la constitucion como norma fundamental, leyes y jerarquias

LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL, LEYES Y
JERARQUIAS*
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carácter
obligatorio es coetánea de la sociedad, esto es, existió antes que
el ser humano desarrollara el lenguaje, pues el individuo era
admitido en el grupo sólo si se avenía a cumplir con los mandatos
normativos por los cuales se regía el comportamiento de los
miembros del grupo. La ley existió mucho antes que al ser
humano se le ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla
o modificarla1 .
Empero, es también verdad que concebida la norma legal en
su forma actual, constatamos en la realidad que en todo
ordenamiento jurídico hay normas inferiores y normas superiores.
Toda norma inferior depende de una norma superior. Toda
norma jurídica presupone un poder normativo. Los poderes
normativos son inferiores y superiores. Toda norma jurídica
impone deberes y atribuye los correspondientes poderes o
derechos. Todo poder jurídico es el producto de una norma
jurídica. Esta es válida si ha sido dictada por una autoridad que
tiene el poder legítimo para dictar normas jurídicas. La autoridad
que tiene el poder legítimo (autoridad competente) para dictar
normas jurídicas es aquella a la cual una norma superior, también
legítima, le ha atribuido ese poder; un poder inferior tiene su
origen en un poder superior que fija los límites formales y
* Publicado en Suplemento Jurídico de Diario Nuevo Norte
1 HAYEK, Friedrich A.; DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD. Traducción de Luis Reig Albiol, Unión Editorial S.A., 2da.
Ed., Madrid, 1985, págs. 141 y ss.
materiales dentro de los cuales aquél puede expedir normas
jurídicas. Veamos esto con un ejemplo simple: Una norma
contractual (que es una norma negocial), proviene del poder de la
autonomía de la voluntad privada y es obligatoria porque está
fundada en una norma superior que es una ley ordinaria que
proviene del poder legislativo que dice que los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (art. 1361 del
C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria porque se funda
en una norma superior que es la norma constitucional que
proviene del Poder Constituyente que dice que toda persona
tiene derecho a contratar con fines lícitos (art. 2o. inc. 14 de la
Constitución). La norma negocial (creada por el poder de la
autonomía de la voluntad privada) tiene su fundamento en una
norma ordinaria, a su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder
Legislativo) encuentra su fundamento en una norma
constitucional (creada por el Poder Constituyente).
De grado en grado llegamos a la norma constitucional más allá
de la cual, en el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por
eso la norma constitucional representa el ápice y cumbre del
ordenamiento jurídico, no es una ley más, es la ley fundamental,
la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes, es la ley
de leyes, la ley suprema, la fuente de todas las demás leyes en el
sentido de que éstas deben derivar su autoridad de la
Constitución; es la que establece cómo se organiza el Estado,
cuáles son sus órganos principales y qué atribuciones tienen. Las
normas constitucionales no pueden ser contradichas por ninguna
otra norma del ordenamiento. Esto claro está sin ir a extremos
inaceptables, pues siempre habrá la necesidad de la
interpretación extensiva o restrictiva de la norma constitucional
que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha de
tener una significación acorde con los valores de justicia y
seguridad como garantía de la paz social. Por su lado, toda norma
es creada por un poder normativo, la norma constitucional es
creada por el poder Constituyente que es el Poder supremo,
primero u originario, más allá de él, dentro del ordenamiento
positivo, no existe otro poder.
Como hemos dicho, un poder inferior tiene su origen en un
poder superior que le fija límites formales (el procedimiento que
se debe seguir para la sanción de una norma) y materiales (el
objeto o contenido de la norma) dentro de los cuales puede
dictar normas jurídicas. Al llegar a esos límites el poder se
paraliza, por ejemplo, el Poder Legislativo no está legitimado para
realizar un acto de reconocimiento o desconocimiento de la
autonomía del Jurado Nacional de Elecciones porque esa
autonomía está reconocida por una norma constitucional (art.
