria tal cual lo es el affectio societatis, por tanto
reiteramos la urgente necesidad de derogación del art.30 de la Ley 19550.-
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