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In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 Fecha de recepción: 28 de junio de 2016 Fecha de aceptación: 1 de julio de 2016 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. Tribunal Constitucional, Perú, 2015 The affect of principle of legality and sexual indemnity in Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. Tribunal Constitucional, Peru, 2015 Jesús Luis Marca Fernández* Nicolás Ticona Carbajal** Resumen E l estudio tuvo como problema de investigación: ¿Cómo se afecta el principio de legalidad y la indemnidad sexual, en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional. Perú. 2015? el objetivo fue: Determinar la afectación del principio de legalidad y la indemnidad sexual, en el Pleno Jurisdiccional en estudio. Es de tipo cuantitativo-cualitativo, nivel descriptivo y diseño no experimental, retrospectivo y transversal. La unidad muestral fue un proceso sobre inconstitucionalidad, seleccionado mediante muestreo por conveniencia; para recolectar los datos se utilizó las técnicas de la observación, el análisis de documentos y como instrumento un cuaderno de notas. Los resultados revelaron que en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional se afecta al principio de legalidad, porque la fuente de los delitos es la ley, y en cuanto a la indemnidad sexual, porque se despenaliza el delito de violación sexual a menores de edad entre 14 y 18 años. En conclusión en el Pleno Jurisdiccional N.°0082012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú se contraviene el principio de legalidad y se afecta la indemnidad sexual; esto se ocasiona como consecuencia del proceso de inconstitucionalidad respecto del artículo 173, inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley N.º 28704. Palabras clave: afectación; indemnidad sexual; principio de legalidad, pleno jurisdiccional y violación a la libertad sexual * Docente de la Escuela Profesional de Derecho de la Uladech Católica. ** Docente tutor investigador de la Escuela de Post Grado de Derecho de la Uladech Católica. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 61 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal Abstract The study was research question: How does the principle of legality and sexual indemnity, in plenary is affected Jurisdictional No. 008-2012-PI / TC of the Constitutional Court. Peru. 2015? the objective was: To determine the involvement of the principle of legality and sexual indemnity, in plenary jurisdictional study. It is qualitative quantitative, transversal, descriptive level and not experimental, retrospective and cross-sectional design. The sampling unit was a constitutional process on unconstitutionality, selected by convenience sampling; to collect data observation techniques, document analysis and as a notebook instrument was used. The results revealed that in plenary jurisdictional No. 008-2012-PI / TC of the Constitutional Court affects the principle of legality, because the source of the crime is the law, and about the sexual indemnity, because the offense is decriminalized sexual violation of children under age 14 to under 18 years. In conclusion in plenary jurisdictional No. 008-2012-PI / TC of the Constitutional Court of Peru the principle of legality and sexual indemnity is affected; since by definition the source of crime is the law, and that decriminalizing the offense of rape against sexual freedom of minors aged 14 to under 18 years, this was the rule in the process of unconstitutionality regarding Article 173, paragraph 3 of the Penal Code, amended by Law No. 28704. Keywords: affectation; sexual indemnity; rule of law, full court and rape to sexual freedom. INTRODUCCIÓN En el decurso del tiempo y en diversos ámbitos, la humanidad ha reconocido el hecho criminal como una conducta prohibida que, a través de los años, ha tenido un tratamiento represivo más que preventivo por parte del Estado. Progresivamente, los cambios en las concepciones sociales han motivado que algunas conductas se despenalicen y se extraigan del catálogo de delitos; pero, a su vez, se han ido insertando conductas como nuevos actos punibles sancionado con severidad por parte del Estado, ya que, por encargo constitucional, el ente responsable de velar, mantener y restablecer el orden público y la paz social es el Estado (Chaname, 2009); pero este quehacer no es sencillo, por el contrario, es complejo y evidencia diversos problemas ya que el orden establecido debe ser legítimo y consensuado por los integrantes de la sociedad y en ocasiones la población rechaza las decisiones de los órganos encargados de normar o de resolver situaciones concretas. En lo que respecta al Perú, diversos comportamientos han merecido cambios en la legislación penal, entre ellos, los delitos en agravio de menores de edad. Al respecto, según Villavicencio (2006), uno de los delitos que está generando mayor alarma social es, sin duda, el delito de violación sexual de menores; por ello, es imprescindible establecer la dimensión de los diferentes factores que inciden en la comisión de esta clase de delitos para poder comprender la despenalización del delito de violación sexual de menores entre los 14 a más años, pero menos de 18 años de edad, cuando existe el consentimiento de la presunta víctima. 