despido objetivo por faltas de asistencia, aun justificadas

SECTOR DE
SEGURIDAD PRIVADA Y AFINES
Comisión Ejecutiva Regional
DESPIDO
DESPIDO OBJETIVO POR FALTAS DE ASISTENCIA,
AUN JUSTIFICADAS
En Murcia, a 24 de Mayo de 2009
Estimados/as compañeros/as:
Al parecer, en los últimos tiempos todo lo relacionado
con el absentismo en general, y con el despido objetivo
por faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo,
en aplicación del art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores
(ET), se ha puesto de actualidad y parece despertar nuevo
interés entre los responsables de recursos humanos de las
empresas.
Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas
El contrato podrá extinguirse:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el
20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de
absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos
períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad,
riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido
acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según
proceda.
Recientemente hemos tenido en Murcia una comunicación de despido a un
trabajador con 20 años de antigüedad, por causas objetivas expresamente
previstas en el articulo 52.d, cuyo contenido a continuación reproducimos: “Por
medio de la presente, lamentamos la decisión de proceder a la extinción de su
contrato por causas objetivas con efectos de hoy…., y de conformidad con lo
establecido en el artículo 52.d del Estatuto de los trabajadores, esto es, por falta de
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asistencia al trabajo, aún justificadas, que han superado 25% de las jornadas
laborables en cuatro meses discontinuos, así como el 20% en dos meses
consecutivos, siendo el índice total de absentismo de la plantilla del centro de trabajo
superior al 5% en el mismo periodo. Concretamente las ausencias que se han
tomado en consideración son: ….
El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de
Murcia falló a favor del trabajador al no poder demostrar la empresa
el porcentaje de absentismo total de la plantilla:
FUNDAMENTO SEGUNDO.- … el estadillo de los trabajadores de la
empresa no figura suscrito por firma alguna, lo mismo que los
estadillos aportados con los grupos de documentos mencionados, en los
que recogen como ausencias unas referidas a vacaciones, accidente de trabajo
y maternidad que están excluidas del término legal de absentismo establecido
por el Estatuto de los Trabajadores, por lo que no se otorga valor
probatorio a dicho material, y no es posible extraer del mismo las
conclusiones facticas pretendidas, máxime cuando parece que se ha
confeccionado un índice general de absentismo en el centro para la
ocasión, pues hace más de dos años que la demandada no ha
informado al Comité de Empresa sobre el índice de absentismo en
dicho centro…
FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega
la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores y de la
jurisprudencia que se cita; motivo de recurso que está abogado al fracaso ya
que el mencionado precepto exige la concurrencia simultánea de dos requisitos
para que opere la extinción del contrato por causas objetivas, a saber:
a) Que el absentismo individual del trabajador alcance el 20% de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses
discontinuos dentro de un período de doce meses y
b) Que el absentismo total o general de la plantilla del centro de trabajo
supere el índice del 5% en los mismos períodos; efectuándose el
cómputo de las faltas de asistencia en los términos del párrafo segundo
del artículo 52.d) ya citado.
En el caso de autos, y tal como resulta de los hechos probados, así como de la
correcta apreciación efectuada del material probatorio por parte del Magistrado
de instancia, y ello no se discute por ninguna de las partes, pero no sucede lo
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mismo con el segundo de dichos requisitos, puesto que la parte demandada
no ha logrado demostrar cual es el absentismo total del centro de
trabajo y ni siquiera que se hubiese superado el índice expresado, y es
que la carta de despido se limita a decir que “siendo el índice total de
absentismo de la plantilla del centro de trabajo superior al 5% en el mismo
período”, sin que se concrete el porcentaje exacto de absentismo
general o total de la plantilla de la empresa, ni se haya demostrado con
un medio de prueba adecuado y con valor probatorio suficiente el
porcentaje concreto, tal como ya se ha indicado en el anterior Fundamento
de Derecho al valorar el material probatorio aportado a tal efecto.
Con bastante seguridad, la falta de un tratamiento integral del absentismo en
la legislación laboral y de Seguridad Social está en la base -aunque no es causa
única- de la problemática creciente que este fenómeno presenta en la actualidad.
Es bastante llamativo comprobar cómo en los últimos años los
litigios sobre despidos objetivos por absentismo en aplicación del art.
