- No son aplicables las indemnizaciones previstas en la ley 25

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Voces: SERVICIO DOMÉSTICO – APLICACIÓN DE LA LEY 25.323
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
Fecha: 21-09-2010
Partes: ESCOBAR, Eva Beatriz c/ ALFARO, Graciela Beatriz s/Laboral
SUMARIO:
No son aplicables las indemnizaciones previstas en la ley 25.323 al régimen del
servicio doméstico.
TEXTO COMPLETO:
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada?
2da.: En caso contrario ¿es ella justa?
3ra: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
A la primera cuestión el Dr. Macagno dijo:
Si bien la actora mantuvo el recurso de nulidad alegando que la sentencia omitió
expedirse respecto de pretensiones concretas deducidas, se advierte que las
cuestiones que plantea serían susceptibles de remedio, en su caso, por la vía del
recurso de apelación, por lo que siendo aquél de carácter excepcional
corresponde su rechazo (conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Estudio
Jurisprudencial”, t. III, pág. 1193). A esta cuestión voto por la negativa.
A esta primera cuestión, el Dr. Degiovanni dijo que hacía suyos los conceptos y
conclusiones del Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo
sentido.
A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes,
se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley 10.160.
A la segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo:
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda planteada por la Sra. Eva
Beatriz Escobar, con costas. Por un lado, consideró que el vínculo laboral que
-2unió a las partes fue legítimamente extinguido por la empleadora Sra. Graciela
Beatriz Alfaro, por lo cual no era procedente el reclamo de los rubros
indemnizatorios provenientes del cese dispuesto. Por otra parte, rechazó los
rubros: diferencias salariales, horas extras, daño moral e indemnización por
accidente de trabajo, por entender que no se probaron los hechos en los que
pretendieron sustentarse. Rechazó además la indemnización por accidente de
trabajo porque no fue probado que hubiese sufrido un infortunio en marzo de
2006 conceptualizable como accidente de trabajo más allá de que el trabajador
doméstico no fue incorporado a la ley de accidentes de trabajo, y, por la misma
razón carencia de pruebas tampoco es dable imputar a la ex empleadora, en el
contexto de una acción civil de daños y perjuicios, las consecuencias dañosas cuya
reparación pretende la actora (fs. 241/9). Contra este decisorio apeló la actora (fs.
250) y mantuvo el recurso en la expresión de agravios de fs. 275/81, que fue
respondida a fs. 284/8. En estos autos no está controvertido el desempeño
laboral de la actora como empleada doméstica de la demandada en el domicilio
de ésta, calle Laserre Nº 941 de Rafaela, que la relación laboral se registró en julio
de 1995, y que se mantuvo hasta que fue extinguida por decisión de la
empleadora el 08/06/06 comunicada mediante telegrama en los siguientes
términos: “Atento a que se ha cumplimentado en exceso el término de licencia
paga por enfermedad previsto por el estatuto de servicio doméstico y su decreto
reglamentario 7979/56 y no encontrándose Ud. en condiciones de reincorporarse
a sus tareas, considero disuelto a partir del día de la fecha el contrato de trabajo
que nos une. Licencia paga junio 2006 (hasta el día de la fecha), vacaciones y SAC
proporcionales año 2006 a su disposición. Graciela Alfaro. Laserre 941. Rafaela,
Prov. de Santa Fe” (fs. 16; original en documental reservada).
Por otra parte ante la inexistencia de agravios respecto del rechazo de los rubros
diferencias salariales y horas extras quedaron fuera de controversia estas
cuestiones, al igual que el pago de los salarios hasta la extinción del vínculo y la
entrega de la certificación de servicios y remuneraciones (sentencia, fs. 247 vta.,
segundo párrafo; y fs. 248, primer párrafo; art. 118, C.P.L).
Está controvertida, en cambio, la procedencia de las indemnizaciones sustitutiva
de preaviso y por despido más sus accesorias y, en su caso, la antigüedad, toda
vez que la actora invocó que ingresó en abril de 1986, en tanto la demandada
afirma que la relación laboral, en el marco del decreto 326/56, data de julio de
1995. También se discute la procedencia de la indemnización por accidente de
trabajo y enfermedad profesional, y la indemnización por daño moral, rubros
reclamados en la demanda (fs. 22 vta., IV, 10) y mantenidos en la expresión de
agravios (fs. 279/80, 5,6 y 7).
