Pena de muerte y pedagogía del derecho del más fuerte

Pena de muerte y pedagogía del derecho del más fuerte
Ideologías del castigo, instrumentos de control y medios de funcionalización de la violencia
Machuca, Ramón A. - Castagne, Alfredo H.
Instituto de Teoría General del Derecho - Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas - UNNE
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En orden al derecho del más fuerte, antes que el mando (elemento empírico) lo que
inordina el vínculo legal es la relación normativa de sujeción obligatoria a un poder
superior irresistible (elemento prescriptivo) que se ejecuta con arreglo a un principio o
axioma derivado de la naturaleza.
Joaquín E. Meabe
INTRODUCCIÓN
La idea de una función pedagógica de la ley es tan antigua como las teorías de la ley y la justicia del más
fuerte. En la cultura clásica griega el asunto fue extensamente tratado por los poetas, los sofistas, los
historiadores y los filósofos. Ya en los sofistas Gorgias, Trasímaco y Protágoras, lo mismo que en los poetas
e historiadores como Píndaro y Tucídides, al igual que en los personajes de origen incierto como Calicles o
en los filósofos como Sócrates, Platón y Aristóteles aparece la idea de castigo y retribución claramente
asociadas a las teorías del derecho y la justicia del más fuerte.
ANTECEDENTES
Para los atenienses que debaten con los melios (Tucídides: Hist, V, 84-116) el castigo por la desobediencia a
la ley del más fuerte, que los atenienses imponen a los melios se manifiesta como acción de exterminio,
prácticamente en los mismos términos utilizados 25 siglos más tarde en nuestro país para justificar la acción
represiva de las fuerzas armadas respecto de las guerrillas terroristas que se proponian tomar el poder
tambien por la fuerza para realizar su propia revolución y su propio derecho del más fuerte. En la misma
época del conflicto entre los ateniense y los melios si nos atenemos a los estudios de Joaquín E. Meabe 1
acerca de la genealogía histórica del derecho del más fuerte, el sofista Trasímaco sostuvo con el filósofo
Sócrates una fenomenal disputa registrada para la posteridad en el libro primero de la República. Para
1
El trabajo fundamental de Joaquín E. Meabe, en este punto, es el tratado El Derecho y la Justicia del Más Fuerte,
Corrientes, Instituto de Teoría General del Derecho, 1994. Acerca de Trasímaco además ha escrito El pensamiento de
Trasímaco acerca de la ley y la justicia y su función en el contexto de la teoría crítica del derecho (León, 1998), y en
colaboración con Salvadro Rus Rufino el libro La doctrina de Trasímaco del Derecho Natural del Más Fuerte , Leon
1998 (e/p). En relación al derecho penal Meabe ha examinado los problemas de moral interna del derecho en relación a
los problemas teóricos y practicos de ejecución de la ley penal, criminología y castigo en sus investigaciones en torno al
famoso Caso de María Soledad Morales ( Reexamen de la moral del derecho desde la prspectiva del estudio de casos.
Teoría crítica del derecho y derecho penal , en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal - Estudios en Homenaje a
Carlos Alberto Contreras Gómez, coordinados y editados por Jorge Buompadre, Bs. As., editorial Abeledo-Perrot, pags.
86-108; La responsabilidad ciudadana y la conciencia religiosa frente a la incongruencia entre la acción oficial y la
ley declarada, Ponencia al Congreso sobre Religión y Derecho Humanos de la Universidad Nacional de Quilmes, 1997;
informe de 1998 sobre el Caso María Soledad a la I Reunión de Comunicaciones en Derecho) a los que se deben agregar
las comunicaciones presentadas en la Primera Reunión de Comunicaciones en derecho, Corrientes, 1998, respecto de los
casos Carrasco, Videla, y Di Mántova, cuyos informes se vinculan a su proyecto de investigación sobre teoría crítica del
derecho y derecho penal. Para una visión más amplia y compresniva de la teoría del derecho de Meabe se debe consultar
su libro La Norma y la práctica. Una introducción crítica al conocimiento jurídico, Asunción, editorial Bijupa, 1999.
