La técnica de regulación económica del Estado a la luz del Análisis

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LA TÉCNICA DE REGULACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO A LA LUZ
DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.
Gustavo Rodríguez García *
I.
INTRODUCCIÓN
La Modernización de la Administración Pública se encuentra íntimamente ligada a una redefinición
del Rol del Estado a la luz de las necesidades de fomento de inversión y de promoción de la libre
competencia. Así, un proceso de Desregulación fue necesario para eliminar trabas burocráticas que
impedían una concurrencia libre entre los participantes en el mercado. Debemos precisar, además,
que Desregulación no implica únicamente eliminar normas sino, especialmente, transferir el
protagonismo económico a los privados, suprimiendo intervenciones administrativas ineficientes que
impiden el desarrollo de la iniciativa privada.
Sin embargo, la actividad reguladora del Estado se entiende como necesaria cuando se deben
tutelar intereses públicos; en virtud a la existencia, por ejemplo, de un monopolio natural que, por su
condición de tal, tiene incentivos altos de maximizar racionalmente sus beneficios sin tope; ante la
ausencia de otro agente en el mercado que permita reducir la tarifa cobrada al costo de producción
del bien o servicio prestado a los usuarios o consumidores del mismo.
En efecto, “en el análisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los
productos se compran y se venden, la competencia empuja los precios hacia abajo al nivel de los
costos de producción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios exceden los
costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales
estimularán a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presión de
la competencia sobre los precios continúa hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta
tendencia entre precios y costos explica por qué los economistas concluyen que la competencia es
eficiente”1.
Cuando este panorama de competencia no existe, el Estado apela a la Técnica de Regulación
Económica para simular una situación de competencia cuando ella no se genera naturalmente. Así,
el Estado regula tarifas, crea condiciones de acceso al mercado y de salida, establece estándares de
calidad para la prestación de los servicios. En el Perú, se han creado los denominados Organismos
Reguladores, quienes tienen a su cargo la supervisión de la actividad objeto de regulación.
Un primer elemento que debemos destacar, es que se ha entendido que el Organismo Regulador
debe constituirse como entidad neutral y autónoma, a fin de minimizar el impacto de una Relación de
Agencia entre los poderes del Estado y los reguladores, que podría derivar en una situación de
“captura del regulador”. Asimismo, debemos eliminar de nuestras mentes, la idea de que el
regulador debe proteger a los consumidores y usuarios. El Regulador debe actuar como árbitro
(neutral e imparcial) de los agentes del mercado: Estado, Consumidores y Empresas Prestadoras
1
BECKER, Gary. “La Naturaleza de la Competencia”. Conferencia Pronunciada en ESEADE el 09 de Noviembre de 2000. Pág. 1
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del Servicio. Si el rol del Organismo Regulador fuera tutelar a los consumidores, entonces no
existiría imparcialidad porque el interés estaría focalizado en un agente determinado2.
Como sabemos, “existe una relación de agencia, cuando se establece un vínculo entre dos sujetos o
categorías de sujetos, uno denominado “Principal” y el otro “Agente”; en virtud del cual el Agente se
compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades en interés y beneficio del
Principal. Si bien estas actividades son determinadas –ex ante– de manera general, la característica
primordial de este tipo de vínculo radica en que el alcance, momento y contenido específico de las
funciones y actividades es determinada por el propio Agente”3.
No debemos, sin embargo, creer que la competencia y la regulación son sinónimos o técnicas que
pueden emplearse simultáneamente en una misma actividad económica. La libre competencia exige,
justamente, libertad. La técnica de regulación es una intervención. No es posible ser libre siendo
intervenido, así como no es posible hablar indistintamente de Competencia y Regulación o de
Agencia de Competencia y Organismo Regulador.
Como bien se ha recordado, “las políticas de competencia deben evitar que se creen barreras de
acceso al mercado que limiten artificialmente el número de opciones de los consumidores. No
eliminar la eficiencia como barrera, que es otra cosa. Deben buscar que los agentes, y muy
especialmente el Estado, no creen reglas que limiten la posibilidad de competir. Pero su acción no
se dirige al resultado completo, sino a preservar el proceso (…) la regulación (en cambio) se
concentr(a) mucho en el resultado antes que el proceso. Así, las regulaciones arrojan lo que se
considera que ocurriría si hubiera competencia. Fijan el precio, establecen la calidad, determina las
condiciones de contratación”4. (el agregado es nuestro).