En la demanda se invoca que “debido a la ardua tarea diaria que realizaba desde
hacía un extenso período de tiempo en el domicilio de la accionada, la actora
padecía fuertes dolores lumbares” y se le diagnosticó “cérvico bragialgia”,
agregándose que “el día sábado 27/03/06 en que, concluida la actividad del día,
cuando eran aproximadamente las 15,30 horas y la familia se encontraba
descansando, Eva Escobar se retira de la vivienda más, al salir, resbala en la
-3vereda sufriendo una grave caída. Dado que era de su conocimiento que la familia
se hallaba durmiendo la siesta, y la cerradura de la puerta de ingreso le impedía
un nuevo acceso, a duras penas logró trasladarse hasta la parada de colectivo y
llegar a su vivienda” (fs. 20 vta., tercero y cuarto párrafos); hechos sobre los que
fundamenta la indemnización por la incapacidad sobreviniente como también el
resarcimiento del daño moral (fs. 22 vta, apartado 10), citando en su apoyo los
arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil (fs. 23, V, in fine).
Ello no obstante, se advierte que en la expresión de agravios se alude también a la
ley 24.557 (fs. 279, 5), expresando “que la totalidad de las afecciones padecidas
por Eva Escobar (afecciones lumbares, asma, lesión rodilla izquierda) o tuvieron
directa relación de causalidad con las tareas realizadas por la actora o se vieron
agravadas por ellas, encontrándose igualmente debidamente certificadas por los
facultativos que la trataron” (fs. 280).
Liminarmente es preciso señalar que la ley 24.557 (B.O. 04/10/95, vigencia
inicial, 01/07/96) no es aplicable aún a los trabajadores del servicio doméstico.
Ello es así por cuanto si bien en su art. 2º facultaba al Poder Ejecutivo nacional
para incluir a los trabajadores domésticos en el ámbito de la LRT, y así fue
dispuesto por el art. 1º del Decreto 491/97 (B.O. 04/06/97, reglamentario del art.
2º, apartado 2, inc. a), de la LRT); en la misma norma se estableció que “dicha
obligación no entrará en vigencia hasta tanto la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo dicte la normativa necesaria para adecuar el sistema establecido en la ley
citada a las características de la actividad que se incorpora”. Como esta
regulación por parte de la S.R.T. no se produjo, a esta categoría de trabajadores
no se le aplica la L.R.T., ya que para ellos no entró en vigencia todavía (conf.
SCHIK, Horacio, Comentario al art. 2º de la ley 24.557 en La Ley Online,
Legislación comentada, apartado 1.2, “Inclusión facultativa”).
Quedan así sin sustento los agravios traídos en este aspecto.
Corresponde analizar, entonces, si las circunstancias fácticas demostradas en
estos autos habilitan el resarcimiento de los daños en el marco de los arts. 1109 y
1113 del Cód. Civil, tal como fue peticionada por la actora en su demanda (fs. 20
vta., párrafos tercero y cuarto, y fs. 23, apartado V, in fine; ver Cám. Nac. Trab.,
sala VI, 24/11/89, “Varela, Apolinaria A. c/ Gallardo García, Héctor R.J. y otros”,
La Ley, 1990B, 12; D.T., 1990A, 1285, con nota de Carlos Pose “Sobre la tutela del
trabajador doméstico”).
Sabido es que, según la doctrina clásica, los elementos esenciales de los actos
ilícitos susceptibles de hacer surgir la responsabilidad civil, son un acto
antijurídico, un daño causado, la relación causal entre el acto y el daño y un
factor de atribución de la responsabilidad (BORDA, Alejandro, “Tratado de
Derecho Civil Obligaciones”, Ed. La Ley, Bs. Aires, 2008, 9a. ed., t. II, pág. 240;
TRIGO REPRESAS, Félix. A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la
Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, págs. 387 y sig.).
-4Con respecto al daño, en la demanda se expresa que el día sábado 27/03/06 (fs.
20 vta., cuarto párrafo), concluida la actividad del día la actora se retira de la
vivienda, más al salir se resbala en la vereda sufriendo una grave caída y a raíz de
las consultas que formuló le fueron practicadas una radiografía de rodilla
(27/03/06, fs. 4, que habría sido ordenada por el Dr. Bubello, fs. 224, segunda) y
una radiografía axial de rótula izquierda (02/05/06, fs. 5, ordenada por el Dr.
Palomeque, fs. 186, segunda). Respecto de la primera de ellas el informe expresa:
“Superficies articulares normales. Luz articular conservada. Láminas de
revestimientos normales. No se evidencian alteraciones en la trama ósea” (fs. 4).
