VI Actos de Hostilidad durante la relación laboral

VI
Informes Laborales
Actos de Hostilidad durante la relación laboral
Ficha Técnica
Autor:Dra. Jenny Ugarte Gonzales
Título:Actos de Hostilidad durante la relación
laboral
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 189 - Segunda
Quincena de Agosto 2009
Es frecuente que durante la vigencia de las
relaciones laborales el empleador tenga
la necesidad de modificar las prestaciones
de su trabajadores ello en virtud a las
nuevas exigencias que la empresa debe
cumplir para permanecer en mercado.
En el presente artículo analizaremos que
actos realizados por el empleador son
considerados actos de hostilidad.
1. Origen de la relación laboral:
el Contrato de Trabajo
El Contrato de Trabajo es “aquel acuerdo
por el que una persona (trabajador) presta
voluntariamente sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o
jurídica (empleador o empresario)1”
Del citado concepto podemos advertir
que los elementos esenciales de la relación laboral son: prestación personal, remuneración y subordinación. Este último
elemento según el Profesor Javier Neves
“es un vínculo jurídico entre el deudor y el
acreedor del trabajo, en virtud del cual el
primero ofrece su actividad al segundo y le
confiere el poder de conducirla”.
Hasta el momento podemos llegar a una
primera conclusión con la celebración
del contrato de trabajo el empleador
adquiere el poder de dirección. Poder
que según Alonso Olea es “la facultad de
moralizar la ejecución del contrato cuando
es de duración larga o indefinida, para ir
adaptando sus prestaciones a las necesidades
mudables del trabajo que debe ser prestado,
a los cambios estructurales y organizativos de
la empresa, a los tecnológicos y a los cambios
o perfeccionamientos en la cualificación
profesional del trabajado”2. Es en virtud
de este poder que el empleador puede
atendiendo a las necesidades de la empresa ejecutar cambios en las condiciones
y modalidades de trabajo.
La pregunta de rigor que surge a partir de
esta ultima afirmación es cual es el limite
para que el empleador pueda introducir
las modificaciones en la condiciones de
trabajo?
1 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA,
Manuel. “Derecho del trabajo”. 7ª ed. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A. Madrid, 1999. Pág. 618.
2 Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Ma. Emilia, Derecho del
Trabajo, Universidad Complutense de Madrid, 1995.
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Una respuesta a esta pregunta lo podemos
encontrar en el artículo 9º D.S. Nº 003-97TR
de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (en adelante LPCL) que establece:
“por la subordinación, el trabajador presta
sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar
reglamentariamente las labores, dictar las
órdenes necesarias para la ejecución de las
mismas, y sancionar disciplinariamente,
dentro de los límites de la razonabilidad,
cualquier infracción o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador esta facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas
de trabajo, así como la forma y modalidad
de la prestación de las labores, dentro de
los criterios de razonabilidad y teniendo
en cuenta las necesidades del centro de
trabajo”.
De la lectura del dispositivo citado podemos advertir que se reconoce a favor del
empleador la figura del ius variandi “...
facultad (del empleador) de modalizar la
ejecución del contrato cuando es de duración
larga o indefinida, para ir adaptando sus
prestaciones a las necesidades mudables del
trabajo que debe ser prestado, a los cambios
estructurales y organizativos de la empresa,
a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional
del trabajador”3.
Ahora bien, si el ordenamiento laboral reconoce a favor del empleador la facultad
de modificar las condiciones labores porque el artículo 30º de la LPCL establece
una lista de actos que son considerados
actos de hostilidad, los cuales si son alegados por el trabajador traerían como
efecto el pago de una indemnización.
La respuesta a este segundo cuestionamiento lo encontramos en la Doctrina que
señala “que el ejercicio de esta facultad (ius
variandi) tan solo será válida cuando estos
cambios no importen un ejercicio irrazonable
de esta facultad, ni alteren modalidades
esenciales del contrato…”
Efectivamente, de una lectura del artículo
30º de la LPCL podemos observar que las
modificaciones realizadas por el empleador y que configuran actos de hostilidad
son cambios sustanciales a los elementos
del contrato de trabajo, motivo por el
cual nuestro legislador ha optado sancionando estos cambios con el pago de
la indemnización, en las líneas siguientes
comentaremos cuales son los actos que
nuestro ordenamiento considera como
actos de hostilidad.