52.d) del ET han aumentado considerablemente y han forzado al
Tribunal Supremo a resolver en unificación de doctrina aspectos
esenciales del régimen legal de este tipo extintivo que, a lo que
parece, en veinticinco años casi no habían planteado problemas.
Aunque el Estatuto de los Trabajadores utilice la
expresión «extinción del contrato por causas objetivas»,
estamos ante una modalidad de despido, por cuanto la
extinción del contrato se produce por decisión unilateral del
empresario.
Adviértase en este sentido que en el Estatuto de los
Trabajadores no hay ninguna definición de absentismo. Sin
embargo, las faltas de asistencia del trabajador están en la base de
diferentes preceptos del ET, señaladamente el art. 54.2 a) que
tipifica como causa justa de despido «las faltas repetidas e
injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo», y el
art. 52 d) que acoge el supuesto de despido objetivo «por faltas
de
asistencia al
trabajo, aun justificadas pero
intermitentes».
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Faltas de asistencia aun justificadas.Absentismo como causa de despido
Se puede despedir al trabajador «por faltas de asistencia al trabajo, aun
justificadas pero intermitentes» (art.52.d ET). Con esta causa se trata de
proteger al empresario frente a la excesiva onerosidad que suponen las faltas de
asistencia intermitentes por razón de enfermedad del trabajador que están
justificadas y que son de difícil control, y que limitan o impiden el normal
funcionamiento de la empresa. Se combate la excesiva morbilidad del trabajador.
No se incluyen las faltas de puntualidad, sino las de asistencia, lo que
implica la ausencia del trabajador durante la jornada de trabajo
completa. Para que pueda utilizarse esta causa de despido se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que las faltas de asistencia del trabajador «alcancen el 20 por 100
de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100
en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses»
(art. 52.d).
b) «Que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de
trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo» (art.
52.d ET).
La INTERPRETACIÓN QUE MANTIENEN LOS TRIBUNALES SOBRE ESTA CAUSA
DE EXTINCIÓN, ASÍ COMO LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA SU
ALEGACIÓN, puede sintetizarse en las siguientes resoluciones:
a) Sobre la intermitencia en las faltas de asistencia al trabajo, se incide
en que este requisito es exigible en todo caso, por lo que el empresario no
puede acudir a esta figura extintiva si las faltas de asistencia al
trabajo, aunque cumplan el porcentaje previsto en la norma, son
consecuencia de una única ausencia continuada (en el caso, diez días
laborales por IT en los cuarenta y seis existentes en dos meses consecutivos)
(Sentencia del Tribunal Supremo de 26-7-2005).
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Sentencia del Tribunal Supremo de 26-7-2005
EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: faltas justificadas de
asistencia: intermitencia en las faltas de asistencia: requisito exigible en todo caso;
despido improcedente: opción del trabajador por la readmisión establecida en convenio
colectivo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
QUINTO
Acreditada la contradicción hemos de establecer cuál sea la doctrina correcta. A tal fin
debemos examinar la infracción legal denunciada, que es la del art. 52.d) ET ( RCL
1995, 997) , al haber aplicado la sentencia recurrida dicho precepto en un supuesto en
el que, dentro del período de dos meses consecutivos, «hay un único período de baja
médica inferior a los 20 días de duración».
Debe entenderse que, en efecto, se ha producido la infracción denunciada, por ser la
doctrina correcta la mantenida en la sentencia de contraste, según se razona a
continuación.
El texto del art. 52.d) ya se ha trascrito en el fundamento jurídico primero de la
presente sentencia. Su párrafo primero claramente exige la intermitencia en la
ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podrá extinguirse «por faltas
de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes [...]». Es sabido
que la intermitencia se produce por la interrupción o cese de algo «que
prosigue o se repite» (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española)
Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cómputo las
ausencias debidas a enfermedad «cuando la baja [...] tenga una duración de más de
veinte días consecutivos». Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales
distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia
en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa
intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días
consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos
expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos párrafos del mismo
art. 52.d) ET.
b) El porcentaje de absentismo del 25% en cuatro meses discontinuos,
dentro de un período de doce meses, se cumple si dicho porcentaje se
reúne en términos globales para el conjunto de los cuatro meses
elegidos al efecto, sin que sea necesario que se alcance en cada uno
de ellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-2005).
Sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-2005
EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: faltas justificadas de
asistencia: cómputo del 25% de las jornadas hábiles: período en conjunto de cuatro
meses y no mes a mes.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.- La sentencia recurrida razona al estimar la suplicación de la demandada
que el tenor literal de la norma al hablar de faltas de asistencia al trabajo, alude al 25%
de las jornadas hábiles «en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce
meses» por lo que concluye el cómputo debe entenderse referido al período en su
conjunto.
El análisis del precepto ofrece como aspectos relevantes el establecimiento de dos
períodos en los que acotar las ausencias. El artículo 52-d) del Estatuto de los
Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20
por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento
en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos
en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el
extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un
solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por
objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento
proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros.
En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas,
el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos
serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25
por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un
porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a
su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el
artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores está tomando en consideración
períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el
porcentaje. A esta interpretación se ajusta la sentencia recurrida, por lo que el recurso
deberá ser desestimado, sin que proceda la imposición de costas al ostentar el
recurrente la condición de trabajador.
c) Las faltas de asistencia se refieren al trabajador al que se extingue el
contrato (absentismo individual); y absentismo se refiere a la
inasistencia genérica de toda la plantilla, sin tomar en consideración las
causas concretas que lo ocasionaron, es decir, sean faltas justificadas o
injustificadas (absentismo colectivo) (Sentencia del Tribunal Central
de Trabajo de 3-9-1985; Sentencia del Tribunal Central de Trabajo
de 5-12-1986; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia de 19-1-1999).
Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 19-11999
EXTINCION DEL CONTRATO: causas objetivas: faltas justificadas de asistencia:
procedente; absentismo laboral: cómputo: faltas de asistencia del propio trabajador:
inclusión.
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SEGUNDO.Pues bien, aunque ciertamente, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Central
de Trabajo de 3-9-1985, pudo afirmarse que del cómputo del absentismo, y para
calcular el 5 por 100 del mismo que señala el precepto, había que descontar las
ausencias correspondientes a la huelga legal, actividades de representación de los
trabajadores, accidente, maternidad, licencia, vacaciones y bajas por enfermedad, la
expresada resolución, clarificando definitivamente el tema, estableció que los dos
conceptos a que alude dicho primer párrafo «faltas de asistencia» y
«absentismo», no se refieren a idénticos procesos de inasistencia, sino que la
propia interpretación gramatical del precepto pone de relieve que las faltas de
asistencia tienen que referirse exclusivamente a las imputables al trabajador
cuyo contrato se rescinde por tal causa, mientras que el absentismo hay que
entenderlo como la inasistencia genérica de toda la plantilla sin tener en
consideración las causas genéricas que la ocasionaron, ni, por lo tanto, su
posible justificación por los motivos allí citados y que se excluyen del conjunto
de faltas de asistencia de las que se contabilizan al trabajador (STCT de 5-121986). Es más, la doctrina considera (Enrique Míguez Alvarellos «La extinción del
contrato por razones objetivas» publicado en Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid,
1992) que dentro del índice de absentismo deben incluirse también las propias
faltas de asistencia del trabajador pues el concepto genérico de absentismo
engloba a todo tipo de ausencias al trabajo, incluso aquellas que exoneran de
responsabilidad a dicho trabajador (es decir, huelga legal, licencias, etcétera).
d) En el índice general de absentismo (5 por 100) se incluyen también
las propias faltas de asistencia del trabajador despedido, pues es uno
más de la plantilla (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía de 17-9-1999).
Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17-91999
EXTINCION DEL CONTRATO: causas objetivas: faltas justificadas de asistencia al
trabajo: despido procedente: bajas por enfermedad de duración inferior a 20 días;
absentismo laboral: cómputo: determinación; prescripción: desestimación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.El recurso comienza instando una revisión fáctica, cuya relevancia se funda en una
argumentación, que no es luego plenamente seguida en la censura jurídica, sobre los
criterios para el cómputo de los índices de absentismo -individual y general- que tienen
trascendencia a efectos del art. 52 d) ET, debiendo aceptarse la tesis, que se acomoda a
las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de septiembre de 1985, 5 de
diciembre de 1986, 29 de octubre de 1987 y 2 de noviembre de 1987, de que en el
índice general se incluyen también las propias faltas de asistencia del
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trabajador -pues éste es uno más de los componentes de la «plantilla», supuesto a
que se refiere tal índice en la norma- y de que ese concepto genérico de
absentismo engloba todo tipo de ausencias al trabajo, incluso las que se
excluyen para el absentismo individual o faltas de asistencia del trabajador
afectado en el segundo párrafo del citado art. 52 d), excepto -lo que aquí no tiene
relevancia- las que se deban al ejercicio del derecho fundamental de huelga.
