220-sin El artículo 100 del Código de Comercio quedará así

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Ref. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES A UN CENTRO EDUCATIVO
Me refiero a su escrito radicado en este Despacho, a través del cual se permite formular el siguiente interrogante:
¿En el caso de una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto es el desarrollo de la actividad educativa, es
obligatorio por ley mantener el registro mercantil en la cámara de comercio, o en su defecto en donde se hace?
En primer lugar debe señalarse que la educación, de acuerdo a la Constitución, es además de un derecho fundamental,
un servicio público que tiene una función social, la cual, además de ser regulada por el Estado, se encuentra sujeta
en su fomento, inspección y vigilancia al Presidente de la República1 como máxima autoridad administrativa, pero
referente exclusivamente a las coberturas, calidad, fines y eficiencia en su prestación. A esta conclusión se llega
después de analizar la normatividad existente sobre la materia, que condensada, forma el Código Educativo de
aplicación en nuestro país.
De otra parte, la Carta Política en los artículos 68 y 69, autorizan su prestación por parte de particulares, los cuales
se encuentran facultados para abrir establecimientos educativos, siempre y cuando se sujeten a las condiciones que
para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del gobierno nacional 2.
Entrando en materia, debe indicarse inicialmente que el derogado artículo 100 del C de Co., señalaba en su parágrafo
que ” Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia y otros análogos, no son
comerciales” , y que con la expedición del artículo 1º de la Ley 222 de 1995, se modificó la norma, la cual es del
siguiente tenor:
“ ARTICULO 1. SOCIEDAD COMERCIALY AMBITO DE APLICACIÓN DE ESTA LEY.
El artículo 100 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 100: Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución
de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la
sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la
legislación mercantil.(La subraya no es del texto).
Como se aprecia, la pretensión del legislador era la de hacer una aproximación con tendencia a la unificación de la legislación
civil y comercial que en materia de sociedades se había iniciado en el Código de Comercio de 1971, obedeciendo en
consecuencia a ese criterio innovador preexistente, cuando éste previó para las sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada un régimen uniforme3, lográndose con esa unidad adaptación a los nuevos fundamentos fácticos, e igualmente que
ese ropaje jurídico fuera el apropiado y facilitara al comerciante el desarrollo de su actividad de una manera más apta para
enfrentar los retos económicos.
La Honorable Corte Constitucional4 declaró exequible la disposición, teniendo como argumentos centrales los
siguientes:
1)
CODIGO-Función
1
De acuerdo al artículo 61 del Decreto 1860 de 1994, el cual reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación,
tales labores se delegaron en el Ministro de Educación al ser el organismo de la Rama Ejecutiva del poder público que en con la
asesoría y apoyo de sus entidades adscritas y vinculadas, y en concertación con las entidades territoriales formula las políticas,
lineamientos y directrices del sector educacional, desarrollándose de esta manera los artículos 209 y 211 de la Constitución que
permiten que la función de inspección y vigilancia a la educación en cabeza del Presidente de la República pueda ser ejercida a través
del referido Ministerio.
Los principios constitucionales a que se refieren las normas en cita, se encuentran desarrollados por las leyes 30 y
115 (3) y (193) de 1992 y 1994, respectivamente.
2
3
4
Gaceta del Congreso No. 143, 12 de junio de 1.995, pág. 2
Sentencia C – 435 de 1996, Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo y Eduardo Cifuentes Muñoz
Su función, más allá de la formal incorporación de normas en un solo ordenamiento, radica en procurar la
integración razonable de la legislación, atendiendo a las necesidades y circunstancias de la sociedad y a la
perspectiva del propio legislador en torno a la manera más eficiente, armónica y realista de regular los diversos
y cambiantes fenómenos de la vida colectiva.