3 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho al Trabajo, Editorial Ariel, Barcelona, 1975, 5ta edición página Pág. 360.
2. Regulación de los actos de
hostilidad en nuestro ordenamiento jurídico
La LPCL en su ya citado artículo 30º,
enumera cuales son los actos de hostilidad que son equiparables al despido.
Asimismo, complementando la norma
antes indicada, el artículo 38º del mismo
dispositivo, señala que el trabajador que
se considere hostilizado, bajo el supuesto
de cualquiera de las causales indicadas en
el artículo 30º de la LPCL, puede optar,
excluyentemente, por las siguientes dos
opciones:
- Accionar judicialmente para que el
empleador cese en la comisión de los
actos de hostilidad, imponiéndose a
éste una multa que corresponda a la
gravedad de la falta, o;
- Dar por concluida la relación laboral,
en cuyo caso demandará el pago de la
indemnización señalada en el artículo
38º de la LPCL (indemnización por despido arbitrario), independientemente
de la multa y de los beneficios laborales que pudieran corresponderle.
2.1. Procedimiento interno de cese del
acto de hostilidad
Un requisito previo para que el trabajador
opte por cualquiera de las 2 opciones
antes citadas es el emplazamiento por
escrito que débe hacer el trabajador antes
su empleador a quien imputara el acto
de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo no menor de seis (6) días
naturales para que efectúe su descargo o
enmiende su conducta.
Transcurrido el plazo de los 6 días naturales sin que el empleador enmiende su
conducta, el trabajador podrá interponer
la demanda de cese de hostilidad o del
pago de la indemnización por despido
arbitrario.
2.2 Carga de la prueba
Una vez iniciado el proceso laboral, el trabajador tendrá la carga de probar el acto
de hostilidad imputado a su empleador
ello en virtud a lo señalado en el artículo
37º de la LPCL que señala: “ni el despido ni
el motivo alegado se deducen o presumen,
por lo que quien los acusa debe probarlos”.
En virtud de ello, el trabajador que se
dé por despedido por la comisión de
algún acto de hostilidad por parte de su
empleador, deberá probar en el proceso
laboral iniciado la existencia de dicha
conducta por parte de su empleador, caso
contrario, la demanda que interpusiera
sería declarada infundada debido a la
ausencia de a de pruebas que acrediten
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la existencia del acto de hostilidad imputado a su empleador.
Sin embargo, debido a la dificultad
probatoria que tiene el trabajador para
demostrar el o los actos de hostilidad
cometidos por su empleador, nuestro
legislador, a través de los artículos 40º y
41º de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del
Trabajo, ha consagrado la figura de los
sucedáneos de los medios probatorios.
En tal sentido, la regulación de los sucedáneos de los medios probatorios, permitiran que el trabajador aporte al proceso
una serie de pruebas que en su conjunto
creen en el juez la certeza o convicción
de que los hechos sucedieron tal como
los alega. (artículo 30º de ley Procesal
de Trabajo).
2.3. Plazo de caducidad para accionar
judicialmente en caso de actos de
hostilidad
El artículo 36º de la LPCL otorga un plazo
de treinta (30) días al trabajador para
que accione judicialmente en caso de
comisión de actos de hostilidad por parte
del empleador. Asimismo, el artículo 37º
del Reglamento de la LPCL, aprobado por
el Decreto Supremo Nº 001-96-TR (en
adelante, el reglamento) señala que este
plazo se empezará a computar desde el
día siguiente de vencido el plazo otorgado
al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta.
En caso de que el trabajador no llegue
a accionar dentro del plazo señalado en
el artículo 36º de la LPCL, el derecho a
accionar judicialmente por este concepto
habrá caducado, es decir se habrá extinguido y en consecuencia el trabajador
transcurrido este plazo no podrá reclamar el pago de la indemnización antes
indicada.
3. Actos de Hostilidad que traen
como consecuencia que el trabajador pueda resolver unilateralmente el vínculo laboral
Estos actos están previsto en el artículo
30º de la LPCL.y son los siguientes:
3.1. La falta de pago y la reducción
inmotivada de la remuneración
El legislador regula en los incisos a) y b)
del artículo 30º de la LPCL, la falta de
pago y la reducción inmotivada de la remuneración como supuestos de actos de
hostilidad por parte del empleador.