Partiendo de ello, no es acogible la revisión fáctica, que viene a ser una mera
concreción de los documentos a que remite -más genéricamente- la Sentencia, sin
imprecisión que cause indefensión o impida conocer el detalle de fechas, y causas a que
se refiere, detalle que tampoco el recurso facilita pero viene relatado en los citados
documentos.
De tales premisas de hecho se ha de concluir con el rechazo de la censura jurídica,
con cita de los arts. 52 d) y 56 ET, donde la argumentación se aparta de lo antes
sostenido y razonado sobre cómputo de absentismo general sin exclusión de las debidas
a las causas relevantes para las inasistencias individuales, pretendiendo extender a
aquél lo que la doctrina judicial invocada sólo sostiene respecto a estas últimas,
debiendo añadirse que:
a) Las inasistencias individuales son por enfermedad de duración inferior a 20 días,
salvo algún supuesto excepcional que no altera el cómputo; y
b) No existe prescripción de faltas, pues la propia norma legal permite
extender a cuatro meses discontinuos en un período de doce, lo que hace
inaplicable la regla del art. 60.2 ET al caso.
e) La carta de despido es válida aunque no se concrete en la misma el
índice de absentismo general, pues éste está implícito en la decisión de
la empresa, que habrá de demostrarlo en el acto del juicio, y por ello el
trabajador no sufre indefensión (Sentencia del Tribunal Central de
Trabajo de 4-5-1988; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña de 16-3-1995).
Sentencia Tribunal Superior Justicia de Cataluña de 16-3-1995
ERROR DE HECHO: adición intrascedente. EXTINCION DEL CONTRATO: causas
objetivas: faltas justificadas de asistencia: procedente: el índice de absentismo ha de
demostrarse en el juicio, sin necesidad de que se concrete en la comunicación escrita.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.b).-La crítica jurídica merece prosperar porque si bien es cierto que la
comunicación empresarial «debe contener los períodos de inasistencia y la
causa de ella» (Sentencia del extinguido TCT 13 enero 1983), tampoco lo es menos
que el propio TCT declaró en su Sentencia de 4 mayo 1988 ) que «este índice
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requerido en los supuestos de extinción por faltas de trabajo justificadas, es
indudablemente implícito en las decisiones adoptadas en este terreno por la
empresa y claro está habrá que demostrarse en el acto del juicio, como se hizo
al entender del juzgador, pero la circunstancia de no concretarse en las
comunicaciones de cese no ha de invalidar dicha decisión empresarial»;
habiendo significado también este propio Tribunal en dicha misma línea que «los
requisitos de la notificación del acuerdo de extinción no se regulan en el
precepto que se reputa infringido, sino en el art. 53 del ET, que alude sólo a la
necesidad de poner en conocimiento del trabajador la causa que la motive,
exigencia sobradamente cumplida por la empresa, pero es que además la existencia
de un determinado índice de absentismo es sólo uno de los elementos que
permiten a la empleadora adoptar su acuerdo y declarándose en el relato fáctico
de la sentencia que éste superó en los meses consecutivos la cifra exigida en la norma
legal, ello significa que la parte demandada ha logrado acreditar su existencia, sin que
la falta de mención expresa, haya supuesto indefensión alguna para la actora,
que al conocer la causa invocada ha podido perfectamente preparar su
defensa» (Sentencia de esta Sala de 19 septiembre 1990).