2)
CODIGO- Modificación
Por el aspecto material, no pugna con la Carta una norma de la ley que modifique los criterios que ella
había plasmado antes acerca de los asuntos objeto de legislación, o decida fraccionar un código
preexistente, reagrupando la normatividad, o refundir en un solo cuerpo lo que se encontraba repartido
o diseminado en códigos distintos. El código comprende y desarrolla tantos temas como el legislador
quiera y es, en últimas, el legislador quien resuelve acerca de su contenido y alcances.
3)
UNIDAD TEMATICA DE LAS LEYES - Concatenación sustancial
4)
Para establecer si hay unidad temática en un determinado cuerpo legal no es suficiente la identificación
meramente formal acerca de los asuntos tratados en él, sino que es menester verificar si entre ellos existe una
concatenación sustancial en cuya virtud el legislador los integre sistemáticamente, excluyendo aquéllos que no
guardan relación alguna con la cuestión predominante dentro del conjunto normativo.
UNIDAD DE MATERIA EN REGIMEN COMERCIAL DE SOCIEDADES
Al disponer el régimen de las sociedades comerciales para todas las compañías, mercantiles o civiles,
independientemente de su objeto, el Congreso no rompió la unidad de materia dentro de la ley sino
que, por el contrario, al integrar las reglas aplicables a órganos, estructura, funcionamiento, reformas,
disolución y liquidación de sociedades en uno solo, cumplió a cabalidad el mandato constitucional que
le ordenaba que todas las disposiciones de la ley dictada debían referirse a una misma materia.
5)
REGIMEN COMERCIAL DE SOCIEDADES- Regulación legal
Las formas de asociación y los tipos societarios, regulados en la ley, no corresponden a una específica
materia constitucional. La ley ofrece a los particulares un elenco de posibilidades de colaboración y
asociación, las cuales no están predeterminadas en la Constitución. Por ser éste un asunto legal, sujeto
además a las necesidades y contingencias del tráfico, es del resorte de la ley regular la materia, para lo cual
puede adicionar o derogar las normas de esa estirpe.
6)
UNIFICACION DEL REGIMEN SOCIETARIO- Comerciales y civiles
La pretensión de unificar regulaciones distintas en materias deferidas al legislador se aviene a la Carta,
ya que corresponde a la libertad de configuración normativa de dicho órgano. Sin embargo, se advierte
"prima facie" que la reforma se limita a la unificación del régimen societario, sin llegar a suprimir la
posibilidad de que existan sociedades civiles. Nadie distinto del legislador habría podido ordenar la
unificación, luego de advertir la necesidad de revisar una dicotomía que seguramente había perdido su
justificación histórica, la ley puede introducir las reformas y cambios a la legislación societaria siempre
que no afecte el núcleo esencial de la libertad de asociarse.
En este orden tenemos que: 1) es ésta, la normatividad comercial la que guía la formación, funcionamiento y liquidación
del patrimonio social, así como lo atinente a los órganos sociales y, 2) l a diferencia sustancial se contrajo a la forma,
esto es, a la adopción de un tipo de sociedad comercial con independencia del objeto civil o comercial. Bien lo dijo la Corte
Constitucional “ las fronteras entre el Código Civil y el de Comercio no pueden hoy definirse con precisión, dadas las modernas
tendencias del Derecho y la veloz evolución de los fenómenos objeto de él, de donde resulta que es la ley la llamada,
finalmente, a resolver cuál es el campo normativo ocupado por cada uno” .
Por tanto, e independiente del carácter que pueda ostentar la sociedad, en razón del objeto social que desarrolla, no
existe justificación alguna que la exima de la obligación que le asiste a los comerciantes ( y aún a las sociedades
civiles), de matricularse en el registro mercantil (art. 19 C de Co.), por lo que a juicio de este despacho debe mantener
el correspondiente registro en la cámara de comercio del domicilio del ente económico. Además, debe considerarse
el artículo 27 del Código Civil, según el cual cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal
so pretexto de consultar su espíritu.
Espera de esta forma la oficina haber respondido al interrogante formulado, y se le hace saber que los alcances del
concepto son los señalados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.