EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES

LAS FUENTES del ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO (II)
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES
I.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
IDEA PREVIA: La Administración se ha convertido en el poder regulador por
excelencia en nuestro Estado. La exposición de motivos de la LJ menciona
la “extensión y relevancia que en el polifacético Estado moderno ha
asumido la producción reglamentaria”.
Concepto: Disposiciones administrativas de carácter general y rango inferior
a la ley (9.3, 103 y 97 CE), vinculantes desde su publicación, que reúnen las
siguientes características: contenido abstracto y general, preceptivo o
normativo, función de integración normativa, destinatarios indeterminados
o, cuando menos, plurales; vigencia indefinida.
Titulares de la potestad reglamentaria: las distintas Administraciones públicas:
97 y 106.1 CE en general; y
1. ESTADO: 4, 5, 23 LGob, 12.2 a) LOFAGE: Consejo de Ministros
(Real Decreto); Ministros (Orden Ministerial)
2. COMUNIDADES AUTONOMAS: Preceptos homólogos de las
legislaciones autonómicas: Consejos de Gobierno (decretos),
Consejeros (Ordenes). LEY 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente
y del Gobierno de Aragón: arts. 42 a 50.
3. ADMINISTRACION LOCAL: 4.1 a), 22.2 d) y 33,2 b) LRBRL:
Municipios
y
Provincias:
Pleno
(Reglamento
orgánico
y
Ordenanzas locales); Alcalde excepcionalmente en caso de
catástrofe o similar (Bando).
Algunas Administraciones instrumentales y las independientes gozan de una
potestad regulatoria (ej. Comisión Nacional del Mercado de Valores,
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: STC 133/1997, de 16 de
julio, y SAN de 21 de octubre de 2001), y ciertos órganos constitucionales del
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Estado sobre ciertas materias (107.9 y 110 LOPJ: CGPJ). También las
Universidades (27.10 CE) y Colegios Profesionales (36 CE).
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA:
1. JERARQUIA (entre reglamentos y con respecto a la ley);
2. LEGALIDAD (reglamento no puede regular materias sometidas a
RESERVA DE LEY, material –cuando la CE así lo dispone- o formal –
cuando una ley regula una materia “congela” el rango normativo,
aunque cabe la posterior “deslegalización”);
3. La colaboración entre la Ley y el Reglamento (REMISION NORMATIVA).
El reglamento no innova más allá de lo que dispone la Ley, sino que la
desarrolla y complementa ( Ej. Ley IRPF, Reglamento IRPF, etc). La
cuestión de los “reenvíos en blanco”: límites
4. La DESLEGALIZACIÓN. La Ley puede “rebajar” rango normativo y
permitir su modificación por norma reglamentaria. No es posible en
materias con reserva de Ley.
5. INDEROGABILIDAD SINGULAR (las Administraciones, aun siendo autoras
de reglamentos, no pueden vulnerarlos con actos singulares (52. 2
LAP), derivado de prohibición constitucional de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos que impide cualquier privilegio o
dispensa no justificada (art. 9. 3 CE), publicidad (52.1 LAP).
CLASES DE REGLAMENTOS: por su relación con la ley, ejecutivos o
independientes;
por
sus
titulares,
estatales,
autonómicos,
locales,
institucionales; por su jerarquía: Decretos, Ordenes; Resoluciones, Circulares e
Instrucciones (proceden de órganos administrativos directivos -11.2 y 15 a 19 LOFAGE-,
proporcionan directrices de actuación, órdenes individualizadas o genéricas de servicio a
los órganos y las unidades administrativas inferiores. El TC ha señalado que son o no
instrumentos normativos según su objetivo, contenido y órgano del que emanan (STC 20 de
diciembre de 1988).
Impropios (instrumentos administrativos calificados como
tales por la jurisprudencia: planes elaborados por las Administraciones
(Hidrológicos de Cuenca, urbanísticos y de ordenación territorial, de
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protección ambiental), bases de concursos y convocatorias públicas,
relaciones de puestos de trabajo...
Procedimiento de elaboración de reglamentos: arts. 9.2 in fine, 23.1 y 105.a)
CE: claves participativas de la configuración de la producción normativa de
las AAPP-. Procedimiento BASICO vs. ESPECIALES:
I. ESTATAL (BASICO O COMUN): 24 LGob: Cons. Ministros (Real Decreto);
Ministros (Orden Ministerial).
Esquema: 1. Iniciación x el centro directivo competente (proyecto + informe
sobre la necesidad y oportunidad de aquél + memoria económica de
estimación del coste + estudios y consultas convenientes para garantizar el
acierto y la legalidad del reglamento + informe SGT + dictamen del Consejo
de Estado en los casos legalmente previstos + informe previo del MAP si hay
afectación a la distribución de las competencias Eº-CCAA + informe sobre el
impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo.