Por último no quisiera dejar de mencionar el trabajo aún inédito presentado al IX Congreso Nacional de Derecho Penal y
Criminología titulado Injusticia, daño, derecho del más fuerte y sanción máxima en el último Platón. La muerte como
castigo y su fundamento en Leyes , del que hemos hecho un amplio uso gracia a la gentileza del autor, que nos ha
permitido utilizarlo ya antes de su lectura.
Trasímaco el derecho no es más que la expresión del interés o la conveniencia del gobernante y la pedagogía
de aprendizaje de la ley no es otra que la resulta del sometimiento del gobernado a los intereses o a la
conveniencia del gobiernante. Meabe ha demostrado que esta es una doctrina conservadora2 que será
rebatida por el Sócrates platónico que destaca la íntima relación entre la conducta apropiada, la búsqueda del
bien y el aprendizaje de la ley en ese marco para preservar o restituir el bien y no el mal. A lo largo de la
antigüedad, de la edad media y durante los esforzados siblos de la modernidad que aun se obstina por
encontrar su verdadero derrotero espiritual, la doctrina de Trasímaco ha sido asumida, la mayoría de las
veces sin conocerla diractamente, como el genuino fundamento que legitimaba la pedagogía forzosa del
aprendizaje de la ley. El Cristianismo , por cierto, trató de atenuar la impronta de esta doctrina conforme a
sus imperativos éticos y a las influencias de las filosofías de Platón, Aristóteles y a las doctrinas de los
estoicos, pero en la práctica fue el criterio del interes o la conveniencia del gobernante el patrón pedagógico
de aprendizaje compulsivo de la ley penal en la culturade Occidente hasta que, por influjo de las grandes
revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII, se fijó un rumbo racional y restrictivo para la pedagogía
de la ley penal y para su ejecución bajo el control de un poder judicial formalmente independiente que, por
obra de la doctrina de la división de poderes, generalizada en el siglo XIX y asumida integralmente en el
siglo XX, alejó la doctrina de Trasímaco aunque nunca la suprimió del todo si nos atenemos al desarrolllo de
la jurisprudencia penal y a las prácticas pedagógicas asociadas a la misma en los principales estados
modernos. Calicles a diferencia de Trasímaco sostiene que, con arreglo a la impronta dominadora del
mejor3, este fija la pauta que el más débil debe aprender e interiorizar para asegurar su mejor
desenvolvimiento adaptativo. Esta variación respecto de la doctrina de Trasímaco supone una opción
discriminatoria apoyada en la naturaleza, donde el más fuerte le impone su pauta y su ritmo educativo al más
débil. Las ideologías discriminatorias del siglo XX, en particular el racismo, el antisemisitismo, el nazismo,
el fascismo y todas las variatentes de superioridad reclamada por grupos o individuos, derivan directa o
indirectamente de la doctrina de Calicles, no obstante que en la mayoría de los casos sus divulgadores no lo
saben.
