cuyo fundamento es evitar a toda costa cualquier tipo de conductas

TEMAS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ
Y ADOLESCENCIA EN LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
cuyo fundamento es evitar a toda costa cualquier tipo de conductas con menores
e incapaces. Conviene recordar que tales tipos pueden ser cometidos por niños
y jóvenes. En tales supuestos, las mismas consideraciones deberían permitir un
tratamiento igualitario tanto para el autor como en relación a la presunta víctima.
Ello nos llevaría a postular que la solución adecuada en estos últimos casos
estaría en el Derecho de Familia y no en el Derecho Penal, particularmente cuando
a raíz de ello se produce un embarazo o existe una convivencia permanente como
pareja.
b)
Sin embargo, cabe otra interpretación de carácter material, atendiendo al bien
jurídico tutelado que es la indemnidad sexual, al ejercicio de la violencia y a lo
que verdaderamente debe entenderse por abuso sexual.
Esta interpretación material que se propone, nos llevaría a descartar dentro del
ámbito de aplicación del tipo los supuestos en que se realiza una actividad sexual
entre jóvenes menores de quince años de edad y cuando el sujeto activo tenga al
menos dieciocho años de edad, pero no exista cualquiera de las modalidades
ejecutivas estipuladas en los artículos 158 y 160. Además, también nos ayudaría a
descartar del tipo residual contemplado en el párrafo segundo del art. 166 CP.
De inicio, y en relación a la indemnidad sexual de los menores, si lo que se
intenta proteger es el normal y sano desarrollo de su evolución sexual, evitando en
lo posible alteraciones traumáticas que incidan en su posterior desarrollo psíquico,
no quedaría dentro del ámbito de protección del Derecho Penal, aquellos hechos
que supongan un conocimiento espontáneo o exploratorio de su sexualidad,
particularmente dentro del ámbito de los catorce o quince años. En términos claros,
los meros actos de fornicación entre jóvenes no pueden quedar comprendidos dentro del
ámbito de protección de la violación y agresión sexual.
Y es a lo que MUÑOZ CONDE se reÀere, cuando destaca la opinión de los
especialistas, que un ejercicio de la sexualidad no ejercida con violencia, incluso,
puede favorecer un mejor desarrollo psíquico y una mejor efectividad de las
relaciones interpersonales futuras181. Por ende, es procedente tomar en cuenta
soluciones legales realistas en cuanto a la verdadera edad de iniciación en las
relaciones sexuales que tienen los jóvenes en la sociedad salvadoreña; descartando
el uso del aparato penal para imponer determinadas concepciones paternalistas, las
cuales –por muy aceptables que parezcan– suponen una imposición no discutida ni
aceptada voluntariamente a la juventud en general.
En segundo lugar, si bien cierto que el tipo penal del art. 159 CP –violencia en
menor o incapaz– no relaciona de manera alguna la violencia, la cual únicamente
es citada en el nomen iuris, se desprende la noción interpretativa de que al ser más
181
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, parte especial, citado, Pág. 197.
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