62 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. Cabe connotar que, en el caso de menores de edad, el bien jurídico tutelado es la indemnidad, entendiéndose como tal el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerlas de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad. Al identificarse los perjuicios susceptibles de causarse, en relación con los menores, se destacan las alteraciones que la confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de su personalidad o, más específicamente, de su proceso de formación sexual, o las perturbaciones de su equilibrio psíquico derivadas de la incomprensión del comportamiento. En este punto, es importante destacar que la libertad sexual está referida a la libertad de disponer de la sexualidad propia. Esta comprende una faceta positiva, referida a la capacidad de disposición, sin más límite que la libertad ajena; y una faceta negativa, referida a la capacidad de rechazar actos no deseados. Por el contrario, la indemnidad sexual implica la ausencia de la libertad sexual (Fondo de Población de Naciones Unidas). En efecto, la indemnidad sexual está referida a la capacidad de disponer y ejercer la libertad sexual por considerar que la persona no se encuentra en capacidad de comprender el acto sexual. Sobre el particular, la ciudadanía demanda del Estado acciones y políticas de prevención y represión frente al aumento de la delincuencia en los delitos de violación sexual de menores, teniendo en cuenta los factores que la generan, como la desadaptación social del agresor, el desempleo, las carencias sociales, el alcoholismo, la drogadicción, la crisis familiar y la pobreza endémica que constituyen factores fundamentales para la comisión de esta clase de delito, pues el control social que corresponde al Estado, a través del Poder Judicial, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Policía Nacional, Sociedad civil y otras instituciones públicas, resultan insuficientes para combatir y disminuir el alto índice de criminalidad en los delitos de violación sexual en agravio de menores. Asimismo, la represión penal es un componente fundamental de la lucha contra el delito, una vez que este se ha cometido; sin embargo, no contribuye a disminuir los índices de delincuencia si no se atacan las principales causas que la explican: la pobreza, la exclusión, la falta de empleo. Mientras tanto, el delito y la delincuencia son apenas la punta del iceberg de situaciones sociales difíciles y conflictivas, en que el derecho penal es un mecanismo afianzador de otros medios de control social primarios, más importantes y eficaces para el proceso de socialización (familia, escuela, religión, etcétera), razón por la cual se le considera de última ratio. Sobre el particular, según Nuñez (2015): “[...] uno de los delitos de mayor incidencia y, que además causa preocupación es el de violación de la libertad sexual de menores, siendo las causas más frecuentes el analfabetismo, las carencias sociales: así como la falta de servicios básicos (agua, desagüe), alumbrado eléctrico, medios de comunicación, educación básica y regular y otros elementos sociales que predisponen a las víctimas In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 63 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal de esta clase de delitos ante una inoperancia del sistema jurídico penal, la estructura socioeconómica y el control social formal. El diagnóstico de la indemnidad de los menores, tienen como corolario que los padres aluden siempre tener desconocimiento de la problemática de sus hijos, pero también la desintegración familiar o, en el peor de los casos, cuando el entorno familiar se encuentra afectado por prácticas homosexuales, de prostitución y de carencia de valores, morales, religiosos y otros. Relacionado con estos hechos, en el Perú, se dio inicio al proceso de inconstitucionalidad, Expediente N.° 008-2012-PI/TC, interpuesto por diez mil seiscientos nueve ciudadanos contra el Congreso de la República, contra la decisión de despenalizar el delito de violación sexual de menores de edad entre los 14 y 18 años, que se evidencia en la decisión del Tribunal Constitucional mediante Pleno Jurisdiccional N.º 0008-2012-PI/TC, del 12 de diciembre del 2012, que declaró inconstitucional el artículo 173, inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley N.º 28704. Esta situación motivó considerar que la fuente del delito es la ley y por los alcances expuestos en la acotada decisión, dio lugar al problema de investigación siguiente: ¿Cómo se afecta el principio de legalidad y la indemnidad sexual en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015? Para resolver el problema se trazó un objetivo general: Determinar la afectación del principio de legalidad y la indemnidad sexual en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. Asimismo, para alcanzar el objetivo general se trazaron los siguientes objetivos específicos: • Determinar la afectación del principio de legalidad en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. • Determinar la afectación de la indemnidad sexual en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. Finalmente, el estudio está justificado porque el problema de investigación planteado en el presente trabajo surgió al revisar el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional del Perú, en el proceso de inconstitucionalidad promovido respecto del artículo 173, inciso 3 del Código Penal, modificado por Ley N.