secció de dret matrimonial i de família de l`il·lustre col·legi d

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA1
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA.
Tribunal Constitucional. ............................................................................................ 2
1. GUARDA COMPARTIDA: INCONSTITUCIONALITAT DE LA EXIGÈNCIA
DE L’INFORME FAVORABLE DEL MINISTERI FISCAL. L'exigència legal,
continguda en l'art. 92.8 del Codi Civil, d'informe favorable del Ministeri Fiscal
per atorgar la guarda compartida manca de raonabilitat i proporcionalitat, en
atorgar un “poder de vet” al Ministeri Fiscal que limita injustificadament la
potestat jurisdiccional que l'art. 117.3 CE reserva amb caràcter exclusiu als
Jutges i Tribunals integrants del poder judicial (TC). ........................................... 2
Audiències provincials. ............................................................................................... 8
2. ALIMENTS. RECLAMACIÓ PEL FILL MAJOR D'EDAT QUE CONVIU AMB
UN PROGENITOR. ABSÈNCIA DE LITISCONSORCI PASSIU NECESSARI. Si
bé la pensió d'aliments és una obligació mancomunada, això no significa que
s'hagi de demandar a qui ja està complint amb l'obligació en estar vivint amb el
fill, per la qual cosa no s'estima l'excepció de litisconsorci passiu necessari
(APB). ...................................................................................................................... 8
3. GUARDA COMPARTIDA: DETERMINACIÓ. Doctrina jurisprudencial del
TS i del TSJ de Catalunya en la matèria (APB). .................................................... 10
4. CONTINGUT DEL PROCEDIMENT DE FAMÍLIA. DETERMINACIÓ DEL
RÈGIM ECONÒMIC. La Sala accepta al procediment de divorci la petició de
que es determini quin és el règim econòmic del matrimoni (APB). ................... 11
5. DRET PROCESSAL. COSA JUTJADA. En acceptar als procediments
anteriors la ganancialitat d’un bé no es pot interposar un judici declaratiu en
contradicció a aquesta petició(APB). .................................................................... 12
6. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: NOMÉS ES POT ATRIBUIR EL
QUE ÉS VIVENDA FAMILIAR. L'ús dels segons domicilis o un altre tipus de
locals que no constitueixin habitatge familiar, no pot ser efectuat pel jutge en el
procediment matrimonial seguit amb oposició de les parts (APB)..................... 14
7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. PAGAMENT. PACTES
ACORDATS EN CONVENI NO RATIFICAT. El conveni no ratificat i que no
forma part de la sentència no es pot executar si bé es pot reclamar el deute
reconegut en un judici declaratiu (APB). ............................................................. 14
Conclusions de jornades. ........................................................................................... 15
8. SERVICIO DE FORMACIÓN CONTINUA, ESCUELA JUDICIAL,
CONCLUSIONES, ENCUENTRO CON LA ABOGACÍA ESPECIALIZADA EN
DERECHO DE FAMILIA ....................................................................................... 15
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Aquestes resolucions i la resta de novetats de la Secció es poden consultar al blog provisional de
la Secció http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/.
1
9. POTESTAT PARENTAL. PRIVACIÓ. Requisits per a declarar la privació en
un cas de manca de relacions del progenitor amb el fill (APB). ......................... 24
Tribunal Constitucional.
1. GUARDA
COMPARTIDA:
INCONSTITUCIONALITAT
DE
LA
EXIGÈNCIA DE L’INFORME FAVORABLE DEL MINISTERI FISCAL.
L'exigència legal, continguda en l'art. 92.8 del Codi Civil, d'informe
favorable del Ministeri Fiscal per atorgar la guarda compartida
manca de raonabilitat i proporcionalitat, en atorgar un “poder de
vet” al Ministeri Fiscal que limita injustificadament la potestat
jurisdiccional que l'art. 117.3 CE reserva amb caràcter exclusiu als
Jutges i Tribunals integrants del poder judicial (TC).
Sentència del Tribunal Constitucional, 185/2012, Ple, de 17/10/2012,
Ponent Sra. Encarna Roca i Trias.
Fundamentos de Derecho.- .8º del Código Civil, una idea íntimamente
ligada a la anterior que se refiere a la existencia de un interés público evidente en
la protección de la familia. Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los
Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la
familia, así como la protección integral de los hijos.
La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada
ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto
legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos
exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más
cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ
2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia,
a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por
parte de los poderes públicos.
Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales
(entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los
menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las
circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés
prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo
de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5;
124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8;
11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como
contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a
valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de
su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a
los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede
repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo
menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de
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conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales
en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el
mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el
beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda
debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores,
buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.
Para el adecuado análisis del contenido del art. 92.8º CC debemos considerar que
ni la Constitución Española, ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF)
determinan la naturaleza de la intervención del Fiscal ante la jurisdicción civil, ya
que el art. 124 CE atribuye al Ministerio Público la función de “promover la acción
de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley, de oficio, o a petición de los interesados, y, la
de procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social”. Y los arts. 3.6 y 7
EOMF añaden que le corresponde "tomar parte, en defensa de la legalidad y del
interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás
que establezca la ley" y "asumir o, en su caso, promover la representación y
defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de
representación legal no puedan actuar por sí mismos". Por su parte, la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) advierte ya en el art. 749 sobre la preceptiva
intervención del Ministerio Fiscal, siempre que en el proceso de disolución del
matrimonio existan menores, ya se inste la separación o el divorcio de común
acuerdo (art. 777.5 y 8), ya por la sola voluntad de uno de los cónyuges (arts. 770
a 775).
Del tenor de estas normas se desprende la especial vinculación del Ministerio
Fiscal con los procesos de familia y con los intereses de los menores que en ellos
se sustancian y la necesidad de su intervención cuando se estén ventilando
cuestiones fundamentales para su desarrollo integral, pues si su actuación debe
estar dirigida a la defensa de la legalidad y del interés público, también debe
garantizar la protección integral de los hijos, que consagran estos textos legales.
Su actuación está en estos procesos orientada por los principios de imparcialidad,
defensa de la legalidad e interés público o social, lo que se manifiesta en la
posición que ocupa, en defensa siempre y exclusivamente del interés de los
menores. Y si la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos civiles de
familia resulta siempre obligada, es precisamente por su posición de garante ex
lege del interés del menor, ya actúe unas veces como parte formal y otras como
dictaminador o asesor (amicus curiae).
Del análisis de las normas introducidas por la reforma del 2005 referentes al papel
que cumple el Ministerio Fiscal en la concesión judicial de la guarda y custodia,
se deduce su importancia a través del informe que emite, pues, siendo uno de los
intervinientes en el proceso, los intereses que defiende son totalmente objetivos y
sólo van encaminados a proteger al menor. La Fiscalía debe, pues, velar por los
derechos de los hijos y, a tal fin, durante el procedimiento puede solicitar las
pruebas que tenga por conveniente, asistir a las exploraciones de los menores y,
en definitiva, realizar cuantas actuaciones le conduzcan a un conocimiento
directo de la situación a fin de ponderar objetivamente las circunstancias
concurrentes en cada caso (por ejemplo, relación usual entre padres e hijos,
distancia de los domicilios, períodos de alternancia, etc.) y emitir un dictamen
3
fundado sobre la idoneidad de la guarda compartida solicitada. No puede caber
duda, por tanto, que el papel del Ministerio fiscal, en este sentido, consiste en
una valoración de las circunstancias concretas -de control del interés generalsobre la conveniencia para el menor de determinadas formas de guarda. El juez,
en este caso, está facultado ya sea para acordar la medida consensuada, ya para
denegarla incluso en el caso de que el Ministerio Público haya dictaminado
favorablemente, porque finalmente, a la vista del conjunto probatorio practicado,
ha valorado que puede resultar lesiva.
5. Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar de que el número 8º del
art. 92 del Código Civil es una norma de carácter excepcional, como
expresamente lo advierte el precepto, porque la custodia compartida descansa en
el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores (número 5º de
ese mismo art. 92), de modo que cuando no exista dicho consenso únicamente
podrá imponerse si concurren los presupuestos normativos. Es decir, que hayan
quedado acreditados los siguientes extremos: la petición de un progenitor, el
informe favorable del Ministerio Fiscal y el beneficio del menor. El legislador de
2005, lejos de establecer en estos casos una norma prohibitiva, ha autorizado al
Juez para que, a pesar de la oposición de uno de los progenitores (y, por tanto,
con quiebra del principio general de pacto que inspira la reforma); pueda
imponer la custodia compartida, pero sometida al cumplimiento de aquellos
requisitos. El primero de ellos -como se ha dicho- es que medie solicitud de uno
de los padres, por lo que no puede imponerse nunca de oficio. En segundo lugar,
que el Ministerio Público informe favorablemente respecto de la adecuación de la
medida solicitada para la correcta protección del interés superior del menor, es
decir, respecto de la bondad de una posible imposición judicial de la guarda
conjunta con oposición de un progenitor. El tercero, y no es una obviedad
subrayarlo, es el interés del menor (favor filii) que debe regir cualquier actuación
de los poderes públicos dirigida a la adopción de cuantas medidas conduzcan al
bienestar y protección integral de los hijos.
Con la introducción de estos requisitos se establecen concretas garantías, que
aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de
la voluntad de los progenitores, es el de la prevalencia del interés del menor. Y
siendo ello así, parece razonable que la exigencia de un informe del Ministerio
Fiscal adquiera una verdadera dimensión protectora de los intereses de los
menores dada su condición de defensor legal de los mismos (arts. 124 CE y 3.7
EOMF). Ahora bien, adviértase que la efectividad de dicho dictamen se sitúa en
un momento anterior al ejercicio de la potestad jurisdiccional y sólo dándose las
garantías establecidas en la norma, el Juez mantiene sus opciones de decisión.
Quiere ello decir que únicamente en el caso de que el dictamen de la Fiscalía sea
favorable, podrá acordar la guarda compartida porque es a lo que le faculta el
precepto. Sensu contrario, tal como está redactada la norma, si no concurre tal
dictamen, el órgano judicial no está legitimado para acordarla o establecerla.
Y es en este último supuesto donde quiebra, en términos constitucionales, la
razonabilidad de la norma enjuiciada (arts. 117, 39 y 24 CE). Precisamente porque
una custodia compartida impuesta judicialmente debe ser excepcional conforme
a la normativa vigente o, lo que es igual, porque debe obligarse a los progenitores
a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para
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el menor, de modo que dicha decisión no puede quedar sometida al parecer
único del Ministerio Fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar
sopesadamente el resto de la prueba practicada.
Con todo lo dicho hasta aquí, no es difícil deducir que, en aquellos casos en los
que el Ministerio Público emita informe desfavorable, no puede impedir una
decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad
jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial.
Ningún argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la
inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional al haber
otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal. A ello cabe añadir que la
imposición de ese dictamen obstativo, entra igualmente en contradicción con la
regulación procesal y civil de las facultades del juez para la adopción de cuantas
medidas considere beneficiosas para el menor. Así, y sólo a título de ejemplo,
pueden ser citadas las normas contenidas en el art.158 CC, que faculta al juez, de
oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, para adoptar las disposiciones
que considere necesarias para apartar al menor de un peligro o de evidentes
perjuicios. En el mismo sentido, el art. 752 LEC, donde se le desvincula del
acuerdo de las partes para fijar las medidas necesarias, como igualmente lo está
por el convenio regulador ex art. 777.7 LEC, o cuando se declara en el art. 774.5
LEC la eficacia no suspensiva de las sentencias dictadas en procesos de separación
o divorcio.
6. Tampoco el mandato del art. 39 CE otorga razonabilidad y proporcionalidad a
la norma cuestionada, pues aun siendo cierto que todos los Poderes Públicos Jueces y Ministerio Fiscal- deben asegurar la protección integral de los hijos, tal
como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, existe una invasión
del Ministerio Fiscal en las competencias jurisdiccionales. La Fiscalía no limita su
intervención a llevar a cabo una valoración de los presupuestos normativos, en un
estadio precedente y con una funcionalidad distinta de la desarrollada por el
titular del órgano jurisdiccional, sino que tiene la facultad de vetar la decisión
discrepante del Juez, bastándole para ello con no informar, hacerlo neutralmente
o desfavorablemente. Es cierto que no puede obviarse que el Ministerio Público,
en virtud del propio texto constitucional (art.124 CE), actúa sometido a los
principios de legalidad e imparcialidad para promover la acción de la justicia y,
en especial, que tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los
menores ( art. 3.7 EOMF), de manera que su dictamen previsto en el art. 92.8º del
Código Civil encaja con naturalidad y razonabilidad en la posición constitucional
y en las funciones propias del Ministerio Fiscal. Sin embargo, ello no puede llevar
a afirmar que el órgano jurisdiccional no está facultado para imponer el régimen
de custodia que estime más adecuado, porque hacerlo sería tanto como vaciar de
contenido la norma excepcional y dejar al arbitrio del Ministerio Público la
elección del mismo. El interés prevalente de los hijos menores, así como la
inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso
constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no
favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todavía con mayor
motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los
progenitores (art.92.5º CC).
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En conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe
favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los
dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal
verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y,
en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre
los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.
7. A la misma conclusión se llega examinando la alegación recogida en el Auto de
planteamiento relativa a la supuesta colisión de la disposición impugnada con el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por condicionarse -a juicio de
la Sala- el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo al
requisito de que el Fiscal informe favorablemente sobre su pretensión.
La denegación del ejercicio de la guarda compartida debida a la vinculación del
Juez al dictamen del Fiscal, conforme al procedimiento establecido en la Ley
15/2005, de 8 de julio, supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva,
pues aunque la actuación del Ministerio Público está prevista para asegurar el
bienestar de los hijos menores, el hecho de que el pronunciamiento judicial se
haga depender de tal dictamen, menoscaba de facto el derecho a obtener una
resolución sobre el fondo. La tacha de inconstitucionalidad planteada ha
relacionado adecuadamente el derecho a obtener una resolución judicial
motivada, puesto que, en la práctica, y aunque se obtenga una sentencia, el
pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado al dictamen
del Fiscal. Al igual que el acuerdo entre los progenitores (art. 92.5º del CC)
conlleva una sentencia judicial sobre el fondo, en el supuesto del art. 92.8º CC,
aunque también se obtiene una resolución judicial sobre el fondo, lo cierto es ya
viene predeterminada por la decisión del Ministerio Público y, como ya se ha
dicho, la función de administrar justicia reside con carácter exclusivo en los
Jueces y Tribunales y no en el Ministerio Público (art. 117.3 CE).
En este mismo sentido, cabe realizar una nueva consideración. No es lo mismo
que sea el Ministerio Fiscal quien posea la facultad de decisión en régimen de
guarda y custodia, cuando no hay acuerdo entre los progenitores, a que la tenga
el Juez, pues la diferencia entre ambas actuaciones radica, entre otras, en que la
de este último puede ser revisada, modificada o revocada a través de los recursos
oportunos y, sin embargo, el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal es
irrecurrible. Ello provoca no sólo que las Audiencias Provinciales y el Tribunal
Supremo tampoco puedan valorar y decidir si el interés del menor requiere esa
guarda y custodia compartida, es decir, de nuevo su función jurisdiccional queda
impedida por la previa decisión del Ministerio Público, sino también que el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se vea gravemente
comprometido. Todo lo dicho hasta aquí lleva, a juicio de este Tribunal
Constitucional, a afirmar que no sólo la norma cuestionada conculca la función
jurisdiccional garantizada en el art. 117 CE.
