Opinión 120-2012/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2110249
OPINIÓN Nº 120-2012/DTN
Entidad:
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima
Asunto:
Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
Oficio Nº 024-2012-MML/IMPL/OAJ
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Asesoría Jurídica del
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima consulta si en las Bases de un proceso
de selección resulta posible consignar requisitos que limiten la participación de los
proveedores, distintos a los impedimentos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“(…) es admisible (…) Consignar como requisito de calificación en las Bases
del Proceso de Selección que el postor no se encuentre a la fecha del proceso
incurso en un proceso judicial o arbitral contra la propia Entidad
convocante, derivado de algún otro proceso de selección anterior?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
2
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
10 de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
-Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo
e Igualitario 4, entre otros- así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
Asimismo, teniendo en consideración que en nuestro ordenamiento rige el
principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen
derechos5, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir
la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no
pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
Finalmente, cabe precisar que, conforme a lo antes señalado, el artículo 42 del
Reglamento establece que, como parte de la propuesta técnica, todo postor
debe presentar, obligatoriamente, una declaración jurada simple indicando,
entre otros, que: “a) No tiene impedimento para participar en el proceso de
selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley;”.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que en las Bases de un proceso de
selección no pueden establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir
la participación de los proveedores, debido a situaciones o hechos distintos a
los previstos en el artículo 10 de la Ley, pues ello constituirá una restricción
ilegal al derecho a participar en las contrataciones públicas.
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
1
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
2
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
3
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
4
5
Establecido en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
3
Ahora bien, entre estos impedimentos no se encuentra ninguno referido a que
“el postor no se encuentre a la fecha del proceso incurso en un proceso
judicial o arbitral contra la propia Entidad convocante, derivado de algún otro
proceso de selección anterior”.
Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no es posible consignar
como requisito para la admisión de las propuestas que “el postor no se
encuentre a la fecha del proceso incurso en un proceso judicial o arbitral
contra la propia Entidad convocante, derivado de algún otro proceso de
selección anterior”, pues dicha situación no constituye impedimento para
participar en una contratación pública, conforme al artículo 10 de la Ley.
2.2
“(…) es admisible (…) Consignar como requisito de calificación en las Bases
del Proceso de Selección que el postor no se encuentre a la fecha del proceso
incurso en una causal de ejecución de fianza de fiel cumplimiento derivado
de un proceso de selección anterior con la propia Entidad convocante?”
(sic).
Como se indicó anteriormente, los impedimentos para ser participante, postor
y/o contratista se encuentran establecidos en el artículo 10 de la Ley, y deben
ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a
supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en dicho artículo,
ya que se estaría restringiendo la libre participación de los proveedores en las
contrataciones públicas.
Ahora bien, entre los impedimentos previsto en dicho artículo, no se encuentra
ninguno referido a que “el postor no se encuentre a la fecha del proceso
incurso en una causal de ejecución de fianza de fiel cumplimiento derivado de
un proceso de selección anterior con la propia Entidad convocante”.
Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no es posible consignar
como requisito para la admisión de las propuestas que “el postor no se
encuentre a la fecha del proceso incurso en una causal de ejecución de fianza
de fiel cumplimiento derivado de un proceso de selección anterior con la
propia Entidad convocante”, pues dicha situación no constituye impedimento
para participar en una contratación pública, conforme al artículo 10 de la Ley.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley deben ser
interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a
supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en este artículo.
3.2
En las Bases de un proceso de selección no puede consignarse como requisito
para la admisión de propuestas que “el postor no se encuentre a la fecha del
proceso incurso en un proceso judicial o arbitral contra la propia Entidad
convocante, derivado de algún otro proceso de selección anterior”, o que “el
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postor no se encuentre a la fecha del proceso incurso en una causal de
ejecución de fianza de fiel cumplimiento derivado de un proceso de selección
anterior con la propia Entidad convocante”, pues dichas situaciones no
constituyen impedimentos para participar en un proceso de selección, conforme
al artículo 10 de la Ley.
Jesús María, 10 de diciembre de 2012
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
CCP/.