PEDAGOGÍA DE LA LEY PENAL, PENA DE MUERTE Y CONSECUENCIAS
La pedagogía de la ley penal no es, en consecuencia, para este punto de vista, sino el resultado de un deber
general de obediencia a los mejores que son las voces autorizadas y los únicos maestros admitidos por esta
línea de pensamiento que se apoya en la superioridad que la naturaleza habría dado a algunos por su
condición racial o adscriptiva. La pena de muerte, que forma parte del nucleo de estas doctrinas, se justifica
por la necesidad última de suprimir a aquel que no puede ser adaptado o incorporado al proceso de
adaptación pedagógica de la ley del más fuerte. La imposibilidad de educación adaptativa se resuelve por la
eliminación del inadaptado que, con arreglo a la enseñanza de la naturaleza se entiende como algo
beneficioso para la sociedad a la cual se libra de aquello que no se puede redimir. El utilitarismo ha abrevado
del alguna manera en esta dirección vicaria del sensualismo de Trasímaco, que quizá se haya recibido
involuntariamente por mediación de las doctrinas de Epícuro, que encubren en su perspectiva naturalista la
tendencia al placer y a la utilidad que solo alcanzan su efectividad disciplinaria el escenario material donde
la autoridad de la naturaleza tiene necesariamente arribar al puerto último de la autoridad responsable de
toda la sociedad que no es otro que el gobernante ahora preocupado por la felicidad y por el control de la
felicidad social. Algunos se van a escandalizar por esta conexión de Trasímaco y Epícuro que se dan la mano
por via del sensualismo naturalista, cuya base filosófica común la ha explicado Meabe en detalle.4 Lo que
aquí queremos remarcar es la involuntaria extensión del sensualismo al terreno del derecho penal y de la
2
El pensamiento de Trasímaco acerca de la ley y la justicia y su función en el contexto de la teoría crítica del derecho
(León, 1998), en particular los caps. 4 y 5. Vid.: el ya citado libro de Meabe El pensamiento de Trasímaco acerca de la
ley y la justicia
3
Para la teoría de Calicles y su crítica la exposición más amplia y documentada se encuentra en a segunda parte del
tratado de Meabe El Derecho y la Justicia del Más Fuerte, Corrientes, Instituto de Teoría General del Derecho, 1994.
4
Sobre la matriz básica del sensualismo antiguo y función de paradigma de todas las teorias del derecho del más fuerte
cf. Las obras de Meabe El derecho y la Justicia del Más Fuerte y Meabe El pensamiento de Trasímaco acerca de la ley
y la justicia y su función en el contexto de la teoría crítica del derecho (León, 1998) citadas en las notas anteriores.
criminología por la via del epicurismo que asocia placer, sensación y felicidad y que obliga a proyectar la
responsabilidad por el control de la felicidad en manos de los que controlan la sociedad, que no son otros que
los gobernantes que asumen así el deber de preservar en beneficio de la felicidad social y de la utilidad a esa
misma sociedad de sus elementos dañinos, que deben ser forzosamente reducados con mira a aquella
felicidad. El resultado de elo es el Panoptico de Bentham 5, que de esta modo descubre una curiosa y singular
conexión con una de las más antiguas doctrinas del derecho del más fuerte, conexión que lamentablemente
no se ha advertido salvo en los trabajos de Meabe, que hasta ahora, parece muy poco interesado en los
substratos filosóficos de Bentham tan bien estudiados por Foucault desde la perspectiva del nacimiento de la
prisión. Quiza un ensamble de las teorias de Foucault sobre el nacimiento y la función de la prisión y los de
Meabe sobre el derecho y a justicia del más fuerte permitan descubrir los inquietantes y peligrosos
fundamentos pedagógicos de una política criminal y de una criminología que se encierra en un círculo
vicioso y que en definitiva no hace sino generar más violencia de la que elimina por la sobresaturación
naturalista que ancla la felicidad en el placer y esta en la incontrolable función predadora de la natulareza.
El darwinismo social y algunas formas de positivismo antropológico a fines del siglo XIX6 y principios del
siglo XX asumieron luego - en parte, desde ya - estas doctrinas que tiene un origen histórico en Calicles, y
hoy parece que forman parte del extremismo ideológico de cierto neoliberalismo que sacraliza la función
predadora del mercado y que imagina que la violencia y el delito solo se pueden suprimir con una política
criminal de intolerancia represiva - la llamada tolerancia cero -, que tiende a suprimir a aquel que la
sociedad califica como delincuente, de manera similar a como el mercado suprime a los agentes económicos
incapaces de superar el límite de tolerancia del principio de utilidad marginal, que es otra ley del más fuerte.