8. Resta por analizar la posible inconstitucionalidad del art. 92.8º del Código Civil
por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y, en particular,
el derecho a la igualdad de los niños (art.10.2 CE en relación con el art. 2 de la
Convención de los derechos del niño y art. 39.2 CE), así como el principio de
protección de los niños que debe orientar a todos los Poderes Públicos (art.39.3 y
4 y art. 53.3 CE).
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Se afirma en el Auto de planteamiento que carece de justificación exigir el
informe favorable del Fiscal para que el Juez pueda otorgar la custodia
compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los padres y, en cambio, no
exigir con este carácter el informe del Ministerio Público en el supuesto de que
los padres estén de acuerdo en compartir la custodia. Considera el órgano judicial
cuestionante que la discrepancia entre las partes del proceso no justifica de
manera razonable un tratamiento jurídico distinto sobre el carácter vinculante o
no para el Juez del dictamen del Ministerio Fiscal. También se sostiene que, pese
a la oposición procesal, puede existir una común voluntad, material o de fondo,
en que ambos progenitores compartan su tiempo con el hijo común. Por todo
ello, considera el Auto que este tratamiento desigual en el régimen de atribución
de la guarda conjunta puede lesionar lo dispuesto en los arts. 14 y 39 CE.
Dado que en los anteriores fundamentos jurídicos hemos declarado el carácter
inconstitucional del término “favorable” referido al dictamen del Ministerio Fiscal
en el supuesto contemplado en el art. 92.8º CC, y a los efectos que ahora
importan de obtener una resolución judicial sobre la guarda y custodia con
idénticas garantías para los interesados y con igual libertad y discrecionalidad
para el órgano judicial en todo los supuestos, el hecho de que el Ministerio
Público emita uno u otro informe pierde ya su relevancia en relación con la
posible vulneración del art. 14 CE. El motivo de que este Tribunal Constitucional
realice tal afirmación no es otro que el de constatar que, en cualquier caso, la
alegada vulneración procedería en definitiva, no de la regulación de situaciones
distintas, que lo son, sino de la circunstancia de que el órgano judicial vea
limitada, dependiendo de cada supuesto, su función jurisdiccional.
A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no
compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando
cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los
progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el
deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al
órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le
plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la
función jurisdiccional.
9. Finalmente, e incidiendo en lo expuesto anteriormente, hemos de afirmar que
no procede entrar a examinar si la disposición cuestionada vulnera o no el
derecho de los niños a la igualdad ante la ley (arts. 14 y 39.2 CE), puesto que el
art. 92. 8º del Código Civil hace descansar el distinto tratamiento en lo que a su
guarda se refiere en la existencia o no de acuerdo entre los progenitores respecto
de la adopción de la medida de custodia compartida (art 39. 2 y 4 CE) y en la
existencia o no de un informe favorable del Ministerio Fiscal.
Es cierto que en la STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 3, tuvimos ocasión de
poner de manifiesto que “el derecho de los menores que estén en condiciones de
formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o
administrativo que les afecte, ya sea directamente o por medio de representante o
de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por
España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro
ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección
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jurídica del menor reconoce su derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar
como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en el que esté
directamente implicado y del que se deba derivar una decisión que afecte a su
esfera personal, familiar o social (art. 9.1 CE; por todas, STC 22/2008, de 31 de
enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de
2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de
junio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en
que se establece que “[l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados
necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será
tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y
madurez”. En armonía con la normativa citada, la regulación del Código Civil
sobre la guarda compartida, como hemos visto en los fundamentos precedentes,
prevé la audiencia del menor en estos procesos (art. 92.6º del Código Civil), al
disponer que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia”, el
órgano judicial debe “oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo
Técnico Judicial, o del propio menor”. Y así, a este Tribunal, no le alberga duda de
que la regulación contenida en el art. 92.8º del Código Civil y en sus concordantes
de la ley procesal en nada impide el derecho de los menores a ser oídos, porque lo
serán, aunque su parecer en definitiva quede, como ocurre con el del órgano
judicial, postergado por el informe vinculante del Ministerio Público.
10. En definitiva, como consecuencia de lo argumentado en los fundamentos
anteriores, procede estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria y
declarar la inconstitucionalidad del inciso “favorable” contenido en el art. 92.8º
del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por ser
contrario a los arts. 117.3 y 24 CE.
Audiències provincials.
2. ALIMENTS. RECLAMACIÓ PEL FILL MAJOR D'EDAT QUE CONVIU
AMB UN PROGENITOR. ABSÈNCIA DE LITISCONSORCI PASSIU
NECESSARI. Si bé la pensió d'aliments és una obligació
mancomunada, això no significa que s'hagi de demandar a qui ja està
complint amb l'obligació en estar vivint amb el fill, per la qual cosa
no s'estima l'excepció de litisconsorci passiu necessari (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 454/2012 de 3/07/2012, Recurs 689/2011
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de derecho II.- Procede examinar en primer término la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegado y desestimado en la
instancia y reiterado en esta alzada. La demanda es presentada por Primitivo
frente a su padre en reclamación de alimentos. No se demanda a la madre y por el
accionado se excepciona litisconsorcio pasivo necesario al ser la obligación de
alimentos una obligación mancomunada y ser imprescindible para la
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constitución de la relación jurídico procesal el llamamiento al procedimiento de
ambos progenitores.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 "para que
concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4
mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006
«se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del
litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y
ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea
inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya
prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: "la
característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la
cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que
se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen
con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre
la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial,
entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva,
mas no forzosa...».
Configurándose la obligación de alimentos como una obligación mancomunada
(art. 237-7 CCC) de ordinario sería necesario presentar la demanda
conjuntamente frente a todos los alimentantes obligados y cada uno de ellos sólo
pagaría la parte proporcional que le corresponde, pero ello no significa que en
cualquier caso resulte obligatorio demandar al obligado que ya esté cumpliendo
la obligación, como ocurre en este caso con la madre, pues se ha acreditado que
el hijo demandante de alimentos esta viviendo con su madre que contribuye por
tanto a su alimentación. La madre conoce la presentación de la demanda y su
capacidad económica y contribución se ha tenido en consideración por la Juez a
quo para determinar el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre.
Resulta por tanto palmario que no puede estimarse la excepción procesal
invocada y que no es imprescindible la comparecencia en juicio de la madre del
demandante en este procedimiento, pues ya está contribuyendo a los alimentos
de su hijo y dicha contribución, así como su capacidad se han probado
cumplidamente en el proceso.
Es por ello que procede la desestimación de la excepción confirmado lo resuelto
sobre este punto por la sentencia de instancia.
II.- El pronunciamiento que fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a
favor del hijo es recurrido por ambas partes. El demandante solicita una pensión
de alimentos más alta que la establecida de 200 euros mensuales, concretando su
reclamación en la suma de 600 euros al mes, mientras que el demandado solicita
que no se fije cantidad alguna alegando en síntesis que el hijo tiene capacidad de
percibir ingresos.
La Sala, examinada toda la prueba practicada, no puede mas que compartir la
valoración de los hechos realizada por la Juzgadora de Instancia en cuanto a la
capacidad económica de ambos progenitores y necesidades del hijo.
Como se señala en la sentencia, si bien es cierto que Primitivo aparece de alta en
9
el Régimen de Autónomos desde marzo de 2001, tal situación obedece a la
finalidad de proporcionarle una cobertura social en el futuro, pues se ha probado
que la madre lo mantenía realizando tareas de poca trascendencia en la empresa
familiar pagando los autónomos con la finalidad antes señalada, pero tal y como
señala la sentencia apelada, la jubilación de la madre ha hecho aflorar una nueva
situación cual es la imposibilidad del hijo de acceder a un trabajo en condiciones
de mínima normalidad y ello por las consecuencias de la enfermedad o patología
que padece. En el informe aportado por el actor emitido por el CAP se afirma que
Primitivo padece un trastorno del espectro autista de alto funcionamiento, sin
padecer alteraciones cognitivas asociadas pero mostrando un patrón ejecutivo
disfuncional. Como se señala en la sentencia, se trata del llamado síndrome de
Asperger, trastorno en el comportamiento social no acompañado de déficit de
inteligencia, pero con disfuncionalidades en el ámbito del comportamiento
social, de lo que se deriva la concurrencia de dificultades en la calificación de esta
enfermedad y su reconocimiento como causa incapacitante, habiendo sido capaz
de obtener una cierta cualificación profesional (graduado social, carnet de
conducir) pero con un comportamiento que dificulta sustancialmente su acceso
al mundo laboral.
