Fallos XIV- Resolución 39- Folio 132-136

(Expte. N° 144-Año 2014) 1
En la ciudad de Santa Fe, a los 26 días de marzo del año dos mil quince, se reúnen
en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de
Apelación en lo Laboral, Dres. Sebastián César Coppoletta , Julio César Alzueta y
José Daniel Machado para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por
las partes, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de
Distrito N° 11 de San Jorge (¨Pcia. de Santa Fe), en los autos caratulados:
“VILCHEZ, Nélida Esther c/ASOC. ITALIANA DE SOCORROS MUTUOS
s/C.P.L.” (Expte. 144 - Fo. 177 - Año 2014).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad?
SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia
impugnada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Coppoletta,
Alzueta.
A la primera cuestión el Dr. Machado dice:
Ambas partes interponen recursos de nulidad, pero, en sus escritos en
esta Instancia, ninguna queja expresan sobre el tema. Por otra parte, no se advierten
vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia. A mi juicio pues, de
acuerdo con las breves consideraciones expuestas, los planteos de nulidad han de
rechazarse. En consecuencia, voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y,
como él, vota por la negativa.
A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como
ellos, vota por la negativa.
A la segunda cuestión el Dr. Machado continúa diciendo:
1. Contra la sentencia agregada a f. 286 y siguientes dedujeron recurso
de apelación actora y demandada, quienes expresaron y contestaron sus agravios
contra la misma según los memoriales que obran respectivamente agregados a f.
307, 317 y 325, quedando los autos en legal estado de expedirse.
2. La apelación de la actora es parcial y limitada a la cuestión del
adicional convencional “de la sanidad” por excedente de camas atendidas,
basándose el embate, por una parte, en la consideración de haber probado que las
camas- en exceso de las 12 allí previstas- eran por lo menos siete (7) y no cuatro (4).
Ello resulta, afirma, de la inspección judicial diligenciada como medida de
aseguramiento de pruebas y agregada “por cuerda”, ocasión en la que además se
incautaron los reportes de enfermería de los que también, inequívocamente, se arriba
a idéntico resultado sobre la cantidad de pacientes atendidos contemporáneamente.
Prueba que, afirma, no puede ser contradicha con los informes de PAMI e IAPOS en
la medida en que, obviamente, solo dan cuenta de la atención de afiliados propios y
no del total, máxime cuando aquélla aparece corroborada por los testimonios que
analiza. Por otra parte, afirma que el adicional debe ser también percibido durante el
lapso en que la trabajadora estuvo en situación de licencia por enfermedad, en virtud
del principio de indemnidad salarial que rige a propósito de dicho instituto (art.208
L.C.T.), suponiendo lo contrario una discriminación inaceptable.
Comenzando por esto último, en la medida en que el Sr. Juez de la
anterior instancia no da razón alguna para decidir como lo hizo, se torna en verdad
dificultoso refutarlo o analizar críticamente sus fundamentos. La recurrida, a su
turno, presenta el razonamiento que Arias denomina “de sentido común” conforme
al cual algunos ítem que presuponen el laboreo efectivo (presentismo, horas extra,
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etc.) no integran el haber de la licencia en cuestión. Dicho razonamiento olvida que,
conforme lo indica claramente el art. 208 L.C.T., el trabajador enfermo en ningún
caso ha de percibir una remuneración inferior a la que percibiría de no mediar el
impedimento, es decir que debe cobrar como si estuviera trabajando, en lo que la
doctrina ha denominado regla de indemnidad salarial (o de “equivalencia
retributiva”, según Carlos Pose) esto es, que no debe sufrir mengua alguna en el
nivel de ingresos o ganancias provenidas de su trabajo justamente en el momento en
que, a causa de la incapacidad y su tratamiento, con más intensidad precisa de la
integridad de su remuneración. No conozco ninguna opinión diferente en doctrina .
(MACHADO, José Daniel: El doscientos ocho; RDL Rubinzal 2003-1, 358. ARIAS,
Juan Manuel: LCT Comentada; AA.VV. Dirigida por Antonio Vázquez Vialard y
Coordinada por Raúl Ojeda; Rubinzal, 2012, III-78. MORENO, Jorge Raúl: LCT
Comentada; Miguel Maza director; La Ley, III-184. TOSTO, Gabriel: LCT
Comentada; Jorge Rodríguez Mancini director; La Ley III-6. POSE, Carlos: LCT
Comentada; Grimberg, 2014, pág.497.)