El artículo 24º de la Constitución, señala:
“el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y
espiritual”.
El citado artículo, reconoce a favor del
trabajador el derecho al pago de la remuN° 189
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neración por el servicio prestado motivo
por el cual, el cumplimiento oportuno de
esta obligación durante relación laboral
implica que el empleador cumpla con
pagar el mismo de manera oportuna
porque “el trabajador no tiene, en general
ningún otro ingreso que el salario y depende
por eso de ese ingreso para poder vivir”4. La
oportunidad de su abono será acordada
por las partes de no existir acuerdo la
oportunidad será la que resulte establecida por la ley. Al respecto el artículo 8º de
la LPCL señala en cuanto a la oportunidad
de pago que esta puede ser: “semanal,
quincenal o mensual”.
Cabe precisar que el inciso a) contempla
un supuesto de excepción para no considerar el no pago de la remuneración
como un acto de hostilidad esto es, que
la causa del no pago sea motivado por
razones de fuerza mayor o caso fortuito.
Siendo indispensable para que proceda
tal excepción que el empleador pruebe
estas razones.
Respecto al inciso b) del citado artículo
30º que contempla como una acto de
hostilidad la reducción inmotivada de remuneración se debe tener en cuenta que
el reglamento de este dispositivo esto es
el artículo 49º del reglamento de la LPCL
señala: “que será considerada como acto de
hostilidad, la reducción de remuneraciones
que el empleador realice en forma unilateral
y que carezca de motivación objetiva o legal
que la fundamente”.
Afirma Blancas Bustamante que la reducción de remuneración se configura
“tanto si afecta la remuneración básica
como las complementarias o cualquiera de
ambas, pues a los efectos de la ley todos
los conceptos que corresponden percibir al
trabajador vienen a consolidar una cantidad
global(…)”5.
No obstante lo afirmado se debe señalar
nuestros Jueces ordinarios así como los
Constitucionales han interpretado que
si es factible la reducción de la remuneración y que este no constituirá un acto
de hostilidad si el trabajador ha dado
su consentimiento para la reducción del
mismo6.
Esta interpretación la podemos constatar
en la Casación Nº 2919-97 SANTA de
28 de abril de 1999, que señaló “(...) la
posibilidad de reducir las remuneraciones a
nivel individual está autorizada incluso por
la Ley número nueve mil cuatrocientos sesentitrés, siempre que medie aceptación del
trabajador, es decir, que haya un acuerdo
bilateral (...)”.
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional en el proceso constitucional
de amparo, seguido por Roberto Castillo
4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral
Peruano, ARA editores, 2da Edición, Lima 2002, página 414.
5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 429.
6 Para un mayor detalle sobre el contenido de los Fallos Jurisprudenciales, revisar la Revista Nº 188 página VI-4, 1ra Quincena de Agosto
2009.
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Melgar contra la Empresa Prestadora de
Servicios (EPS) SEDAPAR (Expediente
Nº 009-2004-AA/TC) ha señalado:
En cuanto a la rebaja de remuneraciones,
(…)se sustenta en el convenio suscrito
con fecha 25 de octubre de dicho año.
Al respecto, la posibilidad de reducir las
remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Nº 9463, del 17 de
diciembre de 1941, siempre que medie
aceptación del trabajador. Igual situación
es contemplada, contrario sensu, por el
artículo 30º, inciso b), del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
aprobado por Decreto Supremo Nº 00397-TR, y el artículo 49º de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de
la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido…”. (fundamento 3)”.
De la lectura de las citadas Jurisprudencia
podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurídico no es considerado acto de
hostilidad la reducción de remuneración
si el trabajador ha dado el consentimiento
para el mismo.
3.2. La reducción de la categoría
El inciso b) del artículo 30º de la LPCL
señala como acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario, la reducción
inmotivada de la categoría del trabajador
dentro del ámbito funcional y organizativo de su centro de labores.
Al respecto, Alonso Olea señala que: “...
cada trabajador posee una cualificación o
categoría profesional que se tiene en cuenta
al tiempo de contratar y a lo largo de la ejecución del Contrato de Trabajo, en virtud de
la cual se le clasifica profesionalmente...”7.