El propio demandado y su actual pareja vienen a reconocer en el interrogatorio
de forma implícita las características personales del demandante y su
dependencia.
Ha quedado por tanto acreditada la necesidad del demandante (art. 237-4 CCC),
sin que a dicha apreciación obste la existencia de una Declaración de la Renta que
corresponde al año 2009 y en la que aparecen unas retribuciones de unos 6.000
euros, pues es el único indicativo de ingresos que aparece durante toda su vida,
resultando del todo coherentes y creíbles las explicaciones del demandante en
cuanto a la procedencia y destino de dichos ingresos (facturación emitida por su
hermana a nombre del demandante por su condición de autónomo respecto a
una actividad que ninguna relación tiene con su calificación profesional). Lo que
no se ha concretado son los gastos generales del demandante. Solo se han
aportado los gastos del alquiler de la vivienda en la que reside con su madre que
asciende a 850 euros al mes, por lo que hay que estar a los gastos ordinarios
propios de manutención, vivienda, vestido y asistencia médica (art. 237-1 CCC).
3. GUARDA COMPARTIDA: DETERMINACIÓ. Doctrina jurisprudencial
del TS i del TSJ de Catalunya en la matèria (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 416/2012, de 19/06/2012, Recurs 819/2011,
Ponent: José Pascual Ortuño Muñoz.
Fundamento de Derecho III.-... La doctrina general sobre la custodia de
los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en
la STS nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta resolución, unificadora de los criterios
dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde
que entrara en vigor la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el
ordenamiento español, y destaca que el punto de vista esencial para determinar la
modalidad de ejercicio de la guarda ha de ser el del superior interés del menor,
recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
10
Menor y en los sucesivos textos legales que han desplazado las consideraciones
de otra índole, ante el esencial eje de toda decisión administrativa o jurisdiccional
en la materia.
Las SSTTSS de 8.10.2009, 1.10.2010 y 11.3.2010, en la misma línea, señalan los
diversos criterios que han de servir de base a la decisión, y la STS nº 579/2011, de
22 de julio , añade la consideración de que el ejercicio conjunto de todas las
responsabilidades parentales tras la ruptura de la relación entre los progenitores
no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma cuando se dan las
condiciones de idoneidad en los menores y es posible establecerlo atendida la
actitud y aptitud de quiénes han de ejercerla.
La jurisprudencia del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008 , 5.9.2008 y
3.3.2010 , entre otras, y la línea jurisprudencial que se ha consolidado en esta
materia, viene delimitando sus requisitos, basados esencialmente en el análisis de
la realidad de cada caso concreto, y teniendo en cuenta fundamentalmente la
propia dinámica de la familia anterior a la crisis, los deseos de los menores, el
respeto mutuo, el cumplimiento de las obligaciones por los progenitores o la
ubicación de los domicilios.
4. CONTINGUT DEL PROCEDIMENT DE FAMÍLIA. DETERMINACIÓ
DEL RÈGIM ECONÒMIC. La Sala accepta al procediment de divorci la
petició de que es determini quin és el règim econòmic del matrimoni
(APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 453/2012, de 03/07/2012, Recurs 731/2011,
Ponent: Maria Jose Perez Tormo.
Fundamentos de Derecho II.- ...Debe recordarse, a mayor
abundamiento, que tal como refiere la propia parte recurrente, que esta Sala en
sentencias de fechas 3 de marzo de 2003, 17 de abril 2007 y 30 de junio 09, ha
admitido la acumulación de la acción declarativa de determinación del régimen
económico matrimonial a los procesos de divorcio, sin que sea necesario que las
partes acudan a otro procedimiento por razones de economía procesal, y porque
el art- 76 del Código de Familia establece que uno de los objetos del proceso de
familia puede ser la determinación del régimen económico matrimonial cuando
contempla como posible contenido, en su caso, la liquidación del régimen o la
división de los bienes comunes, lo que implica la determinación previa del
régimen, determinación que se ha efectuado en muchos supuestos por parte de
los Tribunales cuando no surge contienda, o resulta de forma clara e
incontestable, cual es el régimen económico del matrimonio. En estos supuestos
los Tribunales se han pronunciado en el procedimiento matrimonial sobre esta
cuestión, y también en aquellos casos en los que la determinación del régimen
constituye un presupuesto necesario para reconocer o no la compensación
económica del artículo 41 del Codi de Familia, que solo puede reconocerse
cuando el régimen económico es el de separación de bienes y solo puede
solicitarse en el primer procedimiento en el cual se solicite la separación, el
divorcio o la nulidad (art. 41 del Codi). En el presente caso se solicitaba una
pensión compensatoria y evidentemente, en caso de estimarse su procedencia, su
cuantía vendría determinada por el desequilibrio económico entre las partes para
11
lo que debería conocerse la situación económica en que quedaba cada uno de los
cónyuges, siendo preciso conocer el patrimonio final que ostentaría cada uno de
ellos tras el divorcio.
Asimismo el artículo 774 de la LEC contempla entre otras medidas definitivas, la
disolución del régimen económico. Ello nos lleva a concluir que en los supuestos
en que se hayan aportado por ambas partes los elementos de prueba pertinentes
para resolver sobre la cuestión, no existe obstáculo legal alguno para entrar en el
examen de la cuestión debatida y resolver sobre el tema, tal como ha hecho la
Juzgadora "a quo", criterio con el que coincide esta Sala, por lo que debe
desestimarse este motivo del recurso, y entrar a continuación en el estudio del
fondo del asunto.
5. DRET PROCESSAL. COSA JUTJADA. En acceptar als procediments
anteriors la ganancialitat d’un bé no es pot interposar un judici
declaratiu en contradicció a aquesta petició(APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 104/2012, de 07/05/2012, Recurs 353/2011,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamento de Derecho I.- El Auto apelado entiende que los mismos
hechos que se plantean en el presente procedimiento ya fueron objeto de
enjuiciamiento y resolución en el procedimiento de divorcio, en el procedimiento
de reconocimiento y ejecución de Sentencia Extranjera y en el procedimiento de
formación de inventario y liquidación del régimen económico matrimonial y en
atención a lo expuesto en los Art. 222.1 , 3 y 4, y 421.1 LEC acuerda el
sobreseimiento libre de las actuaciones por cosa juzgada.
La parte actora estima que fueron distintos los objetos de los procedimientos y
distintas las causas de pedir.
En la demanda que da lugar al presente procedimiento de Juicio Ordinario se
formulan las siguientes pretensiones: que se declare que el régimen económico
matrimonial es el de comunidad universal de bienes de Brasil y que todos los
bienes adquiridos después de la sentencia de separación de 1983 son privativos.
Efectivamente y como se alega por el recurrente ni la sentencia de divorcio ni el
auto que deniega el exequátur de la sentencia de separación han tenido por
objeto principal determinar cuál es el régimen económico matrimonial, pero las
medidas adoptadas en la sentencia de divorcio parten de un régimen de
comunidad que no ha sido discutido por ninguna de las partes litigantes, razón
por la cual no hubo contienda sobre este punto y de la existencia de bienes
comunes, cuya naturaleza tampoco se ha discutido por ninguno de los litigantes.
En el mismo sentido se ha partido de dicha realidad en el procedimiento de
inventario y liquidación.