El pensamiento de Platón da un fenomenal vuelco en la pedagogía de la ley al incorporar los más elevados
principios de la paideia griega en un dispositivo que subordina la ejecución de los deberes a la conservación
de la conducta apropiada orientada hacia el bien y la justicia. Esta es la doctrina básica de sus escritos de
madurez, basicamente Gorgias y República, muy bien explicado, a nuestrro criterio, por Meabe en las obras
citadas. Acerca de esto dice Meabe que la educación dle hombre en la ley es el resultado del orden interior
donde el equilibrio del cuerpo refleja el equilibrio del alma y esta inordina el conocimiento y el
entrena,mientro y parendizaje de los deberes en la únioca dirección del bien que no excluye el sacrificio tal
como lo indioca la máxiam de que es preferible sufrir la injusticia a cometerla. La ciudad se educa en la ley y
esta el orden moral que se orientapor el bien y la virtud. Semejante pedagogia ha sido incrorporada por
Aristóteles a una matriz etico-política más amplia y así se ha transmitido en la cultura de Occidente por obra
del cristianismo, que supo incorporar y adaptar las enseñanzas de los filósofos griegos en una dirección
doctrinaria encaminada a atenuar siempre los excesos de la dominación, lo cual no excluye un cierto
divotrcio entre la teoría y la práctica que no es, seguramente, imputable a la teoría, como lo demuestra Santo
Tomás de Aquino. La doctrina fundamental de Platón sufre, sin embargo, una peculiar regresión postuma
en su obra Leyes, tal como lo explica Meabe en su erudito y riguros trabajo ya mencionado. Ahora bien en lo
que hace a la enseñanza y a la acción tutelar de la ley la cuestión es compleja y Meabe descubre una
intersante vuelta de tuerca que, si no justifica la regresión, al menos, muestra que esta, para insertarse en el
pensamiento de Platón, necesitaba adaptar el derecho del más fuerte a una pedagogía de la ley orientada
hacia el bien. Dice Meabe acerca de esto que : Esto último - la ley como función tutelar de la educación
5
Sobre la relación del epicurismo y Benthan es sumamente instructivo el antiguo libro de M. Guyau La moral Inglesa
contemporanea presentado en 1873 como Memoria para la Academia de Ciencias Morales de Paris ( citamos por la
trad.cast.de L. Palacios, Madrid, La España Moderna, s/f, 2 vls.); y, asimismo, es fundamental estudio de Michel
Foucault : Surviller et punir, Paris, Gallimard, 1975.
6
En este punto sobresale la obra de Cesare Lombroso que aun no ha sido estudiada desde el punto de vista del derecho
del más fuerte. Las obras fundamentales Lombroso son los 3 volúmenes de L´uomo delinquente in raporto
all´antropologia, alla giurisprudenza de alle discipline carcelarie , Turín, 1896-1897 ( ¹1876) y el tratado en
colaboración con Guglielmo Ferrero La donna delinquente, la postituto e la donna normale, Turín, 1893. Otra obra que
tambien cabe citase es Genio e degenerazione: Novi studi e novi battaglie, Palermo 1911 (¹1897). Sobre lombroso se
debe consultar el libro de su hija Gina Lombroso-Ferrero Cesare Lombroso : storia della vita e delle opere narrata
dalla figlia ,Turín, 1915. Otro estudio más reciente es el de M.E. Wolfang : Cesare Lombroso en Pioneers in
Criminality, Londres, 1960, pags. 168-227.