De todas formas, resulta cuestionable la idea de censurar toda actividad desarrollada por un
monopolio; como por ejemplo, redactar términos contractuales ineficientes en perjuicio de los
consumidores. En verdad, “por lo general los monopolistas no tiene un incentivo para elegir términos
contractuales ineficientes. Puede que el monopolista tenga un incentivo para cobrar un precio alto,
por supuesto, pero esto no significa que también tendrá un incentivo para distorsionar cualquiera de
las otras cláusulas contractuales. Si los consumidores saben lo que está haciendo el monopolista
(…) entonces cualquier intento del monopolista por insertar un término ineficiente será visto por los
consumidores como un aumento en el “precio total” del producto. En otras palabras, el efecto sería
muy parecido al caso en que el monopolista no hubiera introducido la cláusula ineficiente sino
simplemente hubiera elevado el precio monetario del producto en un monto equivalente. Pero si el
monopolista quiere explotar a los compradores, por lo general podría hacerlo mejor si elevara el
precio monetario antes que si elevara el “precio total” usando un término contractual ineficiente. El
problema de elevar indirectamente el precio total (…) es que, por definición un término contractual
2 Por eso cuando la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la
República, declaran que los Organismos Reguladores no están cumpliendo con su rol de tutela de los consumidores, se está
cometiendo un profundo error, pues no se le puede pedir a un árbitro de la actividad económica que tome partido por uno de los
agentes: los consumidores. Si el Consumidor se siente afectado, puede interponer el reclamo pertinente ante la entidad prestadora del
servicio; y eventualmente, acudir al Regulador pero solo como vía posterior.
3 MARTINEZ ORTIZ, Juan José. “Entendiendo la Reforma del Estado como Problema de Agencia”. Ponencia pronunciada en el
ALACDE Latin American and Caribbean Law and Economics Association) del año 2005. Berkeley Program in Law & Economics. Paper
No. 11.Pág. 6.
4 BULLARD GONZALES, Alfredo. “El Indecopi: Por qué no es un Organismo Regulador”. En: Advocatus – Nueva Época. No. 8. Lima.
2001.
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ineficiente daña a los compradores más de lo que beneficia al monopolista. Por el contrario, un
mayor precio monetario favorece al monopolista exactamente en el mismo monto en que daña al
comprador: el monto del mayor precio”5. Por tanto, en un esquema como el planteado, establecer un
control de las cláusulas contractuales redactadas por una empresa monopolista puede ser un
completo desperdicio de recursos administrativos, a diferencia de lo que podría ser, establecer una
tarifa tope.
La Técnica de Regulación, es parte de un proceso global de superación de estatismos ineficientes.
En efecto, “la superación de la ideología nacionalizadora, con la liberalización de actividades y
privatización de servicios que le acompañan, ha dado lugar a un importante aparato jurídico de
nuevo cuño dedicado a regular la actividad de las antiguas empresas estatales, hoy privatizadas, en
su calidad de gestoras de servicios públicos. En él, se precisan sus obligaciones de prestación, la
forma de fijación de tarifas, la resolución de las quejas de los usuarios, sus relaciones con las
empresas competidoras etc., todo lo cual no se consideraba necesario en tanto la empresa estaba
nacionalizada”6.
La nacionalización o estatización de las actividades económicas, es un absurdo económico, en tanto
que impide el desarrollo de un marco de competencia, perjudica a los consumidores en tanto que
tiende a la manutención de monopolios estatales con precios estancados o ficticios, dilapida los
recursos del estado mediante actividades subsidiadas, y en general, genera que la prestación de las
actividades sea lenta, ineficiente y burocrática.
En efecto, la regulación se produce cuando nos encontramos ante “situaciones de monopolio natural
(…) Como tal, en términos económicos, la regulación es concebida como la acción de los poderes
públicos, a través de un sistema de agencias administrativas, en los mercados sometidos a una
situación de monopolio natural, a efectos de corregir sus fallas o deficiencias, dentro de un
imperativo de subsidiariedad estatal”7. Sin embargo, como veremos a continuación, la Técnica de
Regulación Económica, no es tan beneficiosa como podría creerse.
La regulación, por diversos factores, puede constituirse en un mecanismo de excesiva intervención
en la iniciativa privada. No podemos perder de vista que, al final del día, “la regulación es siempre,
por definición, un sustituto del mercados (…) los aspectos fundamentales a los que se tiene que
orientar son dos: garantizar el suministro del servicio, presente y futuro, y establecer los niveles
adecuados en la relación calidad-precio, según el grado de desarrollo y las prioridades que cada
sociedad quiera establecer”8.
Cierto es que “la regulación es un mecanismo corriente para facilitar las transacciones, pero que en
la situación real, la regulación puede constituir una fuente de distorsión del propio mercado. Es por
5 CRASWELL, Richard. “Libertad de Contratación”. En: El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Fondo Editorial de
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Lima. 2002. Pág. 140 – 141.