2. trámite de audiencia a los ciudadanos si hay afectación a sus derechos e
intereses legítimos, durante un plazo razonable > 15 días hábiles, directamente
o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los
agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el
objeto de la disposición. + Información pública durante el plazo indicado
cuando la naturaleza del reglamento lo aconseje. Hay notables excepciones.
3. Integra publicación en el BOE.
II.
AUTONOMICOS
(ERRONEAMENTE
CONSIDERADOS
ESPECIALES):
preceptos homólogos de las legislaciones autonómicas: Consejos de
Gobierno (decretos).
a) procedimiento autonómico de elaboración reglamentaria homólogo al
estatal: Castilla y León (art. 75 Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la
Administración de la Comunidad de Castilla y León), Extremadura (art. 66 Ley
1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Extremadura), Valencia (art. 49 bis Ley 5/1983, de
30 de diciembre, del Gobierno valenciano), Baleares (arts. 43 y 44 Ley 4/2001,
de 14 de marzo, del Gobierno de las Islas Baleares), Aragón (arts. 42 a 50 de la
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LEY 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón), CastillaLa Mancha (art. 36.3 Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del
Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha), Navarra (arts. 59 a 63 Ley Foral
14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de su Presidente),
Murcia (art. 53 Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y
del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia); y Cataluña ( artículos 59 a
70 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento
de las administraciones públicas de Cataluña.)
b) procedimiento autonómico obsoleto, inspirado en la regulación –ya
derogada- de la LPA de 1958:, Asturias (art. 33 de la Ley 2/1995, de 13 de
marzo, sobre régimen jurídico de la Administración del Principado de Asturias)
La Rioja (art. 68.2 de la Ley 3/1995, de 8 de marzo, de régimen jurídico del
Gobierno y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La
Rioja), Cantabria (art. 119.3 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen
Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de
Cantabria)
c) procedimiento autonómico que se remite -tácita o expresamente- a las
reglas “comunes” (hoy formalmente inexistentes) del procedimiento de
elaboración de reglamentos: Andalucía (Ley 6/1983 de 21 de julio, del
Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma), Canarias (Ley
14/1990, de 26 de julio, de reforma de la Ley 8/1986, de 18 de noviembre, de
régimen jurídico de la Administración de las Administraciones Públicas de las
Islas Canarias), Galicia (Ley de 22 de febrero de 1983, reguladora de la Junta
y su Presidente), Madrid (Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y
Administración de la Comunidad de Madrid), País Vasco (Ley 7/1981, de 30 de
junio, del Gobierno Vasco).
III. LOCAL (ERRONEAMENTE CONSIDERADO ESPECIAL): arts. 4.1 a), 22.2
d), 33.2 b) y 49 LRBRL: Municipios y Provincias: Pleno (Reglamento orgánico y
Ordenanzas locales); Alcalde excepcionalmente en caso de catástrofe o
similar (Bando).
Esquema: 3 fases: adopción del proyecto, participación del público (plazo para la
presentación de reclamaciones y sugerencias > 30 días; necesidad de resolución
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en plazo de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas de cara a la
aprobación definitiva por el Pleno, salvo que no se presente reclamación o
sugerencia alguna, en cuyo caso se entiende definitivamente adoptado el
acuerdo hasta entonces provisional) y aprobación definitiva -y preceptiva
publicación oficial-.
IV. OTROS (los reglamentos de las Administraciones instrumentales y las
independientes -CNMV, CMT, CGPJ-, y los reglamentos impropios (planes
elaborados por las AAPP, bases de concursos y convocatorias públicas,
relaciones de puestos de trabajo...): REGULACION ESPECIFICA.
La Validez de los reglamentos: sanción de nulidad de pleno derecho (art.
62.2 LAP) de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que
regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad
de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.
Formas de impugnación: no cabe recurso en vía administrativa (art. 107.3
LAP), los recursos contra un acto administrativo fundados únicamente en la
nulidad de un reglamento pueden interponerse directamente ante el
órgano que dictó dicho reglamento.
- la cuestión de ilegalidad (vid. lección 26): arts. 27 y 123 ss. LJ 1998:
ante una sentencia firme anulando un acto administrativo por
considerarse ilegal el contenido de la disposición general aplicada, el
órgano sentenciador debe plantearla ante el Tribunal competente
para conocer del recurso directo contra el reglamento, salvo que (i) el
órgano sentenciador sea también competente para conocer del
recurso directo contra el reglamento, y (ii) se trate de un recurso
sustanciado ante el TS.
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II.-OTRAS FUENTES DEL DERECHO:
1.Costumbre: sólo la supletoria o praeter legem (art. 1.3 Cc) es fuente del Derecho,
algunas normas de naturaleza consuetudinaria operan en el ámbito administrativo.