En este sentido cabe recoger la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la
sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 que haciendo referencia a sentencias
anteriores señala que "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no
juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan
cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior
proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras
12
cuestiones deducibles y no deducidas, (...) siempre que entre ellas y el objeto
principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el
tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y
causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el
demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-796), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo
400 de la nueva ley".
Pero debe también destacarse, para confirmar el auto ahora recurrido, que en un
Juicio ordinario promovido por un tercero comprador de una vivienda propiedad
del ahora demandante, en el que se solicitaba el cumplimiento de un contrato de
compraventa sobre un bien inmueble, el Sr. XX alegó que su estado civil era el de
casado, no soltero como constaba en el contrato, que su régimen económico
matrimonial era el de comunidad de bienes y que la vivienda objeto del contrato
de venta era común al haber sido adquirida para la comunidad conyugal, no
habiendo dado su consentimiento a la venta a la esposa. En dicho procedimiento
se declaró nulo el contrato de venta al ser el bien común y haberse efectuado la
venta sin consentimiento de la esposa estimando los argumentos del accionado
que ahora en el presente procedimiento solicita que se declare que el régimen
económica era el de comunidad brasileña, cuestión que parece nunca ha sido
discutida y que todos los bienes adquiridos con posterioridad a la sentencia de
separación de 1983 son privativos, declaración esta última que es totalmente
contraria a la sostenida en el procedimiento ordinario en el que se le reclamaba el
cumplimiento de un contrato de compraventa sobre un inmueble adquirido con
posterioridad a la sentencia de separación brasileña que además no ha sido
reconocida.
En definitiva, lo que se pretende en el presente procedimiento es la obtención de
un pronunciamiento contrario -la declaración de la naturaleza privativa de un
bien- cuando en el procedimiento anterior se obtuvo un pronunciamiento
favorable en base a mantener una posición totalmente contraria -que el bien era
de la comunidad matrimonial- y ello conduce sin duda alguna a apreciar también
la excepción procesal de cosa juzgada en base a la doctrina contenida en la
sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2011 que señala que
"es cierto que la eficacia de las sentencias firmes no queda constreñida por la cosa
juzgada, pudiendo proyectarse el "precedente" más allá de la triple identidad
clásica, y así, como sostiene la sentencia 371/2010, de 4 de junio: 1 ) Cuando
concurren las mismas partes, razones de seguridad jurídica y tutela efectiva
impiden que los hechos sean una cosa para un Tribunal y simultáneamente sea la
contraria para otro tribunal. Y 2) Cuando siendo diferentes las partes se someten
al mismo Tribunal los mismos hechos, el principio de igualdad en la aplicación de
la Ley impone idénticas soluciones aunque sean diferentes las partes, siempre que
la parte perjudicada haya tenido oportunidad de ser oída y defenderse en el
primero".
Concluyendo procede la confirmación del Auto con desestimación del recurso.
13
6. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: NOMÉS ES POT ATRIBUIR EL
QUE ÉS VIVENDA FAMILIAR. L'ús dels segons domicilis o un altre
tipus de locals que no constitueixin habitatge familiar, no pot ser
efectuat pel jutge en el procediment matrimonial seguit amb
oposició de les parts (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 452/2012, de 03/07/2012, Recurs 726/2011,
Ponent: Luis Francisco Carrillo Pozo.
Fundamento de Derecho II.- Afirma la STS de 9 de mayo de 2012 que
«Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio
como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de
la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del
procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de
acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la
vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4
LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos
domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede
ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición
de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del
Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta
posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la
necesidad de los hijos y del progenitor custodio». Un par de párrafos más abajo
explica que en presencia de un régimen de separación de bienes el juez no tiene
competencia para pronunciarse más que sobre la vivienda familiar, siendo claras
las titulariddes respecto al resto de los bienes.
Dicho esto, el art. 83 CF habla de atribución de la vivienda familiar, lo que se ha
hecho sin objeciones en el presente litigio, y el 76 permite la atribución del uso, si
es el caso, de otras viviendas (viviendas que no sean privativas del marido, claro).
El objetivo es tutelar el interés más necesitado de protección, alterando el
equilibrio de las titularidades patrimoniales en presencia de una justa causa. Mas
no es sólo que la casa de la CC en NN sea privativa del señor XX; es además que la
señora YY es propietaria de la mitad de una vivienda en Calafell, y cuenta con los
ingresos de los que de inmediato se hablará. No hay razón para atribuirle el uso
de aquella vivienda, por lo tanto, y ha lugar a la estimación de este motivo de
recurso.
7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. ALIMENTS. PAGAMENT. PACTES
ACORDATS EN CONVENI NO RATIFICAT. El conveni no ratificat i
que no forma part de la sentència no es pot executar si bé es pot
reclamar el deute reconegut en un judici declaratiu (APB).
A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 131/2012, de 11/06/2012, Recurs 620/2011, Ponent:
Margarita Noblejas Negrillo.
Fundamento de Derecho II.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que
se refiere a la reclamación de la pensión entre agosto de 2006 y marzo de 2007,
vemos que se fundamenta en el incumplimiento del convenio hasta que se dictó
14
el auto de medidas provisionales, por lo que el tema a dilucidar es si en un
procedimiento de ejecución puede ello resolverse, o si por el contrario ha de
reclamarse en el correspondiente juicio ordinario. Y la respuesta no puede ser
sino esta última al tratarse, como ya se dijo por esta Sala en el rollo de apelación
206-2011, "de un convenio extrajudicial suscrito por las partes para regular los
efectos derivados del cese de la convivencia, que si bien no constituye ni tiene la
naturaleza del contemplado en el artículo 90 del Código Civil y 77 del Código de
Familia de Cataluña, ante la falta de aprobación judicial, conditio iuris de su
eficacia, no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de
familia, que aún no encontrarse inmerso en el proceso consensuado de
separación, ni divorcio o nulidad del matrimonio del artículo 777 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , o de ruptura de una convivencia more uxorio, tiene plena
eficacia entre las partes en materia dispositiva para las mismas, en base al
principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , y
siempre que concurran los elementos esenciales de consentimiento, objeto y
causa del artículo 1261 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado la
doctrina jurisprudencial, de las que son fiel exponente las SS. del T.S. de 22 de
abril de 1997 , 21 de diciembre de 1998 , 15 de febrero de 2002 , entre otras
muchas". En definitiva estamos en el caso ante la ejecución de una sentencia, por
tanto, de un título que lleva aparejada ejecución en virtud de lo que prevé el
artículo 517.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe tenerse en cuenta la
disposición legal contenida en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial conforme a la cual "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos",
con la que se trata de dar cumplimiento a la obligación de "cumplir las sentencias
y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales" que prevé el artículo 118
de la Constitución Española , con lo cual solo procederá la reclamación de las
pensiones devengadas tras la sentencia que se ejecuta, tal y como acuerda la
resolución impugnada.
Conclusions de jornades.
8. SERVICIO DE FORMACIÓN CONTINUA, ESCUELA JUDICIAL,
CONCLUSIONES, ENCUENTRO CON LA ABOGACÍA ESPECIALIZADA
EN DERECHO DE FAMILIA
Madrid, 24, 25 y 26 de octubre de 2012
Co-directora: Dña. Pilar Gonzálvez Vicente. Magistrada de la Sección 8ª de la
Audiencia Provincial de Madrid
Co-director: D. Francisco Javier Forcada Miranda. Asesor Unidad de apoyo de la
D. G. Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones
ENCUENTRO CON LA ABOGACÍA ESPECIALIZADA EN DERECHO DE
FAMILIA
15
Fechas: 24, 25 y 26 de octubre de 2012.
Organiza: Consejo General del Poder Judicial.
Lugar: Sede de la Escuela Judicial de Madrid (c/ Trafalgar, 27-29).
Co-Directores: D. Francisco Javier Forcada Miranda. Asesor Unidad de apoyo de
la D. G. Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones.
Ministerio de Justicia.