° 28704, en que mediante interpretación constitucional se despenalizó el delito de violación sexual de menores de edad entre los 14 y 18 años, dando lugar a la disyuntiva de establecer si el principio de legalidad se afecta con la nueva conducta establecida en un Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. De otro lado, además de vulnerar el principio de legalidad como elemento garante, también se ha despenalizado el delito de violación sexual de menores lo que ha ocasionado la afectación de la indemnidad sexual de menores, sustentado en el acotado principio. 64 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. Finalmente, el delito de violación sexual en agravio de menores es un hecho que en todas las esferas de la sociedad es rechazado. Lamentablemente, es un acto que con frecuencia ocurre, por tanto, es necesario que desde el marco normativo deban establecerse los mecanismos más apropiados en bienestar de los menores, para que los infractores de estos ilícitos penales reciban la sanción respectiva, respetando desde todo punto de vista los principios reconocidos en el marco constitucional. Por lo expuesto, los resultados de la investigación son útiles, porque revelan el resquebrajamiento de un orden, que lejos de mostrarse proteccionista, evidencia lesividad del bien jurídico tutelado, esto es la indemnidad sexual de menores de edad. Bajo estos alcances, la comunidad de los adolescentes de 14 a menos de 18 años de edad, que hayan tenido acceso carnal sin prestar su consentimiento de manera indubitable, son objeto del agravio de abuso sexual. Cabe destacar que es relevante restituir la vigencia del principio de legalidad, en virtud del cual los delitos solo surgen por mandato legal, así como garantizar la protección del bien jurídico indemnidad sexual, perteneciente a los menores de edad y restablecer la estricta vigencia del principio acotado como resultado de un Estado de Derecho y seguridad jurídica en la aplicación del derecho penal sustantivo. El marco normativo que respalda la investigación está prevista en el inciso 20 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, donde está escrito que es un derecho fundamental hacer análisis y criticas de las resoluciones judiciales, con las reservas de ley. MARCO TEÓRICO Antecedentes relacionados con el estudio Evidentemente, uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es la libertad sexual. En efecto, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional “las relaciones amorosas y sexuales se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Se trata de una actividad estrictamente privada, consustancial a la estructuración y realización de la vida privada de una persona, propia de su autonomía y dignidad. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Resolución Legislativa N.° 25278 de fecha 3 de agosto de 1990, a tenor de la obra de Martínez (2010), establece lo siguiente: “artículo 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, y el artículo 6: “1. Los estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, y “2. Los estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 65 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal El artículo 5º de dicha convención prevé que “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” lo que, en términos de la Defensoría del Pueblo, se encuentra vinculado fundamentalmente al principio de evolución de facultades del niño y del adolescente, el mismo que “ocupa un lugar central en la búsqueda del equilibrio entre el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como protagonistas activos de su propia vida y la necesidad de recibir protección en correspondencia con su situación de vulnerabilidad, en la medida que las personas menores de edad, especialmente los y las adolescentes, siguen siendo vulnerables a la agresión sexual”. 2.2.Bases teóricas relacionadas con el estudio El delito, es una conducta típica, antijurídica y culpable. Los niveles de análisis son tipo, antijuridicidad y culpabilidad. Estos distintos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. Solo una acción u omisión puede ser típica, y si es típica puede ser antijurídica y consecuentemente solo una acción u omisión típica y antijurídica puede ser culpable. El artículo 11 Código Penal expresa que “son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley”. Si bien esta sucinta descripción no expone taxativamente las características que se aceptan para la definición del delito, están implícitas. Los clásicos definieron al delito de diversas maneras pero el autor más destacado Francisco Carrara cita al delito como: “La infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y penalmente dañoso”. Para Quiroz (2001), el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir en una violación del Derecho y llama al delito infracción de la ley porque un acto se convierte en delito únicamente cuando choca contra él, afirma su carácter de la infracciona a la ley del Estado y agrega que dicha ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Esta infracción ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, este actuar necesariamente tiene que ser cometido por el hombre, tanto en sus acciones como en sus omisiones. Según Zaffaroni (2007), el delito es en primer lugar una conducta humana descrita en el Código Penal, donde se indican