6 DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel. “Tres Postulados para el Nuevo Marco Regulatorio de los Servicios Públicos”. En Ariño
& Asociados. Pág. 16.
7 HUAPAYA TAPÍA, Ramón. “El Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución, la Constitución Económica y la Regulación
Económica como Técnica de Reversión del Estatismo”. En: Pág. 83.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Economía y Estado: Crisis y Reforma del Sector Público”. Marcial Pons Editores. Madrid. 1993. Pág. 272 –
273.
8
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ello que se propone la desregulación, es decir, reducir la presencia del Estado…”9. En dicho orden
de ideas, los defensores a ultranza de una política interventora deberán tener mucho cuidado de los
posibles perjuicios que la conducta propuesta conlleve. Primero, porque es ampliamente conocido
que, algo de regulación genera más regulación; y Segundo, porque los costos de un sistema
regulatorio pueden ser cuantitativamente superiores a los costos de un monopolio actuando
libremente.
Las actividades económicas pueden ser a) reguladas o b) desreguladas. En el primer caso, nos
encontramos antes servicios que se prestan en condiciones en las cuales no existe competencia o
ella es insuficiente. En el segundo caso, el régimen aplicable es el de la Libre Competencia, que
establecerá sanciones ex-post en caso una actividad determinada distorsione el desarrollo libre y
eficiente del mercado. De este modo, optar entre un esquema regulatorio o uno competitivo, implica
identificar el momento en que la acción del Estado podrá tener cabida (acción anticipada en el caso
de la regulación, y acción posterior, en la Libre Competencia, solo en caso que exista una
vulneración a la normativa de la materia).
Sin embargo, es necesario comprender que la Técnica de la Regulación trae consigo importantes
problemas como por ejemplo: 1) en la medida en que alcance su objetivo formal de colocar los
precios de la empresa de servicio público sobre una base de costos más un beneficio, reducirá el
incentivo de la empresa para minimizar sus costos, en tanto que frena el castigo que podría recibir el
monopolista en caso de no minimizarlos (el castigo sería una reducción de sus beneficios); 2) el
éxito del organismo regulador en el monitoreo de los costos de la empresa regulada será
inevitablemente desigual; 3) si el costo del capital social no está tan eficazmente restringido como
los costos laborales, la empresa regulada tendrá un incentivo para emplear demasiado capital en
relación con la mano de obra; 4) un organismo regulador tendrá menos capacidad para controlar los
beneficios de una empresa si ésta tiene filiales no reguladas; es decir, la regulación crea incentivos a
una empresa para expandirse aunque dicha expansión sea ineficiente10. Con ello, queda claro que la
regulación, no es necesariamente la mejor opción posible.
Ello, evidencia el porqué la regulación (y la intervención estatal, en general) debe ser subsidiaria11.
Sin embargo, la disposición constitucional que establece el Principio de Subsidiariedad, contamina la
figura al contemplar como supuestos habilitantes de la intervención del Estado a: 1) el alto interés
público o 2) manifiesta conveniencia nacional. Dichos supuestos, sin duda, serán determinados caso
por caso por el propio aparato estatal sometido al Principio de Subsidiariedad, con lo cual, no existen
parámetros objetivos para delimitar su actuación.
Por ello, nosotros creemos que la intervención del Estado debería tender a su minimización,
entendiéndose que las excepciones al principio deben aplicarse en casos sumamente especiales y
previo informe técnico; ya que “de lo que se trata (…) es de restringir al máximo la actividad
empresarial estatal, a fin de que sea el sector privado quien acapare la satisfacción de la demanda
CÁCERES ZAPATA, Rubén. “Instituciones, Derecho y Costos de Transacción: El Análisis Económico del Derecho en una Sociedad
No Estructurada”. Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico. Documento de Trabajo No. 70. Lima. 2005. Pág. 16.
9
10
POSNER, Richard A. “El Análisis Económico del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1992. Pág. 332 – 333
Constitución Política del Perú – Artículo 60°.- Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.
11
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del mercado, restringiendo la actividad del Estado a orientar el desarrollo del país…”12. El Estado
debe promover las condiciones para que la economía marche libremente y sin la necesidad de
regular.
Ahora bien, en dicho orden de ideas, resulta muy peligroso el creciente afán regulador del estado y
de diversas personalidades que abogan por una mayor participación del Estado. En efecto, pareciera
que nos encontramos ante una nueva teoría de la regulación: “La antigua teoría de la regulación
consistía tomar mercados monopólicos y encontrar maneras de volverlos más competitivos. La
nueva teoría, sin embargo, intenta tomar los mercados competitivos para hacerlos monopólicos.