Es evidente entonces que el empleador
luego de contratar al trabajador le asignara una categoría y puesto de trabajo. Al
respecto señala el ya citado profesor Blancas Bustamante que ambos conceptos son
distintos: “...categoría profesional y puesto
de trabajo devienen conceptos distintos. El
primero hace referencia a una posición o
status determinado por la profesión, oficio,
especialización o experiencia laboral del
trabajador; el segundo indica las funciones
concretas que desempeña el trabajador con
la empresa...”8.
Nuestra LPCL sanciona como acto de
hostilidad la reducción de la categoría
del trabajador. No obstante ello, si el
empleador se limita a variar el puesto de
trabajo de un trabajador, manteniendo su
categoría inicial tal variación no significara un acto de hostilidad.
3.3. El traslado del trabajador
El inciso c) del artículo 30º de la LPCL
señala como acto de hostilidad equipara7 ALONSO OLEA, Manuel. “Derecho del Trabajo”. Editorial Civitas.
Madrid, 1998. 16va. Edición. Pág. 360.
8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 426.
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ble al despido arbitrario, el traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el
que preste habitualmente servicios, con el
propósito de ocasionarle perjuicio.
Mientras que el (Artículo 50º del reglamento de la LPCL) señala: “que el traslado
sancionado como acto de hostilidad equiparable al despido es aquel que importa el
cambio a un ámbito geográfico distinto y
siempre que tenga el deliberado propósito
de causar perjuicio al trabajador”.
De la lectura del dispositivo citado podemos advertir que el elemento objetivo
del acto del hostilidad en esta causal es;
el traslado físico del trabajador. Mientras
que, el elemento subjetivo es el “deliberado propósito” del empleador de causar
un perjuicio al trabajador.
Respecto al primer elemento señala Blancas que “la precisión hecha por la norma
reglamentaria, descarta que pueda considerarse como acto de hostilidad, el cambio
del lugar del trabajador dentro del mismo
centro del trabajo, así como el cambio de
aquel a otro centro de trabajo de la empresa
que se encuentre dentro del mismo ámbito
geográfico”.
En cuanto al elemento subjetivo se advierte que el “deliberado propósito” del
empleador de causar el perjuicio al trabajador deberá ser probado por este último,
lo cual a nuestro parecer es una carga probatoria excesiva para el trabajador puesto
que la intención es un factor subjetivo que
como tal no contara con algún tipo de medio probatorio que evidencie o demuestre
la voluntad del empleador de perjudicar
al trabajador. Siendo ello así, legalmente,
“le bastara al empresario alegar simples
razones de conveniencia (menores costos,
incentivos tributarios, facilidades portuarias
etc. Para justificar su decisión”9 del traslado
geográfico del trabajador.
3.4. La seguridad e higiene
La ley General de Salud (Ley Nº 26842)
señala en su artículo 100º la obligación de:
“Quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y
comercio de bienes o servicios, cualesquiera
que éstos sean, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizarla
protección de la salud y la seguridad de los
trabajadores y de terceras personas en sus
instalaciones o ambientes de trabajo”. Cabe
precisar que, la obligación de empleador,
a implementar las medidas de seguridad
en el centro laboral no solo constituye una
obligación del empleador por mandato de
la ley sino que como señala DE FERRARI
“la idea de riesgo profesional domina todo
el contrato de trabajo y compromete la responsabilidad patronal10”.
A nuestro parecer es coherente que el
legislador tipifique como un acto de hos9 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág 433.
10 DE FERRARI Francisco, Derecho del trabajo, Volumen II, Segundo
Edición de Palma, Buenos Aires, 1977, página 332.
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tilidad del empleador hacia el trabajador
la inobservancia de medidas de higiene y
seguridad. Puesto que es el empleador el
llamado a adoptar las medidas necesarias
para evitar cualquier accidente de trabajo
porque es quien tiene el control de lugar,
maquinarias que son utilizadas por el trabajador en la ejecución de sus labores.
Ahora bien, no se debe perder de vista
que, no es necesario que el trabajador
sufra algún accidente de trabajo para
que se encuentre legitimado para alegar
esta causal como acto de hostilidad ya
que debe entender “que la seguridad
y salud del trabajador resultan afectadas
cuando se cierne sobre el un peligro grave e
eminente”(…).