ciudadana - es, desde luego, concordante con el criterio sostenido en Gorgias y República; pero nada
indica que, de ello, se siga una extensión tal en la posibilidad de sanción que justifique aquel máximo
castigo sostenido en Leyes. La imposibilidad de justificar el derecho del más fuerte, aun en la refinada
versión de Calicles, inhibe y torna insolvente el argumento que sutilmente se despliega en Leyes (689e690c) para justificar el poder de la ciudad en orden a la imposición de la pena de muerte. Por el contrario,
el Sócrates del Gorgias asocia la función terapéutica de la pena con la más absoluta preservación de la
vida y así parece haberlo entendido Roeder, el discípulo de Krause y fundador de la escuela correcionalista
de derecho penal, en su tratado de 1839 titulado Comentatio an poena malum esse debeat. Si como insinua
Meabe la contradicción de esta última doctrina de Leyes hace desconfiar de la autenticidad de esa sección de
la obra parece del todo prudente considerar a esta expresión postuma como algo no representativo del
filósofo, evitando de ese modo las imprudencias y las exageraciones de Karl Popper que mete todo en la
misma bolsa y luego utiliza esos elementos no representativos para dibujar una imagen de un Platón
conservador y responsable de las extensiones totalitarias del pensamiento moderno. Por nuestra parte y sin
ignorar la contradicción tan bien estudiada por Meabe nos parece razonable considerar espurea esta versión
enredada del derecho del más fuerte que no satisface ni se integra al conjunto de la obra más representativa
del filósofo y la la cual la erudición la considera unanimente auténtica.
CONCLUSIONES
Hemos examinado algunas de las más importantes teorias del derecho y de la justicia del más fuerte en
relación con el uso de la ley penal y hemos descubierto una singular colación moderna de esas mismas
teorias en la pedagogía de la adaptación y de la represión violenta, que no hace sino reproducir y multiplicar
la violencia que la misma ley penal pretende atenuar.Las teorias de la ley del más fuerte funcionalizan, en
consecuencia, el rol pedagógico de la violencia y la ponen al servicio de los ejecutores que recurren a los
resultados para justificar los procedimientos, lo que no hace sino generar una contraviolencia delictiva que
alimenta la acción represiva, de tal forma que de ello resulta una peculiar selección natural de los más
fuertes y un inevitable aprendizaje de superviviencia que justifica recíprocamente la eliminación del otro. La
muerte aparece así como el patron o pauta central encubierta que sirve recíprocamente para asegurar la
conservación de la ley penal y, al mismo tiempo, para asegurar la superviviencia del delincuente que mata
con indiferencia y conforme a ese principio de selección natural del más fuerte. La imagen racional del
derecho penal moderno con sus presupuestos liberales lamentablemente no ha permitido que se tome debida
nota de la relación que existe con el derecho y la justicia del más fuerte, que hace apenas medio siglo sirvió
para justificar el fenomenal holocausto, ejecutado por lo nazis durante la segunda guerra mundial, y que hoy
sirve para proteger la función predadora del mercado universalizada en la tercera ola y en la globalizacíon,
al igual que la violencia adscriptiva del nacionalismo chauviniasta y religioso de cual que es solo un pequeño
ejemplo el presente drama alvanokosovar y la no menos horrorosa persecución confesional del integrismo
musulman. Algunas modalidades, como la crisis yugoeslava o el extremismo integrista parecen bastante
lejos de nosotros, pero en verdad, si observamos atentamente quizá se descubra que de la mano de la
intolerancia represiva y de la acción predadora del mercado el derecho del más fuerte y su pedagogía
darwinista estan ya dentro nuestro esperando consumar sus propósitos más profundos, por cierto bastante
incompatibles con las finalidades y propósitos de nuestro derecho penal liberal.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Meabe, Joaquín E.
1994 : El Derecho y la Justicia del Más Fuerte.
Corrientes, Instituto de Teoría General del Derecho, 1994.
1999a: La norma y la práctica. Una introducción crítica al conocimiento jurídico.
Asunción, Bijupa, 1999.
1999b: Injusticia, daño, derecho del más fuerte y sanción máxima en el último
Platón. La muerte como castigo y su fundamento en Leyes.
Corrientes, Inédito.