c).-Por todo ello y, proclamando el segundo de los hechos probados que la actora
recibió carta de despido en la que, además de especificarse sus ausencias, se señalaba
que concurría en el correspondiente período un índice de absentismo superior al cinco
por cien, recogiendo el numeral cuarto la realidad de tal índice de absentismo superior
al mentado porcentaje, ha de convenirse con la recurrente que la trabajadora no
sufrió indefensión alguna, pues, abstracción hecha de que ni el art. 53.1.a) ni
ningún otro precepto, señalan la obligación de entregar o poner a disposición
de aquélla el conjunto documental en que se funda el contenido de la carta de
despido, en todo caso la demandante ni solicitó prueba anticipada acerca de la
realidad de dicho porcentaje de absentismo si lo cuestionaba, como así se lo
posibilitaba el art. 77 de la Ley Procesal Laboral, ni tampoco formuló en el acto del juicio
protesta alguna sobre la exhaustiva documentación presentada por la empleadora, ni,
en fin, y como la propia sentencia combatida reconoce, se impugnó tal documentación,
pese a habérsele dado traslado de la misma con motivo de la práctica de la diligencia
para mejor proveer acordada.
Por contra, no cumple con los requisitos exigidos para proceder al
despido por esta causa, la carta de despido que no exprese los
períodos de inasistencia y su causa, ya que no es admisible la expresión
genérica de un número global de días de inasistencia (por ejemplo, falta
veintiocho días en los dos últimos meses) (Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 29-1-1993).
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 29-1-1993
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: faltas justificadas de asistencia: despido
nulo: incumplimiento de requisitos formales: falta de concreción de los hechos
imputados.
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PRIMERO.- ……. Dicho argumento no puede aceptarse, el art. 52.d), se refiere a
«cuatro meses discontinuos en un período de doce meses», sin que exija que
éstos sean inmediatamente anteriores a la fecha de la extinción contractual,
por lo que no se ve razón para que se efectúe una interpretación en el sentido en el que
lo hace la resolución recurrida con la consecuencia de declarar la existencia del despido
nulo.
SEGUNDO.- El art. 53 exige para la extinción del contrato por causas objetivas,
entre otras el requisito formal de la comunicación escrita «expresando la
causa», no se trata aquí de un despido disciplinario, pero dicha comunicación
ha de contener una referencia a la causa extintiva lo suficientemente expresiva
para que el trabajador pueda organizar su defensa y no se halle en situación de
indefensión, concretamente en la del art. 52 a) viene exigiendo la doctrina que
se hagan constar los períodos de inasistencia y la causa de ella, este requisito
no se cumple en la comunicación empresarial que se limita a decir que «el
total de faltas de asistencia han sido 28 días hábiles en un período de cuatro
meses consecutivos dentro de los doce meses indicados». Dicha referencia es
insuficiente para que el trabajador pueda conocer cuáles son las bajas por
enfermedad a las que se refiere la carta de extinción del contrato privándole en
consecuencia del derecho a combatir tales afirmaciones con las necesarias
garantías. Sin que pueda aceptarse la argumentación de que el trabajador puede
conocer sin esfuerzo cuáles son las faltas a que se alude, pues la necesaria concreción
en la causa de extinción ha de exigirse a quien hace uso de la facultad que le concede la
Ley en el precepto indicado. Es por lo expuesto y razonado que procede pues confirmar
la declaración de nulidad del despido, con desestimación del recurso. Ahora bien vistos
los términos del art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1990\922 y 1049)
que señala que cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se
condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario. El
empresario por aplicación del art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, podrá
efectuar un nuevo despido dentro de los siete días siguientes a la notificación
de la sentencia.
El plazo de prescripción para hacer uso de las facultades que se establecen
en el art. 52.d) ET, a falta de previsión específica, es el de un año, que con
carácter general se establece en el art. 59 ET para todas las acciones que derivan
del contrato de trabajo (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las
Islas Baleares de 15-1-1999).
Sentencia Tribunal Superior de las Islas Baleares de 15-1-1999
SENTENCIA: motivación suficiente. ERROR DE HECHO: adición intrascendente.
EXTINCION DEL CONTRATO: faltas justificadas de asistencia: absentismo laboral;
cómputo: prescripción: desestimación.
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SEGUNDO.- La empresa, que realiza controles diarios y resúmenes
mensuales en materia de absentismo, no comunicó al trabajador la decisión de
rescindir su contrato de trabajo hasta el día 30 de abril de 1998, tardando, pues,
noventa y dos días naturales y setenta y ocho días hábiles desde que
finalizaron los hechos a los que se refiere la carta de despido».