las conductas prohibidas a las que se asocia con una pena. Técnicamente se llaman “tipos” a esos elementos de la ley penal que individualizan la conducta que se prohíbe con relevancia penal. Cuando una conducta se adecúa a alguno de los tipos legales, se trata de una conducta típica (presenta características de tipicidad). De este modo se obtienen dos características del delito: una genérica (conducta) y otra específica (tipicidad), es decir, la conducta típica es una especie del género conducta. Pero 66 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. no toda conducta típica es delito, ya que existen supuestos en los que se otorgan permisos o causas de justificación, que permiten realizar acciones típicas, como los casos de estado de necesidad, de legítima defensa, entre otros. La constitución de 1993 establece el principio de legalidad en el artículo 2, numeral 20, inciso d: “Nadie será procesado o condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En la legislación penal peruana aparece este principio en el Código Penal de 1924 y en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal del 2004, añade el término para mejor entendimiento de que son tanto las conductas activas como omisivas las que deben estar previstas como delito o falta en la ley. Este principio es esencialmente garantista; ya que con ello, el Estado determina específicamente el contenido y fundamento de sus intervenciones que realice sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible, y que estos tengan la posibilidad real y efectiva de conocerlo. En tal sentido, se cumple una doble garantía: el Estado debe señalar el hecho punible y la pena. El delito de violación sexual de menor de edad, se puede conceptualizar de conformidad con nuestra norma sustantiva penal, artículo 173, como el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad . En la doctrina se asume la “violación presunta” cuando no se admite prueba en contrario, es decir, demostrar o probar que la persona agraviada hubiera prestado su consentimiento voluntariamente para la práctica sexual o contra natura, pues la relación sexual voluntaria en la ley penal la supone y presume siempre inexistente, no válida, en grado suficiente o bastante como para que se estime el acto impune. La ley penal presupone que la agraviada o agraviado al prestar su consentimiento en permitir la relación carnal no comprende la naturaleza antijurídica, ni los efectos éticos, sexológicos y socialmente nocivos para su persona, lo prematuro de las prácticas sexuales que pueden calar muy hondo en su psiquismo, causando alteraciones y desviaciones de la conducta, hasta producir traumas en su personalidad. Para Núñez (2015), el fundamento de la incriminación punitiva de este delito sexual se debe al hecho natural de la inmadurez psicológica y moral como fisiológico-sexual de los menores de catorce años de edad a más, pero menos de 18 años de edad, por lo que así sea precoz o desarrollado el menor de catorce años, para la ley penal sigue siendo incapaz de comprender y entender el significado ético, social y fisiológico del acto sexual. Su voluntad está viciada, su consentimiento no tiene valor legal. La ley presume juris et de jure, que no es libre la voluntad de decisión del menor, para realizar el acto sexual válido e independiente, como una persona mayor de edad. Esta incapacidad vuelve jurídicamente inoperante el consentimiento del menor que ha sido víctima del acto carnal, aunque haya permitido voluntariamente el coito. Para la norma penal esa voluntad no tiene validez jurídica. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 67 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal El tipo penal bajo estudio, a decir de Salinas (2007), consiste en el art. 173· del Código Penal, violación sexual de menor de edad, que a la letra dice: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua. Los sujetos son las personas cuyos intereses son contrapuestos en relación con la acción delictiva. La doctrina los contempla bajo las siguientes figuras: Sujeto activo: Es quien subsume su conducta dentro del tipo penal, en virtud del principio societas delinquiere non potest, este no podría ser un ente colectivo. El consentimiento (excursus) La Constitución Política determina el derecho fundamental de “defensa de la persona y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. 1). Esta declaración tiene concordancia con el art. I del Título Preliminar del Código Penal cuando establece que la ley penal tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esto supone que la persona es concebida como un agente moral autónomo para decidir y realizar sus actos y proyectos de vida. Con este fin se le reconocen, al lado de diversos derechos, otras facultades fundamentales por su simple condición de tal. La protección de estos derechos es garantía para el desarrollo autónomo y pleno de la personalidad. El contenido de los derechos en particular de los fundamentales, está constituido por los bienes jurídicos que el derecho penal protege. El ejercicio de un derecho implica en consecuencia, la conservación o la disposición de un bien jurídico. La libertad del titular del derecho, por lo tanto, del bien jurídico concernido, supone que él es quien mejor debe saber lo que le conviene y pueden actuar en consecuencia. Un tercero, incluso el Estado, no puede limitar su libertad (autonomía moral) imponiéndole o prohibiéndole la realización de un acto, afirmando que es lo más beneficioso para sus intereses personales. Evidentemente que la libertad del titular de bienes jurídicos individuales condiciona la protección jurídica que brinda el Estado y, por lo tanto, se puede afirmar que su consentimiento respecto a la violación o puesta en peligro de sus bienes jurídicos constituye la expresión de su libertad personal. 