Dª Pilar Gonzálvez Vicente. Magistrada de la Sección 8ª de la Audiencia
Provincial de Madrid.
CONCLUSIONES DEL ENCUENTRO
REALIDAD Y FUTURO DEL DERECHO DE FAMILIA. ESTUDIO Y PROPUESTAS
BLOQUE I
A) NECESIDAD DE FORMACIÓN ESPECÍFICA PARA LOS JUECES Y
ABOGADOS DE FAMILIA.
En los encuentros celebrados en años anteriores se ha aprobado por unanimidad
la recomendación a los poderes públicos (PARLAMENTO, CGPJ, MINISTERIO
DE JUSTICIA, FISCALÍA DEL ESTADO, CGAE), la conveniencia de crear una
jurisdicción especializada de FAMILIA Y PERSONA. Hoy no solo se ratifica esta
conclusión, sino que se aprecia que es urgente expresar la necesidad de la
creación de esta especialización de los órganos jurisdiccionales.
En el derecho comparado hace ya muchos años que se da un tratamiento
diferenciado a los conflictos de derecho de la familia y de la persona por cuanto
sus características y peculiaridades lo exigen (presencia de materias de orden
público, especial tutela del interés del menor y de las personas incapacitadas,
principios de derecho sustantivo y de derecho procesal diferentes al derecho
económico y patrimonial). Los profesionales que, procedentes de diversas
asociaciones profesionales de la abogacía, del ámbito de la Fiscalía y del
Secretariado Judicial, así como de jueces y magistrados que sirven en juzgados y
tribunales de familia, consideran que debe realizarse una movilización general
para hacer llegar esta necesidad a quiénes tienen la capacidad legislativa para
implantar esta especialidad.
Sin perjuicio de mantener y potenciar la anterior reivindicación se decide por
unanimidad solicitar del CGPJ que, al igual que se ha previsto
reglamentariamente para otros destinos jurisdiccionales, se implante la necesidad
de que los jueces que pasan a servir destinos con competencias en derecho de
familia y de la persona, realicen un curso teórico y una estancia en prácticas antes
de tomar posesión en tribunales que conozcan de este tipo de asuntos.
16
Específicamente se considera que, tanto jueces, fiscales, secretarios judiciales,
abogados y personal judicial, reciban formación en las materias siguientes:
- Dominio cuestiones legales (procesales y sustantivas) relativas a las
instituciones típicas de derecho de la persona y de la familia y en especial:
principios internacionales de protección del menor, del incapaz y de prevención
de la violencia doméstica, Convenios internacionales, Reglamentos de la UE y
sistemas de cooperación jurídica internacional)
- Conocimientos de psicología básica, patologías y anomalías conductuales,
psicología evolutiva, psicología de los procesos transformativos familiares.
- Análisis de conflictos interpersonales dinámicos y el papel del juez en la
regulación y superación de tales conflictos salvaguardando los intereses de orden
público.
- Adquisición de las competencias esenciales para intervenir como juez/za en
estos conflictos: respeto, escucha activa, empatía.
- Conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la
mediación, la evaluación neutral, las pruebas psiquiátricas, periciales y
psicosociales típicas.
- Conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el ámbito de los
conflictos de naturaleza familiar o personal (protección de menores e incapaces)
- Capacidad de intervención en el “enjuiciamiento legal” y en la “búsqueda de la
solución de los conflictos” con neutralidad y eficacia, en garantía de los derechos
fundamentales de las personas
B) ES NECESARIA LA IMPLANTACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS AUXILIARES
DEL ENJUICIAMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES
Recabar de los poderes públicos a nivel del Estado de las CCAA, de los
Municipios, así como del CGPJ y la Fiscalía la necesidad de implantar servicios
colaboradores y auxiliares del enjuiciamiento y del cumplimiento de las
sentencias de familia y persona:
- Equipos psico-sociales
- Introducción de la figura del Coordinador Parental
- Puntos de encuentro familiar para el cumplimiento del régimen de visitas.
- Coordinación entre los servicios de apoyo de los Juzgados de Familia y los de
Violencia sobre la mujer
17
- Coordinación con las Entidades Públicas de protección del menor
- Coordinación con las Entidades Públicas de protección del incapaz
- Elaboración de protocolos para la ejecución de las resoluciones y en los que se
prevea la colaboración activa de los procuradores especialmente en el tema de las
notificaciones.
- Procurar que en los medios alternativos a la resolución de litigios que se
introduzcan en el ámbito de los procesos de familia quede garantizada la
intervención de los abogados de las partes como salvaguarda de los derechos de
los ciudadanos.
C) SE HA DE REALIZAR UN ESFUERZO POR INTRODUCIR MECANISMOS
PREVENTIVOS EN LA JUSTICIA DE FAMILIA QUE REDUZCAN LA
LITIGIOSIDAD CONTENCIOSA
En la evolución de la práctica del DF en España han incidido diversos factores.
Entre los que han tenido mayor impacto se encuentra la irrupción de un Dr.
Internacional de la Familia y del Menor: Declaración Universal Drs del Hombre,
de Derechos del menor, Carta Europea, Conferencia de La Haya, Reglamentos
Comunitarios.
Junto a este fenómeno, los flujos de emigrantes y la internacionalización de la
vida social han roto el esquema homogéneo de familia abriéndolo a otras formas
que gozan de la misma protección constitucional.
Los procesos judiciales que deben ser resueltos por una sentencia “en derecho”,
se transforman en conflictos sociales e interpersonales con trascendencia jurídica,
pero en los que se reconoce la presencia de elementos distintos a los
estrictamente jurídicos
En esta realidad tan compleja, nunca las condiciones de trabajo habían sido tan
penosas para la mayor parte de los juzgados. Los jueces no disponen de
preparación específica. El primer grado de la jurisdicción es el que tiene atribuido
el enjuiciamiento de estos asuntos en los juzgados mixtos, pero incluso los
juzgados exclusivos de Familia están mal dotados de medios personales y
materiales:
* Juzgados mixtos: con penales/ con civil/ VIDO
* Sobrecarga de trabajo
* Insuficiencia de recursos
* Indefinición de intervenciones auxiliares del enjuiciamiento
18
Ante esta realidad y como conclusión de este encuentro se hace un llamamiento
a la Abogacía para que se trabaje en la especialización en Familia y en la
introducción de los mecanismos típicos del movimiento internacional en este
campo hacia la Justicia Colaborativa y la Justicia Terapéutica, con miras a la
mejor defensa de los intereses que son especial objeto de protección en este
ámbito de la práctica del derecho.
VIGENCIA DE LAS CONCLUSIONES DE ANTERIORES ENCUENTROS DE
DERECHO DE FAMILIA. DEBATE Y APROBACIÓN
1.- Los asistentes por unanimidad desean reflejar el trabajo realizado en sucesivos
encuentros durante nueve años, en materias de derecho de familia y lo hacen a
través del trabajo que adjuntan.
Se resalta que algunas de las conclusiones alcanzadas han tenido reflejo en
modificaciones que el legislador ha abordado a lo largo de estos 9 años, si
bien algunas propuestas quedan todavía sin tener reflejo legislativo. En este
sentido, se destaca como petición ineludible la especialización de los juzgados de
familia a través de la creación de una jurisdicción especializada.
3.- Sobre la base de todo el trabajo realizado y para un mayor conocimiento del
mismo se considera necesario el que se realice una labor divulgativa de las
conclusiones alcanzadas, con el fin de lograr la mayor aplicabilidad posible de las
mismas y la consecución de las reformas interesadas.
Se acuerda por unanimidad continuar realizando una labor de seguimiento a
cargo del CGPJ y de las Asociaciones de Abogados de las conclusiones posteriores
que se vayan adoptando.