Ejs.:
régimen
de
funcionamiento
municipal
en
“concejo
abierto”
para
Corporaciones locales de población reducida que se rige por tradiciones y
costumbres (29.1 a) LRBRL y 47 LALA); aprovechamientos de bienes comunales
(183.3 LALA), aprovechamientos de las aguas públicas, etc.
2.Precedente
administrativo:
prácticas
y
decisiones
reiteradas
de
las
Administraciones públicas en la interpretación y aplicación del Ordenamiento
jurídico-administrativo; los “alegales” no son vinculantes (STC 3 de diciembre de
1986). Similar a la costumbre, pero de diferente naturaleza: sólo se exige una
motivación de los actos administrativos que vayan contra otras actuaciones
precedentes (54.1.c LAP).
3. Jurisprudencia: “doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho” (art. 1.6 Cc). No sólo: también los Tribunales Superiores de
Justicia (86.4 LJ), culminan la interpretación en materia de Derecho
autonómico. No sólo es complemento del ordenamiento jurídico: 88.1 d) LJ =
fundamento del recurso de casación “infracción de la jurisprudencia que
fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto
de debate”. Pero la
casación está limitada por la materia y por la cuantía (86.2 LJ, y el colapso
del TS provoca que las sentencias versen sobre Derecho ya derogado, en
ocasiones. la “doctrina legal” es la jurisprudencia del TS emitida con ocasión
de los recursos de casación “en interés de la ley” y “para unificación de la
doctrina”: 493 LEC, 96 y 100.7 LJ, procesos donde no se enfrentan partes, sino
que se dirigen a ofrecer una interpretación objetiva del Ordenamiento.
La jurisprudencia del TC es también criterio interpretativo del Ordenamiento (5
LOPJ) y también de la jurisprudencia del TS: “la declaración de inconstitucionalidad
de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia,
afectará a ésta...” (art. 161.1.a CE); “habrá de entender corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de
inconstitucionalidad” (art. 40.2 LOTC); las sentencias del tribunal Constitucional que
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declaren la inconstitucionalidad de una norma legal “tienen plenos efectos frente
a todos” (art. 164.1 CE) y vinculan a todos los Poderes Públicos (art. 38.1 LOTC),
incluidos Jueces y Tribunales (art. 5.1 LOPJ).
4.Principios generales del Derecho (art. 1.4 Cc): se aplican en defecto de
leyes
y
costumbres
interpretativos
del
y
son
informadores
Ordenamiento
y
del
Derecho,
parámetros
de
elementos
la
actividad
administrativa y de Jueces y Tribunales al controlar la sujeción de las
Administraciones
a
la
legalidad.
Ej.:
buena
fe,
actos
propios,
proporcionalidad, audiencia, etc.
Trascendencia e importancia de los principios: finalidad de informar al
aplicador de la norma y aportar cierta claridad en la interpretación jurídica
favoreciendo cierta predictibilidad del ordenamiento jurídico. Pero también
sirven para delimitar el alcance concreto de las decisiones administrativas
condicionando la posibilidad de acción y posibilitando un control
jurisdiccional de las mismas. Existen, no obstante, principios de carácter
instrumental mientras que otros tienen un marcado carácter sustantivo. Un
ejemplo: el artículo 1 LCSP.
Algunos
principios
propios:
principio
de
legalidad
–vinculación
positiva/negativa-, principio de igualdad de trato, principio de objetividad y
buena administración, principio de seguridad jurídica e interdicción de la
arbitrariedad, el principio de solidaridad, confianza legítima y buena fé,
eficacia y eficiencia.
5. Nuevos instrumentos paralegales: de rango formalmente inferior a las
leyes e incluso a algunos reglamentos, son elementos orientadores de las
políticas públicas, las cuales normalmente se manifiestan a través de reglas
de Derecho, control de Jueces y Tribunales al controlar la sujeción de las
Administraciones a la legalidad. Ej.: Código de Buen Gobierno de los miembros del
Gobierno y de los altos cargos de la AGE (Orden APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que
se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005),
Plan para la igualdad de género en la AGE (Orden APU/526/2005, de 7 de marzo, por la
que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005),
Directrices de técnica normativa (Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría del
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Ministerio de la Presidencia, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de
Ministros, de 22 de julio de 2005), Código de buen gobierno de las Federaciones Deportivas
Españolas (Anexo de la Resolución de 18 de octubre de 2004, de la Presidencia del Consejo
Superior de Deportes, por la que se convocan ayudas a las Federaciones Deportivas
españolas y a las Agrupaciones de Clubes de ámbito estatal para el año 2005), Código
Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Anexo I del Informe de 19 de
mayo de 2006 del Grupo Especial de Trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas, pendiente de aprobación gubernamental).
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