68 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. Sin embargo, la libertad de la persona no es absoluta. En ciertos casos, la libertad de consentir es restringida mediante la ponderación de los intereses en conflicto. Así es cuestión de saber hasta qué límites debe estar circunscrita la libertad personal de disponer de un bien jurídico en favor de un interés ajeno. Así, no es lo mismo que alguien decida suicidarse a que un tercero le cause la muerte a su pedido. En la segunda hipótesis, el consentimiento de la víctima, no transforma el homicidio causado por el tercero en un hecho irrelevante para el derecho. Por lo tanto, el consentimiento no solo conlleva la renuncia a la protección que el orden normativo brinda a los bienes jurídicos individuales, sino también a respetar la libertad personal. El consentimiento concierne a los casos en los que el acuerdo del titular del bien jurídico no es un elemento del tipo legal y solo sería una causa de justificación, si se dan todas las condiciones exigidas para que la manifestación de voluntad sea válida. El carácter ilícito de estos comportamientos es excluido por el consentimiento del interesado. El fundamento invocado, con frecuencia es el derecho a la autodeterminación (en tanto que derecho consuetudinario) o a la libertad personal, consagrada por la Constitución. METODOLOGÍA Tipo y nivel de investigación Tipo de investigación La presente investigación, por su finalidad, está enmarcada dentro del tipo de investigación aplicada. Es decir, que la investigación se emprende para resolver un problema práctico inmediato y, en este caso, el propósito de realizar aportes al conocimiento. Es llamada también constructiva o utilitaria y se caracteriza por su interés en la aplicación de los conocimientos teóricos a determinada situación concreta y las consecuencias prácticas que de ella se deriven. La investigación aplicada busca conocer para hacer, para actuar, para construir, para modificar; le preocupa la aplicación inmediata sobre una realidad circunstancial antes que el desarrollo de un conocimiento de valor universal. Por el enfoque es cuantitativo-cualitativo, evidenciándose en el trabajo el uso intenso del marco teórico que comprende el abordaje de las variables en estudio, esto permitió la identificación de los datos existentes en el objeto de estudio. En el caso concreto, se trata de determinar la afectación del principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional en estudio. Nivel de investigación El nivel de investigación en el que se desarrolló el presente trabajo es el nivel descriptivo que parte de una observación profunda aplicada en el objeto de estudio, en este caso el Pleno Jurisdiccional en el cual se encuentra inmerso las variables: principio de legalidad e indemnidad sexual; en ambos casos lo que se ha realizado es identificar los indicadores que afectan a ambas categorías, lo cual facilitó la descripción del fenómeno en estudio. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 69 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal Diseño de la investigación El estudio es de diseño no experimental, transversal y retrospectivo. No experimental, porque no hay manipulación de la variable, el recojo de los datos se aplicó en una fuente documental, esto fue el Pleno Jurisdiccional en estudio. Retrospectivo y transversal, porque aborda un fenómeno perteneciente a un contexto pasado, que quedó plasmado en un documento, esto fue es Pleno Jurisdiccional en estudio. Por lo expuesto no es viable manipulación alguna, más por el contrario se trató de garantizar la certeza de la existencia del fenómeno tal cual está en la fuente de información. Universo muestral En el presente trabajo, el fenómeno estudiando es único y está inmerso exclusivamente en un solo elemento, en consecuencia el universo y la muestra es la sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N.° 00008-2012-PI/TC. Técnicas e Instrumentos Las técnicas utilizadas para el recojo de datos fueron la observación y el análisis documental y como instrumento un cuaderno de notas, esto facilitó el estudio del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional N.