177); el Poder Constituyente no atribuye al Poder Legislativo el
poder de otorgar o negar autonomía al Jurado Nacional de
Elecciones; así como el Poder Judicial no está legitimado para
administrar justicia en materia electoral porque ese poder le
compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de una
norma constitucional (el art. 178o. inc. 4) que es norma superior
que crea y legitima al Poder Judicial para que dicte normas
individuales (sentencias) dentro de los límites formales y
materiales establecidos por la Constitución y las leyes sustantivas
y procesales. Cuando las autoridades actúan dentro de los límites
de sus competencias decimos que vivimos en un Estado de
Derecho que es tal porque rige el ordenamiento jurídico que se
puede hacer valer, cuando es necesario, por medio de la fuerza
organizada e institucionalizada que monopoliza el Estado. Pero,
cuando una autoridad invade el ámbito de poder de otra
autoridad, se rompe el ordenamiento jurídico (y con él el Estado
de Derecho que "cae así en el despotismo o en la anarquía"2 y
comienza a regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva,
creando el caos y desconcierto en la población que es la que sufre
las funestas consecuencia.
Una norma jurídica existe válida y eficazmente si ha sido
dictada por una autoridad competente, dentro de los límites
formales y materiales de su competencia. Como bien dice Ross3:
"una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por
una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha
obrado dentro de su competencia material". Esto, claro está,
desde una perspectiva formal del Derecho, porque si analizamos
el ordenamiento jurídico desde el punto de vista de su eficacia
social o de su oportunidad, conveniencia o justicia, encontramos
que el poder soberano distribuido verticalmente en un Estado de
Derecho no es absoluto, por cuanto está respaldado y limitado
por la opinión pública; esto para nosotros no está en discusión,
por tanto, una norma para que sea válida y eficaz debe, además
de cumplir con los requisitos formales y materiales, ser acorde
con la opinión pública.
2 ROUSSEAU, Juan Jacobo; DEL CONTRATO SOCIAL O PRINCIPIO DEL DERECHO POLÍTICO. Traducción de
Constancio Bernardo de Quiros, Ed. Cajica, México - Buenos Aires, 1957, p. 117.
3 ROSS, Alf. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA. Trad. de Genaro R. Carrió, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 78.
El ordenamiento jurídico está integrado solamente por normas
jurídicas válidas, las normas inválidas están fuera del Derecho.
Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento
jurídico hay que pasar de grado en grado, de poder en poder,
hasta llegar a la norma fundamental. De este modo todas las
normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma
fundamental que es la que da validez y unidad al complejo y
enmarañado ordenamiento jurídico. Por eso, la norma
fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vértice del
sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En
este sentido es acertado el razonamiento de Bobbio4 cuando
expresa: "La norma fundamental es el criterio supremo que
permite establecer la pertinencia de una norma a un
ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de
todas las normas del sistema.
Por lo tanto, no sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento
sino también la exigencia de fundar la validez del ordenamiento
nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el
fundamento de validez y el principio unificador de las normas de
un ordenamiento. Y como un ordenamiento presupone la
existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las
partes al todo y un principio que las unifique, no podrá existir
ordenamiento sin norma fundamental".
Aclaramos que cuando hablamos de la Constitución como
norma fundamental del ordenamiento jurídico nos estamos
refiriendo a la norma fundamental que está en el Derecho
4 BOBBIO, Norberto. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. Traducción de Jorge Guerrero R., Ed. Temis, Bogotá, 1992, p.
170.
positivo, no nos estamos refiriendo a la norma fundamental
hipotética de KELSEN, la misma que está fuera del Derecho
positivo.
Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la
Constitución y si toda norma se fundamenta o basa en otra
norma superior, hay que preguntarnos ¿en qué se funda la norma
fundamental? La respuesta no la podemos encontrar en el
ordenamiento positivo, dentro de él la norma fundamental no
tiene fundamento porque si lo tuviera dejaría de ser fundamental,
ya que habría una norma superior de la cual dependería. La
respuesta a esta pregunta hay que buscarla fuera del
ordenamiento jurídico y eso, significa buscar cual es la norma
fundamental hipotética a la que se refiere Kelsen.
Muchas son las respuestas que se han dado para formular una
norma superior que fundamente a la fundamental y descubrir un
poder superior al poder constituyente, que sería la verdadera
fuente de todo poder. Veamos algunas de ellas.
a) El poder constituyente, como todo poder, proviene de Dios.