En la segunda, el informe dice: “Irregularidades óseas en cara anterior” (fs. 5). En
cuanto a la Tomografía Axial Computada de columna lumbar (TAC) que también
habría sido ordenada por el Dr. Bubello (25/04/06, fs. 10 y fs. 224, segunda), el
informe señala que “se observa un pinzamiento discal L5S1”, “a nivel L4L5 se
objetiva una protrusión discal media, que...ocasiona un canal estrecho a ese
nivel”, “a nivel L5S1 se objetiva una hernia de disco medial”, agregando “que no
hay alteraciones de partes blandas”.
A esta altura surge una objeción sustancial: el 27/03/03 no fue sábado, sino
lunes. La contradicción se acentúa al formular la duodécima posición (“...confiese
que el día lunes 29/03/06, la actora le informó que el sábado anterior 27/03/06
había sufrido una caída, etc.”, fs. 43). De cualquier modo, la respuesta negativa
de la absolvente (fs. 48, respuesta 12), y la inexistencia de pruebas acerca de la
fecha, hora y lugar en que habría ocurrido la caída invocada, obstan para la
existencia de cualquier nexo causal que posibilite atribuir alguna responsabilidad
a la demandada respecto del daño alegado en la demanda. Ello es así por cuanto
los testimonios de Uviedo y Díaz aluden al conocimiento que tienen por
comentarios hechos por la actora (fs. 96, respuestas 10 y 13; fs. 171, respuesta 10);
y Lastra expresa que “se enteró por terceros” pero desconoce toda circunstancia
acerca de la fecha, hora y lugar en que habría ocurrido, y consecuencias del
mismo (fs. 173, respuestas 10 a 16).
En cuanto a las afecciones lumbares, el informe pericial médico expresa que la
actora presenta “...signos de lumbociática residual post contusión. Los estudios
que le fueran practicados muestran lesión meniscal pero el examen médico
ortopédico demuestra una inestabilidad anteromedial con signos de cajón
interior y bostezo interno de rodilla derecha a lo que se asocia un síndrome
lumbálgico secuelas residual del síndrome post contusión en una columna que
presenta signos actuales de espóndiloartrosis” (fs. 66, “Conclusiones médico
legales”). Si la conclusión del perito médico es que las afecciones lumbares
constituyen una secuela residual “del síndrome post contusión”, va de suyo que
no cabe responsabilizar civilmente a la demandada por la consecuencia de un
hecho que tampoco franqueó su responsabilidad civil. La conclusión de la
sentencia de primera instancia al desestimar la acción civil de daños y perjuicios,
se ajusta así a derecho, en el aludido marco de insuficiencia probatoria.
El desempeño laboral de la actora como empleada doméstica fue extinguido por
decisión de la empleadora el 08/06/06, por haber cumplimentado en exceso el
-5término de licencia paga por enfermedad previsto por el Decreto 326/56 y su
decreto reglamentario 7979/56, dado que la actora no se hallaba en condiciones
de reincorporarse a sus tareas (fs.16). Así lo interpretó la sentencia de primera
instancia al rechazar el reclamo indemnizatorio por el despido (fs. 247/8),
motivando los agravios de la actora (fs. 277, apartado 3).
En estos autos se probó que la actora durante el mes de abril de 2006 cumplió su
prestación laboral en forma interrumpida ya que en varias oportunidades faltó a
trabajar invocando dolores lumbares o problemas asmáticos (absolución de
posiciones de la actora, fs. 48 vta., novena respuesta); también se probó que
desde fines de abril de 2006 dejó de prestar servicios por problema de salud
(ibídem, f. 48 vta., respuesta décima), y que a pesar de que en varias
oportunidades la demandada le reclamó el reintegro a sus tareas habituales, la
actora invocaba que los médicos le aconsejaban guardar reposo (ibíd., fs. 48 vta.,
respuesta undécima). La prueba confesional se corrobora con el certificado
médico expedido por el Dr. Palomeque el 10/06/06 (reconocido a fs. 186,
segunda).
Si bien la actitud de la demandada al considerar disuelto el contrato de trabajo en
el marco del art. 6° del Decreto 7979/56 admitiéndolo así no obstante la
limitación que surge del art. 4°, in fine, del Decreto 326/56 para los empleados
domésticos con retiro, como en el caso de autos aparenta ajustarse a la normativa
aplicable, no es dable soslayar que el servicio doméstico como cualquier otra
relación jurídica contractual está regido también por el principio de la buena fe
con el que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse todos los contratos (art.