PROBLEMAS ACTUALES EN DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: LEY
APLICABLE, REGLAMENTO 1.259/2010 Y CONVENIO DE LA HAYA DE 19 DE
OCTUBRE DE 1996
1.- Respecto al ámbito de aplicación material del R, se entiende que la ley
aplicable al divorcio y separación, según el R, se extiende a los motivos/causas del
divorcio y separación como: la concurrencia de culpa, el periodo previo de
separación judicial o de hecho o la duración mínima del matrimonio exigidos en
algunas legislaciones. No se extiende a otros aspectos procesales como la
legitimación para instar la solicitud de divorcio, los elementos de prueba como el
objeto, la carga y las presunciones legales. No se extiende a la exigencia de
requisitos o presupuestos procesales como la conciliación previa obligatoria. No
se extiende a la medida relativa al uso del domicilio.
Respecto al ámbito de aplicación personal del R, se considera conveniente
constatar que la ley aplicable al divorcio y separación es la designada por el R,
aunque los ciudadanos a los que resulte aplicable sean nacionales de un Estado
19
miembro no partícipe o aunque se trate de un ciudadano nacional de un Estado
no comunitario y que el R, puede designar como ley aplicable la de un Estado
miembro participante, la de un Estado miembro no participante o la de un Estado
que no pertenezca a la Unión Europea.
Se considera que los criterios a tener en cuenta para informar sobre la ley
aplicable que debe ser convenida son:
- asegurar el reconocimiento de la sentencia en el país de origen de uno o ambos
cónyuges.
- facilitar el acceso al divorcio mediante la elección de la ley que exija menores
requisitos
- que la ley permita a los cónyuges una mayor proximidad personal y jurídica con
el país con el que se encuentre más vinculados.
1.- En cuanto al momento en que puede celebrarse un convenio de ley aplicable,
se considera que además de celebrarse y modificarse antes de presentar la
demanda, una interpretación amplia de los artículos 770 y 774 de la LEC, en tanto
no se regule esta cuestión, permite que los cónyuges puedan plantear y el Juez
deba admitir, un convenio sobre ley aplicable en el transcurso del procedimiento.
Se considera asimismo que ambos cónyuges pueden renunciar al convenio de
elección de ley aplicable en cualquier momento del proceso. No cabe admitir la
renuncia unilateral.
5.- Caso de plantearse por alguno de los cónyuges la invalidez del convenio sobre
ley aplicable, se considera que el procedimiento para enjuiciar dicha pretensión
es el declarativo ordinario (art. 249-2 LEC) y que el ejercicio de dicha acción
constituiría una cuestión prejudicial civil en el procedimiento de
divorcio/separación.
Conforme al R, que exige como requisitos formales adicionales del convenio
sobre ley aplicable los que se exigen en las leyes del Estado partícipe que
constituya la residencia habitual de los cónyuges o de uno de ellos, se considera
que en nuestro ordenamiento jurídico se exige que el convenio se formalice en
escritura pública (art. 1325-1327 CC; art. 231-20 CCCM art. 195 CDFA; art. 173 y 174
de la Ley de Derecho Civil de Galicia y ley 78 y 80 de la Compilación de Derecho
Civil Foral de Navarra). Asimismo se entiende que la coincidencia de la ley
aplicable en la fundamentación jurídica de la demanda y contestación no puede
considerarse convenio de ley aplicable a los efectos previstos en el R.
El R, contempla la aplicación de la ley del foro cuando la ley aplicable según el R
no contemple el divorcio (art. 10). No hace ninguna referencia a que la ley no
contemple la separación. Se considera que en un procedimiento de separación en
el que la ley aplicable según el R, no contemple la separación (Alemania,
Marruecos) el Juez no puede aplicar la ley del foro y debe desestimar la demanda.
20
La exclusión de la aplicación de la ley extranjera por razones de discriminación
contemplada en el artículo 10, debe aplicarse cuando en el caso concreto la
aplicación de la ley sea discriminatoria atendiendo a una interpretación material
y no formal de tal manera que aunque la ley extranjera que resulte aplicable sea
en principio formalmente discriminatoria, no lo sea en el caso concreto desde
una perspectiva material. Caso de estimar que debe excluirse la aplicación de la
ley extranjera por razones de orden público (art. 12), se entiende, ante la falta de
previsión del R sobre la ley que resulta aplicable, que debe aplicarse la ley del
foro.
SITUACIÓN ACTUAL DE LOS EQUIPOS PSICO-SOCIALES, NORMATIVA Y
PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN
1.- Necesidad de elaboración por un grupo multidisciplinar de un protocolo para
la realización de informes psicosociales.
Cuando no pueda alcanzarse el número de equipos psicosociales ya solicitado en
anteriores conclusiones de estas jornadas, se considera que, como mínimo, en
cada provincia haya un equipo psicosocial que atienda a los juzgados de familia
especializados y que en toda provincia haya, al menos, un equipo que atienda a
los juzgados no especializados.
3.- Se considera de gran utilidad la previsión consistente en que al efectuar la
solicitud del informe psicosocial, esté ya fijada la fecha de la vista.
PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DEL
MATRIMONIAL: CUESTIONES PRÁCTICAS
RÉGIMEN
ECONÓMICO
1.- Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en cuestiones incidentales
dentro de los procedimientos concursales en que se plantee la modificación de la
pensión de alimentos.
Petición al CGPJ para que delimite las competencias del juzgado de familia en
materia de liquidación de gananciales cuando la causa de disolución es distinta a
la sentencia de separación o divorcio.
Sería recomendable, en aquellos casos en los que solo existe un bien en el activo
de la sociedad de gananciales, permitir liquidar la sociedad acudiendo a la acción
de división de cosa común y aprovechar la posibilidad que permite el artículo 438
LEC para acumular la acción al divorcio.
Instar al legislador a que modifique el trámite inicial del proceso de liquidación
para que en el momento de la formación de inventario ambos cónyuges
presenten al mismo tiempo la propuesta de inventario y documentos.
21
La sentencia que pone fin a la liquidación de la sociedad de gananciales será
título ejecutivo para despachar ejecución en caso de incumplimiento de las
obligaciones contenidas en ella o en el cuaderno particional que aprueba.
EJECUCIÓN DE MEDIDAS PERSONALES. PROBLEMÁTICA ACTUAL, ESTUDIO
DE SOLUCIONES
1.- Se debería incluir un apartado en el artículo 776 de la LEC en el que se declare
explícitamente que la ejecución de los pronunciamientos acordados en los
procesos de familia se acomodará a los trámites del procedimiento ejecutivo
ordinario, y tan sólo serán provisionalmente ejecutables las medidas declaradas
en sentencia relativas a la pensión compensatoria, la indemnización por nulidad
del matrimonio o la compensación por desequilibrio patrimonial regulada en el
régimen de separación de bienes.
Incluir un segundo apartado en el citado artículo en que se manifestase que
pronunciamientos declarados en los procesos de familia son de eficacia inmediata
y no resultan de aplicación los artículos 548 y 704 de la LEC, pudiendo, en su
caso, fijar el órgano judicial un plazo para el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la resolución judicial, en la medida que no resulte perjudicial para
el interés de las parte a la que se le ha reconocido el derecho.
En relación a las ejecuciones relativas al uso de la vivienda, se debería de incluir
un apartado específico en el artículo 776 en el que se pusiese de manifiesto que
en aquellos supuestos en los que se inste la ejecución del desalojo de la vivienda
cuyo uso ha sido atribuido, el auto que despache ejecución deberá de señalar un
plazo, inferior a diez días, para abandonar la vivienda y además señalar una fecha
para practicar el lanzamiento en el caso de que así se solicite por la parte
ejecutante (como ocurre en los desahucios por falta de pago).
4.- Así mismo se debería de incluir que el ajuar doméstico y los bienes personales
de las partes sólo podrán ser objeto de ejecución en la medida que se encuentren
expresamente determinados en la resolución judicial.
Así mismo, a modo de consejo, y a fin de evitar la desaparición de bienes del
ajuar, se recomienda que en las resoluciones judiciales se establezca que el
cónyuge o miembro de la pareja tenga derecho a retirar de aquél los enseres de
uso o utilidad personal "previo inventario“.