En punto a la cantidad de camas excedentes, no puede prescindirse de
la inspección judicial que de modo terminante afirma que “la cantidad de camas
ubicadas en el tercer piso hacen un total de veinte” (f. 13 vta. de la preparatoria). El
testimonio más circunstanciado por haber compartido como enfermera la atención
del tercer piso junto a la actora (Vázquez, f. 143), afirma que eran “entre 20 y 22
pacientes, estaba siempre lleno el piso”. Alfonso habla de “más o menos veinte y a
veces más” (f. 201). Quinteros de “dieciocho, diecinueve, veinte” (f.198) y
Chiabrando de “entre dieciocho y veinte”. Odetto y Suárez (fs. 202 y 204) se
inclinan por “veinte a veintidós” y “no menos de 20” respectivamente. No veo
como pudo arribar el a quo a un promedio de 16 camas, máxime cuando por efecto
del art. 50 C.P.L. y la falta de contestación de la demanda, debe presumirse la
verdad de lo aseverado por la actora al demandar (art. 55 L.C.T.) salvo prueba en
contrario que, por las razones expuestas en el recurso, no puede derivarse en
exclusiva de la informativa de PAMI e IAPOS. Votaré, en consecuencia, por revocar
este aspecto del decisorio y establecer la cantidad de camas suplementarias en el
número de siete (7), computándose el ítem incluso durante los lapsos en que la
trabajadora hubiere estado bajo licencia por enfermedad inculpable.
3. Corresponde tratar ahora el agravio de la demandada tocante a la
indemnización del art. 1 de la ley 25.323. Dicha norma sanciona la falta de
registración o la registración deficiente. Como explican Bloise, Casas y Gerino (en
LCT Comentada, dirigida por Miguel Maza, La Ley, 2012, III, pág.826 y ss.) hay
dos teorías al respecto. Lo que las diferencia es si el incumplimiento de lo debido en
un sentido sustancial debe considerarse o no como deficiencia, a los fines de esta
ley, como cuando, por ejemplo, se registra una suma que es la efectivamente
abonada al trabajador pero inferior a la que correspondía abonar de acuerdo a la
categoría convencional verdaderamente procedente.
Como estila suceder, la diferencia ha dado lugar a dos posturas que
además de antitéticas son dogmáticas e inflexibles. Oscar Benítez, en reciente
colaboración (“El concepto de registración deficiente”; en RDL Actualidad,
Rubinzal, 2014-2, pág. 149) lo pone en estos términos: para unos sin evasión no hay
incumplimiento reprochable; para otros la infracción abarca “tanto al ser como al
deber ser”, teniendo tanta relevancia lo que el empleador ha pagado como lo que
conforme a derecho debía pagar.
Esta Sala, a partir del precedente “Meyer, Marcelo c/Huber, Erico”
(del 19.03.12) y conforme al voto del suscripto y del Dr.Alzueta, ha preferido
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transitar por un camino que consulte, en cada caso, la diversidad de factores e
intereses concernidos en el instituto. Todo lo cual, más que un eclecticismo
oportunista, es resultado de la muy confusa o compleja naturaleza de esta
“indemnización”, en la que convergen ingredientes propiamente resarcitorios con
otros punitivos, sobrevolados ambos por el interés fiscal recaudatorio que en algún
punto se superpone con el del trabajador afectado, y acaso lo desplaza.
La teoría restrictiva peca, a mi ver, de poner el foco exclusivamente en
el factor de atribución subjetivo, es decir, en la presencia/ausencia de ánimo evasor
en el infractor, cosa que deduce del hecho de que no hay -en la realidad del ejemplosuma alguna pagada pero sustraída a la base de cotización fiscal. En respuesta a
dicho punto de vista ha dicho nuestro colega Coppoletta que, en realidad y desde el
punto de vista objetivo, quien está en esa situación incurre en una antijuridicidad
más grave que la del liso y llano evasor, ya que este al menos cumple con el
trabajador mientras que el primero perjudica a ambos, al dependiente y al interés
fiscal (su voto en “Meyer” y su comentario en la LCT Comentada dirigida por Mario
Ackerman, Rubinzal, 2015, en prensa). El ya citado Benítez, en el mismo sentido,
predica que “se llegaría al absurdo de que sería más severamente castigado el
empleador que paga menos de lo que debería, pero lo registra, que el que paga
conforme a la escala salarial, pero evade, desvirtuándose la finalidad de la
norma”.
La postura más amplia obtuvo una significativa victoria en el Plenario
CNAT 323 del 30.06.10 - “Vázquez, María Laura c/Telefónica de Arg.SA”- ya que
se trataba de una trabajadora registrada, pero no por su verdadero empleador sino
por una intermediaria, decidiéndose que aunque no hubiera perjuicio debía
igualmente considerarse configurada la infracción.