En conclusión, respecto a este acto de
hostilidad el trabajador podrá alegarla
cuando la ausencia de las medidas de
seguridad vulneren su derecho a la vida
e integridad. (numeral 1 del artículo 2º
de la Constitución).
3.5.El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra
El inciso e) del artículo 30º de la LPCL señala como acto de hostilidad equiparable
al despido arbitrario, el acto de violencia o
el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia.
Respecto al acto de violencia: “…toda violencia es, per se, grave y hiere mortalmente la
relación laboral, impidiendo su continuación.
La agresión del empleador al trabajador
entraña, además, un abuso de autoridad,
reprobable desde todo punto de vista, pues
la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en
forma alguna, una sumisión personal y total
al patrón...”11.
Cabe precisar que el faltamiento de palabra por parte del empleador contra sus
trabajadores o la familia de éstos, requiere
ser grave, lo cual implica que el acto hostil
debe: “…lesionar seriamente la dignidad
del trabajador, o de su familia, ya sea por su
propio contenido o por las circunstancias en
que se produce el agravio…”12.
3.6. Los actos de discriminación
El inciso f) del artículo 30º de la LPCL
señala supuestos actos de hostilidad
equiparables al despido, los actos de
discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión o idioma.
Al respecto, debemos señalar que no era
necesaria su inclusión como acto de hostilidad porque el legislador ha previsto en el
inciso d) del artículo 29º de la LPCL, estos
motivos como causa de un despido nulo.
3.7.Los actos contra la moral y el
hostigamiento sexual
El inciso g) del artículo 30º de la LPCL
señala como supuesto acto de hostilidad
11 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op cit. Pág. 420.
12 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág. 406.
equiparable al despido, los actos contra
la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyen actitudes
deshonestas que afecten la dignidad del
trabajador.
La Doctrina ha señalado que existen
dos supuestos de acoso u hostigamiento
sexual: el acoso sexual realizado por
el empleador contra un trabajador o
trabajadora de su empresa o el hostigamiento sexual llevado a cabo por un
trabajador en contra de otro trabajador
de la empresa.
El primer supuesto indicado es el conocido
como: chantaje sexual, por el cual “el empleador, o quien actúa en su representación,
condiciona la permanencia del trabajador en
su empleo o a la concesión, o conservación,
de mejoras y beneficios laborales “al hecho
de que acceda a su exigencia de mantener
una actividad sexual con aquel...”13.
El segundo supuesto es conocido como
el acoso sexual ambiental, el cual se
caracteriza por el hecho de que el sujeto
activo es otro trabajador que, por tanto,
“se encuentra en igual situación jerárquica
a la víctima, no mediando entre ambas una
relación de poder, como ocurre, en el acoso
sexual por chantaje...”14.
En este último supuesto, se considera
que el empleador: “...ha tenido una responsabilidad indirecta, en cuanto, siendo
innegables los perjuicios que el acoso sexual
causa a la salud, integridad física y moral
del trabajador, que él está obligado a prevenirlos, dentro del marco de sus deberes
relacionados a la higiene y seguridad en el
trabajo...”15.
En conclusión para que el trabajador pueda alegar este acto de hostilidad no solo
debe acreditar que el empleador tuvo
conocimiento del acto sino que también
este último omitió adoptar las medidas
disciplinarias necesarias para impedir que
se produjeran dichos actos en el centro
de labores.
3.8.La negativa a otorgar la licencia
laboral por adopción
Mediante la Ley Nº 27409, publicada
el 25 de enero de 2000, este último
supuesto ha sido agregado al listado de
actos de hostilidad equiparables al despido arbitrario.
Esta ley señala en su articulo primero:
“el trabajador tiene derecho a que se le
otorgue una licencia con goce de haber
durante treinta (30) días naturales, a partir
del día siguiente de expedida la resolución
Administrativa de Colocación familiar y suscrita la respectiva acta de entrega del niño
(…) siempre que el niño no tenga más de
12 años de edad”.
13 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág 450
14 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit. Pág 451.
15 SERNA CALVO, María del Mar. “Acoso sexual en las relaciones
laborales”. En: Relasur, Revista de Relaciones Laborales. Núm 2.
Montevideo, 1994. Pág. 37.
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