TERCERO.- ….. Los plazos que establece el art. 60.2 ET marcan de modo
exclusivo el tiempo hábil de que dispone el empresario para actuar su potestad
disciplinaria, por lo que no rigen para el ejercicio de facultades distintas, como es la
de poner fin a la relación laboral por causas objetivas con apoyo en el art. 52
d) del Estatuto, la cual, en defecto de previsión específica, ha de entenderse que
está sometida al plazo de un año que determina el art. 59 con carácter general
para todas las acciones que derivan del contrato de trabajo y que en el caso de
autos no se ha agotado. Que contra la decisión empresarial de extinguir el contrato
quepa luego recurrir como si de despido disciplinario se tratare, a tenor del art. 53.3 del
Estatuto, según aduce el recurrente, no tiene otro alcance que asimilar el régimen de la
acción de impugnación del trabajador, tanto por lo que respecta a las condiciones
reguladoras del ejercicio de la misma como a las consecuencias que produce su acogida
(art. 53.5), al particular de la acción de impugnación del despido disciplinario; pero ni
tal mandato legal convierte la decisión extintiva en un despido propiamente dicho, ni
significa en manera alguna que la misma se encuentre sujeta al dictado de normas
sustantivas previstas singularmente en materia disciplinaria.
Faltas de asistencia no computables.
Según el art. 52.d) ET, no se computarán como faltas de asistencia:
a)
b)
c)
d)
Las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma
El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
Accidente de trabajo
Maternidad; riesgo durante el embarazo; enfermedades causadas por
embarazo; parto o lactancia
e) Licencias y vacaciones
f) Enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por
los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días
consecutivos.
g) «Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de
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salud, según proceda». Este derecho únicamente corresponde a las mujeres
que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LO 1/2004
(y por tanto el maltrato, en sus diversas vertientes, ha de ser infligido por un
hombre con el que haya mantenido una relación sentimental, aún sin
convivencia). Aunque la norma no es clara, pues atribuye a los servicios
sociales o de salud la «acreditación», parece que en todo caso debe existir
Orden de Protección (conforme a la Ley 27/2003 reguladora de la
Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica o,
excepcionalmente y hasta tanto se dísete, informe del Ministerio Fiscal que
indique la existencia de indicios de violencia de género, conforme a la regla
general del art. 23 LO 1/2004.
Como puede verse son faltas de asistencia derivadas del ejercicio de derechos por
el trabajador que dan lugar a situaciones de suspensión o interrupción del contrato
de trabajo.
El alcance del término licencias que se utiliza en el art. 52.d) ET
incluye tanto los permisos retribuidos como no retribuidos, siempre
que estén justificados y reconocidos por la empresa (Sentencia del
Tribunal Central de Trabajo de 29-10-1987; Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Valencia 10-12-1997).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 10-121997
ERROR DE HECHO: inexistencia. EXTINCION DEL CONTRATO: faltas de asistencia
justificadas: despido improcedente: absentismo laboral: licencias y vacaciones
autorizadas: interpretación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.Formula la recurrente un último motivo del recurso al amparo del artículo 191, c) de
la Ley de Procedimiento Laboral, por considerar infringidos los artículos 52, d) y 56 del
Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación que cita. Pero el motivo no
puede prosperar, pues no habiendo quedado probado que el absentismo de la empresa
fuera en los meses de diciembre de 1995 y enero y febrero de 1996 del 5% al venir
referidas las bajas de la plantilla a licencias y vacaciones autorizadas por la
empresa y que no pueden ser computadas como faltas de asistencia según
regula el artículo 52, d), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores,
entendiendo la jurisprudencia que el alcance del término «licencias» que utiliza
el precepto comprende tanto permisos retribuidos como no retribuidos, siempre
que estén -como es el caso- justificadas y reconocidas por la empresa que así las
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otorga (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 29 octubre 1987),
debiendo entenderse que deben descontarse del absentismo de la plantilla las
circunstancias que se descuentan en el absentismo individual (Sentencia del
Tribunal Central de Trabajo de 5 diciembre 1986); por lo que el motivo y el
recurso deben ser desestimados, al no haber probado la demandada los hechos
alegados en su carta de despido, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.
No debe computarse para el absentismo individual la licencia
retribuida del art. 37.3.b) ET (dos días de permiso –cuatro cuando se
precise desplazamiento– por nacimiento de un hijo o por fallecimiento,
accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta
el segundo grado) (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña 2-11-1994).