°00008-2012-PI/TC, apoyado en todo momento por el marco teórico que sustenta la investigación. Definición y operacionalización de la variable Se ordenó en el cuadro siguiente: Cuadro 1 Objeto de estudio Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC Variable Dimensión Indicador Principio de legalidad Afectación al principio de legalidad La fuente de los delitos es la ley. Indemnidad sexual Afectación a la indemnidad sexual La despenalización del delito de violación sexual a menores de edad entre los 14 y 18 años. Plan de análisis La recolección de datos se aplicó en el documento que contiene al Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC, aplicando las técnicas de la observación y el análisis de documentos, usando como soporte las bases teóricas y como instrumento el cuaderno de notas. El análisis se realizó por etapas: en primer lugar, se exploró el objeto de estudio, donde la intención no fue recoger inmediatamente los datos, sino familiarizarse con el contexto existente en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC; en segundo lugar, fue más sistémico orientado por los objetivos específicos y la formulación expuesta en la hipótesis, 70 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. utilizando las técnicas y el instrumento antes indicado. Finalmente, la tercera etapa fue de naturaleza más consistente pues fue un análisis sistemático, de carácter observacional, analítico, de nivel profundo, orientado por los objetivos, donde hubo articulación entre los datos y las bases teóricas. En el estudio el recojo y el análisis de los datos fueron actividades que se realizaron simultáneamente y los hallazgos fueron anotándose progresivamente en el cuaderno de notas. Matriz de consistencia lógica La matriz es un documento que se realizó con el propósito de asegurar la coherencia lógica del trabajo de investigación y se observa en el cuadro siguiente: Cuadro 2 TÍTULO La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual, en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. PROBLEMA OBJETIVO HIPÓTESIS ¿Cómo se afecta el principio de legalidad y la indemnidad sexual, en el Pleno Jurisdiccional N.° 0082012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015? Determinar la afectación del principio de legalidad y la indemnidad sexual, en el Pleno N.° 008-2012PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. El Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú afecta el principio de legalidad, porque la fuente del delito es la ley y en cuanto a la indemnidad sexual, porque despenaliza el delito de violación sexual a menores de edad entre los 14 y 18 años. ¿Cómo se afecta el principio de legalidad, en el Pleno Jurisdiccional N.° 0082012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015? Determinar la afectación del principio de legalidad, en el Pleno Jurisdiccional N.° 0082012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. El Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, afecta el principio de legalidad, porque la fuente del delito es la ley. ¿Cómo se afecta la indemnidad sexual en el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015? Determinar la afectación a la indemnidad sexual en el Pleno Jurisdiccional N.° 0082012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú, 2015. El Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC del Tribunal Constitucional del Perú afecta la indemnidad sexual porque despenaliza el delito de violación sexual a menores de edad entre los 14 y 18 años. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 71 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal Aspectos éticos La elaboración de la investigación implicó observar y analizar el objeto de estudio. Este fue el Pleno Jurisdiccional N.° 008-2012-PI/TC, por tanto, los resultados emergen de un análisis crítico de la decisión existente en dicho fallo. Con este motivo, se conoció los hechos expuestos en el proceso de inconstitucionalidad y a sus protagonistas, incluidos los sujetos del proceso, por lo que el estudio se ajusta a los lineamientos éticos básicos de objetividad, honestidad, respeto de los derechos de terceros, y relaciones de igualdad (Universidad de Celaya, 2011). Se asumió, compromisos éticos antes, durante y después del proceso de investigación; a efectos de cumplir el principio de reserva, el respeto a la dignidad humana y el derecho a la intimidad (Abad y Morales, 2005). RESULTADOS Sobre el principio de legalidad El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley en forma expresa, inequívoca e indubitable, sino también las consecuencias jurídicas del delito. El fin del derecho penal es la creación de libertad jurídica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva. Tiene que afirmar la seguridad jurídica, la cual en el derecho penal no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. No puede haber seguridad jurídica y por lo tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo de Estado si únicamente se prescriben supuestos de hecho y no se estipula el quantum de la pena como consecuencia jurídica. Sobre la indemnidad sexual En la doctrina, según la sentencia bajo comento, el Tribunal Constitucional estimó que conforme a determinados elementos normativos y fácticos que operan en el ordenamiento jurídico peruano, los menores de edad entre los 14 y 18 años pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para fundamentar dicha posición citó lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sostenido que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. Por otro lado, el Tribunal Constitucional consideró que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales de los menores de edad entre los 14 y 18 años, porque no han sido privados de su derecho a la información, a la salud y a la intimidad; ya que la impugnada disposición penal no impidió a dichos adolescentes acercarse libremente a los establecimientos de salud para solicitar información vinculada a la actividad sexual, ni prohibió a los órganos estatales competentes a cumplir con su obligación de establecer sistemas de información dirigidos a adolescentes. 