Dios ha delegado en el poder constituyente la facultad de dictar
normas válidas. El legislador constituyente es un delegado de
Dios. Dios es el poder supremo, el creador de la norma
fundamental, por consiguiente, Dios es la autoridad capaz de
dictar normas obligatorias para todos los seres humanos a
quienes les obliga a obedecer los mandatos divinos.
b) El deber de obedecer al poder constituyente se deriva de la
ley natural revelada al ser humano por medio de la razón. El
poder superior al poder constituyente proviene de la razón que es
común a todos los seres humanos. La ley fundamental que
proviene de la razón, y por tanto de la ley natural, establece la
necesidad de obedecer a los gobernantes. La ley natural que es el
fundamento de validez de un ordenamiento positivo ordena
obedecer a la razón y ésta, a su vez, ordena obedecer a los
gobernantes.
c) El deber de obedecer al poder constituyente se deriva de
una convención originaria. El fundamento del poder radica en el
contrato social. Rousseau5 dice: "Puesto que ningún hombre
tiene autoridad natural sobre su semejante, y puesto que la
fuerza no produce ningún derecho, quedan, pues, las
convenciones como base de toda autoridad legítima entre los
hombres"; el poder constituido obtiene su legitimidad del pacto
social. Hayek6 expresa: "Siendo, como siempre ha sido, las
constituciones fruto de dilatada lucha política, se ha considerado
siempre que por su adopción se ha pagado elevado precio.
Veíase, por tanto, en ellas el resultado de un acuerdo (que en
muchas ocasiones había sido objeto de solemne refrendo) cuya
desobediencia podría suscitar de nuevo la discordia e incluso la
propia guerra civil ... una vez establecida puede tomar visos de
esquema legal de carácter primario". El pacto social es
considerado como un poder que está por encima del poder
constituyente con el cual se da una respuesta a la pregunta sobre
el fundamento del fundamento.
Ninguna de estas tres teorías puede constituir el fundamento
exclusivo del Derecho y tampoco ninguna de las tres puede ser
5 ROUSSEAU, Juan Jacobo; Ob. Cit. p. 57.
6 HAYEK, Friedrich A. Ob. Cit. págs. 259 y 260.
rechazada de plano. La historia de la humanidad nos indica que
unas veces el Derecho fue impuesto por gobernantes que se
hicieron pasar por hijos de Dios o que, en todo caso, el Derecho
les fue revelado por Dios como sucede, por ejemplo, con el
Derecho islámico (que fue revelado por Dios a Mahoma), por
consiguiente, la voluntad divina es la fuente del Derecho.
Otras veces, el Derecho es el fruto de la razón. La teoría del
contrato social es la que mayor aceptación tiene. Sin embargo, a
nadie le consta que todos los habitantes de un país en un
momento dado hayan acordado darse un ordenamiento jurídico.
Un convenio supone un acuerdo unánime o un acuerdo de las
mayorías, y en la realidad constatamos que muchas veces un
orden jurídico es impuesto por una minoría a la mayoría, caso en
el cual no podemos hablar de convenio o contrato social.
Esta verdad, no impide que en ocasiones sea el acuerdo social el
fundamento del Derecho positivo. La verdad es que el Derecho
es experiencia social, en ella germina y en ella se desarrollo, y es
también razón, puesto con la ayuda de ésta, el ser humano
convierte a aquélla en normas respaldadas por la fuerza coercitiva
del Estado.
Concluimos diciendo que la demostrada superioridad de las
normas constitucionales se manifiesta por el establecimiento de
un control de la constitucionalidad de las leyes, control cuyos
órganos y modalidades son de diversa clase: En algunos países,
como Estados Unidos de Norte América, existe el sistema del
control difuso que consiste en que todos los órganos
jurisdiccionales de un ordenamiento jurídico, están facultados
para ejercitar el control con ocasión de resolver las causas
sometidas a su decisión; en otros países, como Italia y Alemania,
existe el sistema concentrado, o sea, el poder de control se
concentra en un organismo único como es el Tribunal
Constitucional; hay países en los que opera el sistema político,
esto es, que el control está encargado a un órgano político como
es el caso del Consejo Constitucional en Francia; y finalmente en
otros países como España rige un sistema mixto7.
En el Perú tenemos un sistema múltiple de control de la
constitucionalidad de las leyes. El control político está consagrado
por el art. 102o. inc. 2 de la constitución que dice: "Son
atribuciones del Congreso ... 2. Velar por el respeto de la
Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores". El control difuso
esta establecido en el 2do. párrafo del art. 138 de la Constitución
que expresa: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior"; y el control concentrado está a cargo
del Tribunal Constitucional (arts. 201 al 205 de la Constitución y
la Ley No. 26435, Ley orgánica del Tribunal Constitucional).
7 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 1041 y ss.