Los progenitores que ejercen la potestad parental, patria potestad, autoridad
parental, y/o autoridad familiar, con independencia de cual sea el progenitor
custodio y el progenitor que solo tenga derecho de visitas, salvo que la autoridad
judicial haya dispuesto otra cosa, necesitan el consentimiento expreso o tácito del
otro para cambiar el lugar de residencia del menor si esto le aparta de su entorno
habitual. Se entiende que se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de 30
días desde la notificación, debidamente acreditada para obtenerlo, y el otro
progenitor no ha se ha opuesto por cualquier medio admitido en derecho. En
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caso de que sea necesaria una resolución judicial se considera que la misma ha de
obtenerse a través de un procedimiento sumario en toda su tramitación incluida
la apelación.
Se acuerda exigir firmemente la creación de mayor número de juzgados de
familia o que se produzca la adscripción provisional como medida de urgencia de
jueces procedentes de la escuela judicial a juzgados de familia y que ello se tenga
en cuenta en su previa formación.
4.- Se acuerda exigir la reforma de la legislación española vigente sobre
sustracción internacional de menores, que debe quedar alejada del ámbito de los
procesos de jurisdicción voluntaria, y se concluye la conveniencia de que una
futura Ley de Cooperación Judicial Internacional en Materia Civil y Mercantil
regule dentro de la misma este tipo de procesos.
Se acuerda solicitar un cambio profundo de las normas que hacen referencia a la
ejecución en los procesos de familia y ello implicaría una regulación de un
proceso especifico para la ejecución en los procesos de familia que de respuesta
rápida y eficaz a los problemas que plantea el incumplimiento de medidas y, en
especial, el referido al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, mediante
el establecimiento de un procedimiento que sea lo mas ágil posible y sin
descuidar el principio de igualdad de las partes.
LAS COSTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
1.- En aplicación de las normas del artículo 394 a 398 LEC, se recomienda unificar
los criterios más usuales de no imposición de costas en aquellos casos
de posturas razonables de las partes, tanto en cuanto a la declaración principal
como en relación a las medidas a adoptar, y, especialmente, cuando se litiga en
interés del menor o del incapaz.
2.- Se aplicará el criterio de temeridad, aún en el supuesto de estimación parcial,
en los casos en que uno de los litigantes falte a la obligación de exponer su
situación patrimonial, oculte deliberadamente sus bienes, dificulte la obtención
de pruebas, haga excesivamente onerosa o dificultosa la actividad probatoria de la
otra parte o contravenga de cualquier otra manera las reglas de la buena fe
procesal. El pronunciamiento sobre costas podrá ser, incluso, limitado al coste de
determinados medios probatorios (documentales, periciales, etc.).
En los procesos de familia en los que el objeto procesal debatido sea de
contenido exclusivamente patrimonial (modificación de medidas sobre
cuestiones económicas; debate exclusivamente sobre la cuantía de la pensión
compensatoria o de la cuantía de la prestación alimenticia; atribución del uso de
la vivienda, liquidación de regímenes económico matrimoniales y otros
semejantes) regirá el criterio del vencimiento objetivo con las únicas excepciones
previstas en el art. 394 LEC referentes a las serias dudas de hecho o de derecho o
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a la temeridad. Sobre las costas del recurso de apelación se aplicará el artículo 398
LEC en función del resultado del recurso: estimación total, parcial o
desestimación.
9. POTESTAT PARENTAL. PRIVACIÓ. Requisits per a declarar la
privació en un cas de manca de relacions del progenitor amb el fill
(APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 509/2012, de 18/07/2012, Recurs 622/2011,
Ponent: Ana Maria Garcia Esquius.
Fundamento de Derecho I.- ... El artículo 136 del Codí de Familia de
Catalunya, como el artículo 170 del Código Cicil , prevé la posibilidad de privar al
padre o la madre, total o parcialmente de su potestad, por sentencia firme
fundada «en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes , precepto que
dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva y por
ello procederá en el caso de que se haya evidenciado una clara renuencia por
parte del progenitor al cumplimiento de los deberes que su ejercicio comporta.
El contenido de la potestad del padre y la madre aparece recogido en el artículo
143 del mismo texto legal , cuando dice que son deberes de los padres , el cuidar
de los hijos , convivir con ellos y alimentarles en el sentido mas amplio , debiendo
educarles y proporcionales una formación integral. En principio el ejercicio de la
potestad de los padres es conjunto, pudiendo ejercerse por uno con el
consentimiento del otro y por ello la potestad será ejercida exclusivamente por el
padreo por la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del
otro progenitor.
Dada la trascendencia de la adopción de una medida de tal calibre, la ley limita la
posibilidad de acordar la privación de la potestad a aquellos supuestos en que se
evidencie un incumplimiento grave o reiterado y ello por cuanto además, la
potestad será ejercida siempre en beneficio del hijo, su esencia radica en la
necesidad de proteger al menor de edad atribuyendo a los progenitores en primer
lugar este deber de protección y amparo. La privación de la titularidad de la
potestad comporta la perdida de las facultades para convivir con el hijo, educarle,
formarle , corregirle y por supuesto disfrutar de su compañía, pues la potestad, se
compone de un complejo entramado de derechos y deberes, que derivan de la
procreación , se alimentan del cariño mutuo entre padres e hijos y se dirigen a la
protección de los menores para ayudarles en su proceso de desarrollo individual.
Con la privación de la potestad cesan los derechos y deberes que la conforman,
persistiendo únicamente la obligación de asistir a los hijos en todo aquello que
sea necesario, o sea , en evitarles riesgo o perjuicio de todo tipo, y la obligación de
prestarles alimentos, como de forma expresa dispone el citado artículo 136 del
Codi de Familia.
El incumplimiento será grave cuando se acredite la existencia de un perjuicio
para el menor que pudiera derivarse de la existencia de una situación de riesgo o
de la posibilidad de un peligro, físico o psíquico. De ahí que a la autoridad judicial
le competa adoptar cuantas medidas sean adecuadas para evitar dicho perjuicio,
pues como dice el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño
habrán de adoptarse cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra
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toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente y en
el artículo 3 del mismo texto se señala que «En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los
Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».La
Convención se está refiriendo a «ambos padres», no a uno solo de los
progenitores, hasta tal punto que en el artículo 9.3 se especifica «Los Estados
partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
La adopción de la medida de privación de la potestad tiene siempre un carácter
excepcional y deben sopesarse con prudencia todas y cada una de las
circunstancias de cada caso concreto.
El demandado ha mantenido una una actitud de pasividad a lo largo de todo el
procedimiento, pues a pesar de haber sido emplazado personalmente, citado a
juicio de forma personal, ni compareció a contestar la demanda ni acudió al acto
del juicio . Es más, a pesar de la sentencia en que se suspendía el régimen de
visitas, es decirl al relación personal con sus hijos, y a pesar de que le fué
notificada dicha resolución con entrega personal, no sólo no formulo oposición a
la medida sino que ni tan sólo ha comparecido en autos para oponerse al recurso
de contrario en el que se postula la privación de la potestad. Ha tenido la
oportunidad de desmentir el relato de los hechos efectuado por la actora y no lo
ha hecho, cuando tales hechos son de una evidente importancia y gravedad.
Cierto que no ha quedado probado que haya cumplido en modo alguno con los
deberes que componen la potestad, que no ha abonado cantidad alguna en
concepto de alimentos a sus hijos, no encontrándose impedido para hacerlo, no
los ha visitado desde al menos el año 2005, fecha en que se firmo el convenio, que
no consta que se haya preocupado por su estado de salud, educación o formación,
por lo que habremos de concluir que está justificada la adopción de la medida
interesada por la única progenitora que asume en solitario el cuidado y atención,
personal y material , de los hijos, lo que conlleva la estimación del recurso y
revocación parcial de la sentencia.
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