A su vez, en lo que traza un matiz de apreciación con esta corriente,
puede suceder que un exceso de objetivismo conduzca, en la práctica, a que
situaciones francamente dudosas en lo concerniente al encuadre convencional, o de
escasa trascendencia económico-jurídica (como una registración tardía de días, en
una relación luego blanqueada de muchos años), traigan como consecuencia una
sanción que por su cuantía resulte exagerada violando la regla de proporcionalidad
que es de incuestionable raigambre constitucional. Por esta vía, entiendo que nunca
puede ser completamente irrelevante la gravedad del incumplimiento ni lo flagrante
de su comisión (flagrancia indicativa de dolo o negligencia inexcusable), lo que
autoriza aunque la norma no lo prevea expresamente, si hubiese mérito para ello, a
graduar o dispensar de la sanción conforme las pautas contenidas en los arts.15 de la
LNE y 2 de la misma ley.
4. En el caso, resulta evidente a la luz de la prueba arriba analizada
que el incumplimiento a la norma convencional relativa al adicional reclamado, por
una parte, no podía dar lugar a equívoco alguno (dado que no puede ignorar la
empleadora la cantidad de camas atendidas que, en cualquier hipótesis, incluso la
que defiende su recurso, eran más de 12). Por otra parte, debemos considerar que
significaba una detracción muy significativa de la remuneración y, transitivamente,
de las contribuciones a su cargo, dado que cada cama adicional da derecho a un 10%
del sueldo y estamos hablando de 7 camas.
Entonces, bajo las circunstancias del caso, no considero que haya
motivos para apartarse de los lineamientos de la doctrina de esta Sala en “Meyer” ni
proceder a dispensa alguna.
5. En cuanto a la indemnización del art.2 de la misma ley, entiendo,
siguiendo los precedentes de esta Sala, que el recargo del 50% debe ser dispuesto
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solamente sobre la diferencia que debió ser reclamada judicialmente y no sobre la
parte de las indemnizaciones abonadas antes de la demanda.
6. No se advierten motivos, de prosperar mi voto, para modificar la
imposición de costas a la demandada decidida por la anterior instancia.
Voto por la negativa, propiciando se haga lugar al recurso de apelación
de la actora, y parcialmente al de la demandada, en cuyo respectivo mérito se
modifica la condena resultante del fallo alzado: 1) Disponiendo que el adicional
convencional reclamado y su incidencia en las diferencias remuneratorias e
indemnizatorias demandadas, se liquide considerando un excedente de 07 (siete)
camas; 2) Disponiendo que el pago de dicho adicional, en la extensión acordada,
procedía en los períodos en que la actora hubiere estado bajo licencia por
enfermedad o accidente inculpable; 3) Disponiendo que la indemnización del art.2
de la ley 25.323 se liquide tomando como base del recargo del 50% las diferencias
impagas que han dado motivo a la demanda judicial.; 4) Costas de alzada a cargo de
la empleadora demandada.
A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y,
como él, vota en igual sentido.
A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como
ellos, vota en idéntico sentido.
A la tercera cuestión los Dres. Machado, Coppoletta y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1)
Rechazar los recursos de nulidad de ambas partes; 2) Hacer lugar al recurso de
apelación de la actora, y parcialmente al de la demandada, en cuyo respectivo mérito
se modifica la condena resultante del fallo alzado: a) Disponiendo que el adicional
convencional reclamado y su incidencia en las diferencias remuneratorias e
indemnizatorias demandadas, se liquide considerando un excedente de 07 (siete)
camas; b) Disponiendo que el pago de dicho adicional, en la extensión acordada,
procedía en los períodos en que la actora hubiere estado bajo licencia por
enfermedad o accidente inculpable; c) Disponiendo que la indemnización del art.2
de la ley 25.323 se liquide tomando como base del recargo del 50% las diferencias
impagas que han dado motivo a la demanda judicial.; 3) Costas de alzada a cargo de
la empleadora demandada; 4) Los honorarios de los letrados por el trámite del
recurso de apelación se regularán en el 50% de lo que en definitiva se regulen en
primera instancia.
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la
SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL
R E S U E L V E:
1) Rechazar los recursos de nulidad de ambas partes.
2) Hacer lugar al recurso de apelación de la actora, y
parcialmente al de la demandada, en cuyo respectivo mérito se
modifica la condena resultante del fallo alzado: a) Disponiendo
que el adicional convencional reclamado y su incidencia en las
diferencias remuneratorias e indemnizatorias demandadas, se
liquide considerando un excedente de 07 (siete) camas; b)
Disponiendo que el pago de dicho adicional, en la extensión
acordada, procedía en los períodos en que la actora hubiere
estado bajo licencia por enfermedad o accidente inculpable; c)
Disponiendo que la indemnización del art.2 de la ley 25.323 se
liquide tomando como base del recargo del 50% las diferencias
impagas que han dado motivo a la demanda judicial.
3) Costas de alzada a cargo de la empleadora
demandada.
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4) Los honorarios de los letrados por el trámite del
recurso de apelación se regularán en el 50% de lo que en
definitiva se regulen en primera instancia.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente
bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy
fe.
Dr. MACHADO
Dr. COPPOLETTA
Dra. Claudia Barrilis
Secretaria
Dr. ALZUETA