1198, Cód. Civil, texto según ley 17.711). En las particulares condiciones del
presente caso y tratándose de una relación jurídica de más de diez (10) años de
antigüedad, y no desconociendo la demandada los problemas de salud dolores
lumbares o problemas asmáticos (fs. 32, segundo párrafo, fs. 44, posiciones 6, 9 y
10) cuyo control, dicho sea de paso, estuvo siempre a su alcance; no se muestra
adecuado su proceder al comportamiento exigido por el referido principio, toda
vez que la disolución del contrato de trabajo dispuesta en las circunstancias en
que se hallaba la actora imposibilitada de trabajar por razones de salud repugna
al postulado constitucional de afianzar la justicia y demás objetivos consagrados
por los tratados internacionales (Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, arts. XI y XIV; Declaración Universal de Derechos
Humanos, art. 23, 3; Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San José de Costa Rica, Preámbulo). Hay principios humanistas superiores a
cualquier regulación legal que obligaban, en el contexto particular de la relación
laboral que vinculó a las partes, a no apresurar una decisión como la adoptada
por la empleadora. No está demás recordar que las críticas formuladas al régimen
vigente especialmente en punto a la desprotección en que deja a los trabajadores
del servicio doméstico, originaron relevantes iniciativas de cambio (ver el
proyecto de ley denominado “Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casas Particulares” (Mensaje N° 327) enviado el 09/03/10 al
Congreso por el Poder Ejecutivo Nacional (ver al respecto, ALEJANDRO, Sergio
J., “Algunas consideraciones sobre el proyecto de ley para el personal de casas
-6particulares”; también, PRECEDO, Enrique Agustín, “La eleceteización del
personal doméstico”; ambos en La Ley Online).
Por estas razones considero que el despido en las particulares circunstancias del
caso bajo estudio no se adecuó a derecho, correspondiendo acoger parcialmente
el recurso y condenar a la demandada al pago de la indemnización del art. 9° del
Decreto 326/56 con más la accesoria prevista por el art. 16 de la ley 25.561. No
corresponde, en cambio la prevista por la ley 25.323 que sólo alcanza a las
indemnizaciones previstas por la L.C.T. Se computará la antigüedad desde julio
de 1995 por cuanto estimo que no ha sido suficientemente acreditado el
desempeño, en las condiciones del Decreto 326/56, desde la fecha indicada por la
actora en su demanda.
Por estas razones propugno acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar
parcialmente la sentencia, y condenar a la demandada al pago de la
indemnización señalada precedentemente, con más los intereses según la tasa
promedio no acumulativa que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por
operaciones de descuento y plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue
debida hasta su pago efectivo; la que se establecerá, a falta de acuerdo de parte,
por el perito contable en la baja instancia.
Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al resultado
parcialmente favorable para las partes
A esta segunda cuestión, el Dr.Degiovanni dijo que hacía suyos los conceptos y
conclusiones del Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaba en el mismo
sentido.
A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes,
se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley 10.160.
A la tercera cuestión, el Dr.Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al
tratar las cuestiones anteriores, corresponde: 1°) Rechazar el recursos de nulidad;
2°) acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la
sentencia, y condenar a la demandada al pago de la indemnización señalada
precedentemente, con más los intereses según la tasa promedio no acumulativa
que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por operaciones de descuento y
plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue debida hasta su pago efectivo; la
que se establecerá, a falta de acuerdo de parte, por el perito contable en la baja
instancia. Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al
resultado parcialmente favorable para las partes.
A esta cuestión, el Dr.Degiovanni dijo que la resolución que correspondía
adoptarse era la propiciada por el Dr.Macagno, y así votó.
A esta cuestión, el Dr.Oliva dijo que, ante la existencia de dos votos concordantes,
se abstiene de emitir opinión, atento al art.26 Ley 10.160.
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Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION
CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de
nulidad; 2°) Acoger parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la
sentencia, y condenar a la demandada al pago de la indemnización señalada
precedentemente, con más los intereses según la tasa promedio no acumulativa
que cobra y paga el Banco de la Nación Argentina por operaciones de descuento y
plazo fijo, a treinta días, desde que la suma fue debida hasta su pago efectivo; la
que se establecerá, a falta de acuerdo de parte, por el perito contable en la baja
instancia. Con costas, en ambas instancias, por el orden causado, atendiendo al
resultado parcialmente favorable para las partes. Insértese el original, agréguese
el duplicado, hágase saber y bajen.
Lorenzo J.M.Macagno Hugo A.Degiovanni Juan M.Oliva