Las bajas consecutivas (alta un día determinado y nueva baja al siguiente)
por la misma enfermedad no deben estimarse como absentismo,
pues se considera como proceso de incapacidad temporal único, superando
los veinte días por enfermedad entre ambos períodos de baja (Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7-12-1992).
Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 7-12-1992
EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: causas objetivas: faltas justificadas de
asistencia: ausencia por enfermedad superior a veinte días: procesos consecutivos
derivados
de
una
misma
dolencia;
despido
improcedente.
RECURSO DE SUPLICACION: depósito para recurrir: despido: innecesario: opción por
la readmisión.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.Denuncia el motivo segundo infracción del art. 52, d), del Estatuto de los
Trabajadores, postulando que el actor supera el índice de faltas de asistencia al trabajo
que establece dicho precepto y es conforme a derecho la extinción de la relación laboral
por causas objetivas.
Al respecto, como bien razona el juzgador de instancia y se expone en el propio
recurso, lo esencial es establecer si la situación de incapacidad laboral
transitoria iniciada en 16-12-1991 y finalizada el 2-1-1992, debe considerarse o no
continuación de la anterior iniciada en 25-11-1991, pues de ser afirmativa la
respuesta es claro que el período de enfermedad es superior a veinte días
consecutivos y no puede por tanto ser computado al efecto de fijar las faltas de
asistencia y no superaría el trabajador el índice de absentismo que según el
párrafo d), del art. 52 justificaría la extinción de la relación laboral y al contrario, de
estimarse que el segundo proceso de incapacidad laboral es autónomo e independiente
del primero, no llegaría a los veinte días de duración y sería computable para establecer
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el absentismo del actor que en este caso superaría el índice máximo legalmente
previsto.
……. por lo que, con independencia de que en los partes de baja médica las
claves que se consiguen no sean absolutamente idénticas y al margen de la
tramitación burocrática del segundo parte de baja, lo cierto es que las
dolencias son de la misma naturaleza y los dos procesos han sido
absolutamente consecutivos y consecuencia del mismo padecimiento, por lo
que a los efectos del párrafo d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores ha de
estimarse que el proceso de incapacidad laboral es único y ha tenido una
duración superior a veinte días, por lo que no es computable para fijar el
absentismo del trabajador, puesto que siendo la finalidad de la norma estudiada la
de combatir el absentismo laboral cuando obedece a causas de difícil comprobación o
control dada la intermitencia y escasa duración de las bajas médicas, en cuya oficialidad
burocrática pretende ampararse el trabajador, no puede ser aplicada en casos como el
presente, en los que en realidad el proceso de la enfermedad es único, sin solución de
continuidad y responde a la misma tipología de las dolencias sufridas por el afectado,
aun cuando se dé la circunstancia de que haya aparecido en dos partes médicos de baja
distintos, cuando cursada el alta médica del primero, se inicia el segundo sin haber
llegado el trabajador a reincorporarse siquiera a su puesto de trabajo.
Uno de los problemas que se plantea es el de determinar si estas faltas de
asistencia no computables operan tanto en el absentismo individual como en
el colectivo, o solamente en el primero. El TS ha resuelto la cuestión,
entendiendo que ha de excluirse del cálculo de absentismo general de
la plantilla de las mismas faltas de asistencia que se excluyen en el
cómputo de faltas del trabajador individual, sujeto del despido
objetivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-1-2007 y 18-92007 ).
Sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2007
EXTINCION DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS: faltas justificadas de
asistencia al trabajo: índice de absentismo: cálculo: aplicación de las exclusiones del
párr. 2º del art. 52 d) del ET.
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TERCERO.Y el párrafo segundo de este precepto precisa el siguiente mandato: «No se
computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente
de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas
por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o
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accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios
sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni
las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud,
según proceda».
Pues bien, a la vista de los mandatos que este precepto establece, la cuestión a
resolver en el presente recurso, consiste, como se ha dicho, en determinar si las
ausencias que según el párrafo segundo que se acaba de reproducir, no se toman en
consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador
despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de
absentismo del puesto de trabajo.
La Sala, después de un detenido estudio de esta problemática llega a la conclusión
de que es acertado el criterio mantenido por la resolución recurrida, de excluir las
referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo
computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:
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