72 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la ley es dejarla sin efecto, pero como es materia penal y por el principio de retroactividad benigna, va a surtir efectos en procesos penales en trámite y en procesos penales terminados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional advirtió que la presente expulsión de la norma del sistema, no implica la inmediata excarcelación en los casos en que no se acredita el consentimiento de los adolescentes; es decir cuando hubo violencia, agresión o abuso sexual. La libertad sexual del adolescente no tiene el mismo contenido para el adolescente que para el adulto, ya que el ejercicio de ese derecho cuenta con una protección especial por la consideración del interés superior del niño, teniendo en cuenta que el adolescente se encuentra en pleno desarrollo, lo que implica que el Estado debe garantizar que el ejercicio de ese derecho tenga una adecuada protección y no vulnere otros derechos como el derecho a su desarrollo integral. Nadie puede desconocer que una relación de pareja temprana, muchas veces niega al adolescente la posibilidad de estudiar y de prepararse para la vida por las responsabilidades que implica, si especialmente se trata de una mujer. En la jurisprudencia la indemnidad sexual ha sido tratada como “el delito de violación sexual de menor de 14 años de edad, tiene por bien jurídico protegido la intangibilidad sexual pues el ejercicio de la sexualidad de los menores se prohíbe en la medida que pueda afectar su desarrollo de la personalidad y producir alteraciones en su vida psíquica; de allí que para la ejecución de este delito no se toma en cuenta el consentimiento del menor pues este carece de validez ipso jure” (Corte Suprema de Justicia de la República Expediente N.º 63-2004, Lima). En la ley, la indemnidad sexual está prevista en el artículo 173, cuyo inciso tercero modificado por la Ley N.º 28604 ha sido declarada inconstitucional y, por lo tanto, expulsada del sistema penal quedando despenalizada la violación sexual de menores de edad entre los 14 y 18 años en el Perú. La despenalización del delito de violación sexual de menores ha dado lugar a que el bien jurídico protegido de la indemnidad sexual se encuentre desprotegido en el sistema penal, pues al ser expulsada la referida norma del derecho penal sustantivo, atendiendo al derecho fundamental de la libertad de decidir sobre su sexualidad a los mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, se causa la impunidad cuando el consentimiento del menor no es indubitable. Conforme al precepto constitucional del art. 103, de la función legislativa: “La ley se deroga solo por otra ley o también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. De acuerdo con esto, las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad de una norma, no tiene efecto retroactivo (art. 204 Const.), por lo que se colige que las normas contenidas en la ley penal sustantiva tienen un tratamiento especial distinto a las leyes ordinarias para su aprobación, requiriendo de un mecanismo más estricto que una ley ordinaria; en consecuencia, las normas del Código Penal se derogan por otra ley y esta nueva ley le alcanza los efectos retroactivos cuando favorece al reo, lo cual no ocurre con las normas que declaran su inconstitucionalidad, pues estas quedan sin efecto y por aplicación del art. 204· de la Constitución no tienen efectos retroactivos. In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 73 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal El diseño de la investigación tiene como resultado un estudio cualitativo del tema en comento que comprende las partes de un todo como teoría del delito y para un caso particular como son los adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad que han sufrido violación sexual por no haber podido decidir sobre su libertad sexual. El resultado de este análisis nos lleva a determinar que la despenalización del delito de violación sexual de menores contraviene el principio de legalidad contenido en el art. 2 inc. 24, literal d) de la Constitución Política. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa indefensión o desamparo, ya que a falta de la ley, prevalece la inseguridad y con ella la arbitrariedad o, simplemente, la ley del más fuerte. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y, de esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico política llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerlo tiene como limitación a la ley, la cual le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas, sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado Democrático de Derecho. Análisis de resultados La tipificación de conductas punibles se debe establecer mediante ley expresa cuyo fundamento constitucional corresponde el principio de legalidad y en virtud de dicho principio, la doctrina ha declarado que la ley penal es la única fuente formal directa para establecer conductas punibles y, por lo tanto, la tipicidad tiene la mayor importancia en la teoría del delito. La racionalidad de la ley penal, supone someter el proceso de criminalización a una etapa pre legislativa, lo cual importa una adecuación de la normativa a los principios del derecho penal y por lo tanto no pueden ser concebidas como una simple manifestación de la conducta humana, sino debe ser una normativa que corresponda a la actividad legislativa del Estado. La