Observemos dos tendencias: Primero, ¿de dónde vienen los costos de las regulaciones? Pues, de
los impuestos. Entonces, se establecen. En segundo lugar, nos adecuamos para crear una serie de
carencias artificiales para subir los precios y dirigir todo en ese sentido”13; todo ello, sin olvidarnos
que la Regulación, de por sí, tiene un costo administrativo que puede resulta demasiado elevado.
Por otro lado, la actividad regulatoria encargada al Organismo Regulador, puede verse influenciada
ante una posible captura de la entidad por parte de los agentes del mercado. Cierto es que la
existencia de estos organismos pueden colaborar en la tarea de generar mayor información en el
mercado, pero también es cierto que se pueden incrementar “los problemas asociados con la
discreción (falta de predictibilidad, incertidumbre y personalización) en la toma de decisiones dentro
del proceso regulatorio. Modelos regulatorios basados en una amplia discreción de los organismos
reguladores, donde la negociación y la personalidad del titular de la entidad reguladora son los
elementos más importantes (…) están más expuestos a dichos problemas”14.
En efecto, el nivel de intervención que puede ser posible ante una deficiente actuación del
organismo regulador puede resultar apabullante, en especial si se recuerda que dichos organismos
cuentan en nuestro país, con funciones: supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y
sancionadora, solución de controversias entre empresas y solución de reclamos de usuarios15.
Debemos siempre recordar que la regulación debe ser la última medida ha adoptar frente a un
monopolio natural. Los monopolios, debe tenerse presente, no son malos necesariamente; y por ello
no se encuentran prohibidos ni son sancionables per se, sino los abusos de posición de dominio en
el mercado. Es decir, la propia posición dominante no es considerada dañina, y solo se interviene
ante los abusos de la misma.
Como bien dice Falla, “el sentido común nos conduce a admitir la necesidad de eliminar por
completo la actividad empresarial del Estado, admitiéndola de manera excepcional y restringida en
aquellos supuestos en los que la actividad de los agentes privados no resulte viable por alguna
circunstancia. Dadas las limitaciones fiscales existentes, resulta del todo ineficiente e injusto
desperdiciar los escasos recursos con los que cuenta el Estado para el desarrollo de actividades que
LAZARTE MOLINA, Jorge: “El Concepto de Servicio Público en el Perú”. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas – UPC. Lima. 2005. Pág. 55
12
EPSTEIN, Richard A. “Buena y Mala Regulación”. Conferencia en el Seminario Internacional Reglas Simples para una Sociedad
Libre. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Septiembre 2003.
13
14
FALLA, Alejandro. “Las Nuevas Agencias Reguladoras: Ni muy muy… ni tan tan”. En: Ius Et Veritas. No. 27. Lima. 2004. Pág. 174.
Para un breve pero apropiado análisis de estas funciones, recomendamos: DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “Los Organismos
Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: su Régimen Jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de
reclamos de usuarios”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. No. 57. Lima. 2004. Pág. 59 – 94.
15
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bien pueden ser desarrolladas por los privados”16. Además, regular también cuesta por lo que debe
estudiarse detenidamente en que casos es conveniente regular, tratando de reducirse al mínimo la
intervención estatal en la economía.
En conclusión, “la regulación económica sólo se justifica, en definitiva, cuando existe una buena
razón para considerar que el desarrollo de un mercado competitivo es absolutamente improbable; no
se justifica, en cambio cuando el nivel de las presiones competitivas no se ajusta a lo que el
regulador esperaría observar en un entorno de competencia perfecta”17. Si la regulación fuera
necesaria siempre que no existiese competencia perfecta, los mercados estarían indefectiblemente
condenados a una regulación eterna. No le pidamos al mercado imposible, no pidamos de nuestra
actividad económica el paraíso; pidamos eficiencia y para ello, es necesario que el Estado no “meta
su cuchara” donde nadie lo llama, salvo cuando sea estrictamente necesario.
*Gustavo Rodríguez. Egresado de la Facultad de Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú es especialista en Derecho de la
Competencia, Propiedad Intelectual y Regulación Económica Actualmente es Director Ejecutivo de la Asociación de Análisis Económico del Derecho y
Adjunto de Docencia de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Laboral en la PUCP.
FALLA, Alejandro. “Zapatero a tus Zapatos: De los costos de la actividad empresarial del Estado en el mercado y de la conveniencia
del Principio Constitucional de Subsidiariedad”. En: Perú Económico. Marzo 2003.
16
HARO SEIJAS, José Juan. “Contra los Excesos de la Regulación Económica: Sobre Monopolios Naturales, Instalaciones
Esenciales y otros fantasmas”. En: Themis – Revista de Derecho. No. 50. Lima. 2005. Pág. 159.
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