actividad sexual violenta se sanciona aun cuando exista tolerancia de la víctima, pues el bien jurídico tutelado es una actividad que corresponden a las buenas costumbres y al honor sexual. Visto de esta perspectiva, la protección de la ley penal está destinada a tutelar la capacidad de consentir jurídicamente “La libertad sexual”, por lo que el abuso sexual no deseado, no voluntario, no consentido es, según la doctrina, una libre autodeterminación del ámbito de la sexualidad. Los menores no tienen capacidad física, ni psíquica para ejercer su derecho a orientarse y decidirse sobre su vida sexual y por ello no están en condiciones de ejercer una autodeterminación capaz de comprometer válidamente su comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y doctrina nacional y comparada consideran que la “indemnidad sexual” es el objeto principal de la tutela penal respecto de estos menores. El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad y, a partir de allí, la construcción de los tipos delictivos a proteger resulta materialmente 74 In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 La afectación al principio de legalidad y la indemnidad sexual en el pleno jurisdiccional N.° 008-2012-pi/tc. dañoso, pues con la acción u omisión dolosa o culposa del sujeto activo puede haber una ofensa de uno o más bienes jurídicos tutelados y, por lo tanto, no se puede considerar conductas criminales hipotéticas, pues solo se sanciona la infracción penal. El principio de legalidad es esencialmente garantista; ya que con ello, el Estado determina específicamente el contenido y fundamento de sus intervenciones que realice sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible y que estos tengan la posibilidad real y efectiva de conocerlo. En tal sentido, se cumple una doble garantía: el estado debe señalar el hecho punible y la pena. Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la constitución consagrada el principio de taxatividad. La constitución, a través del principio de taxatividad, exige que las normas (leyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira que puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta política señala que si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar llena de claridad, certeza y sencillez y deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quántum de pena, sino también la clase de esta. De lo manifestado, en relación con el principio de taxatividad, se colige que se violará el principio de legalidad cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien cuando pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara el quantum o clase de pena adolecen de indeterminación. La ley, y en especial la ley penal, tiene como toda norma jurídica un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa, una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuales son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones Sobre el principio de legalidad El principio de legalidad es un medio racional de lograr la seguridad jurídica que evita que el sistema punitivo se desborde creando formas e instrumentos coercitivos que no expresan necesidades finales de los proceso de organización de la persona, sociedad o el Estado. El principio de legalidad es entonces un muro infranqueable que se estatuye tanto In Crescendo. Derecho. 2016; 3(1): 61-77 75 Jesús Luis Marca Fernández y Nicolás Ticona Carbajal para el legislado como para el Juez al momento de interpretar normativamente los tipos penales que tienen como fundamento político la estimativa de la seguridad jurídica. Sobre la indemnidad sexual Si el acceso carnal o el acto análogo fue realizado con una persona mayor de 14 años y menor de 18 años de edad, en tanto que haya consentido el acto sexual, se exime de responsabilidad penal al presunto agresor, conforme a la causal contenida en el inc. 10) del Art. 20 del Código Penal, rescatando así la libertad sexual de este grupo etáreo sin que sea necesario una reforma legal, pues ahora se penalizan las relaciones sexuales en las que no existe consentimiento de la víctima y consecuentemente hay un cambio de bien jurídico protegido de la indemnidad sexual a la libertad sexual, siendo este injusto penal conforme su estructura típica un delito común que podría ser cometido por cualquier persona, vale decir sujeto activo indeterminado. El respeto al contenido esencial de los derechos corresponde de forma implícita un límite que el Poder Legislativo puso al reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la cual comporta las condiciones de su ejercicio, por tanto la tutela de la indemnidad sexual de los mayores de 14 años y los menores de 18 años de edad no constituyen la afectación de un derecho constitucional, pues su desarrollo psicosomático es objeto de protección legal por parte del Estado, debido a su vulnerabilidad de ser inducidos a prácticas sexuales con un consentimiento viciado de validez por la manipulación del sujeto agresor. RECOMENDACIONES Como resultado de la presente investigación y a modo de recomendación se propone el proyecto de ley, que corre como anexo, que regule los alcances del consentimiento en las relaciones sexuales de menores de edad entre los 14 y 18 años, a efectos de restituir la plena vigencia del principio de legalidad y la protección a la indemnidad sexual. 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