Discurso preliminar sobre el proyecto de
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PRELIMINAR DISCURSO GO CIVIL AÑO JEAN-ETIENNE Jean-Etienne los EL SOBRE PROYECTO DE EL PRIMERO PRESENTADO IX POR LA COMISION DESIGNADA l GOBIERNO CONSULAR 61 años, Portalis Marie el 25 de agosto de DE PLUVIOSO POR EL CODIDEL PORTALIS nació 1807. el abril 1 de la Durante de 1746 Revolución y falleció a Francesa se a de la Provenza familia Paris. Int'egró el Concejo de el 18 de Fructidor, viajó por llegó a presidir. Proscripto a de Brumario regresa Suiza; después del golpe de estado Primer de la República. Paris llamado Cónsul Ejerció por Napoleón, en 1804 de Culto en de Concejero de Estado 1801, de Ministro funciones con del Interior Negoció el Concordato y de Ministro posteriormente. del estudiosos la Iglesia tanto deseaba nosotros, que Napoleón. Para redactor el principal su obra consiste en haber sido derecho, principal et son. del Código Civil Francés (véase Lydie, Adolph: “Portalis temps", de "La Julien: francaise 1936; Bonnecase, p. 2, Sirey pensée juridique t. I, p. 320. traits 1804 a l’heure ses variations et ses essentiels, presente, Dalmas Bordeaux). editeur, El Discurso de Código Civil cuya Preliminar sobre el Proyecto fragde haber mérito mentaria el extraordinario traducción se publica, tiene a la inherentes ideas sobre los graves problemas expuesto y principios tanta de la ley con técnica claridad, legislativa y a la interpretación valor su todo el presente en conservan y profundidad y sensatez que aún: Más Portalis”, como frescura. y juicioso parecería que el “clásico lo calificara criterios a los hoy se sosque anticipado Geny, se hubiera tienen sobre de los poderes las respectivas y judilegislativo funciones trasladó cial. de del sens por su con Ancianos, Alemania, Por que ello, en las más modernas interpretación la Discurso Siches el Fondo obras en las que de la ley se transcriben y encomian el reciente sirva de ejemplo Preliminar; del de la Interpretación Filosofia “Nueva de Cultura se trata el tema largos párrafos de Recatrabajo Derecho”, editado Económica. JULIO DASSEN 1 M.M. Dicho Comisión la integraban Tronchet, Bigot de Preámede fué el encargado sólo Portalis Portalis tan neau, y Malleville, pero el orden colocadas redactar este como lo indica de las firmas discurso. su nombre al pl’e del mismo, donde (Nota de la edifigura el primero. ción Joubert, París, 1844). 57 Traducción realizada el Instituto de para Derecho Civll de la Facultad de Derecho de Buenos Aires el auxiliar docente por del mismo, estudiante Carlos Suárez Anzoiniciativa direna, por y bajo la inmediata rección del Profesor Julio Dassen. A la traducción literal del texto se ha una versión castellana menos cepreferido ñida aunque, se en lisu cree. respetuosa bertad. Con ella se trasladar debiprocura damente a nuestro idioma la sutil intensidad de este del “Disconceptual fragmento cour vez a la mantener Preliminaire”. que en estilistica del algo la riqueza original. Un decreto del Consulado, del 24 de termidor último, encomendó al Ministerio la tarea de Justicia de llamarnos a su pre“a fin de comparar sencia los métodos de redacción seguidos por hasta el prelos diversos de Código Civil publicados proyectos decidir el plan de trabajo “sente; cuya adopción nos pareciera fundamás ventajoso, discutir y, seguidamente aquellos temas todo intento de “mentales de obligada consideración en que son civiles". legislar sobre las niateras “ “ “ El criterio adoptado los antecedentes que al cionales y legislativas. Nuestras reuniones Somos responsables ma en concibiéramos que manera en que Francia. a ‘engrandecido ya porque Tanto mente se otros a por el decreto respecto han ante guarda nuestras fijaran finalizado. la patria nuestra y el importante conformidad asambleas gobierno por misión y cabo. na- a llevarla creyéramos necesario ha se de Europa, igual que los demás estados vias de conquista, lo largo de los siglos ya por libremente. pueblos se le incorporaron como sometidas aquellas que voluntariahan establecido siempre, en sus respecti- las naciones le fusionaran vas una capitulaciones y tratados, servación de la legislación civil que cia prueba cambian que los hombres ción que de. leyes. a la conreferente cláusula les era propia. La experiende dominamás fácilmente variedad de costumbres De ahí la prodigiosa los durante existieran en nuestra que patria, aun sino no era dicho imperio. Se hubiera que Francia de sociedades-La patria era común a todos y, sin -su interior existían estados y distintos; particulares los pueblos que lo habitaban. territorio, pero muchos 55’ con forla por la divergentes tiempos del sociedad una embargo, uno era en el ma me lidad suele vez hombres Más de una de alta estipúblicos merecedores el proyecto de establecer una concibieron legislación uniforla Nación. La uniformidad toda es una para singular modade la perfección que, según palabras de un célebre autor, a los hiere captar a los grandes espíritus e inevitablemente pequeños. Mas, dientes mas ¿cómodar todos distintos un practican extirpar privilegios y que los tan cambiantes violentas zos comunes a obeaunque iguales leyes a hombres que, mismo gobierno, viven bajo el influjo de clisi? modos tan diferentes entre de vida como a han aferrado a las que se costumbres frente valoran como otras protecciones tantas dictados de un poder arbitrario? Con medidas destruir temió debilitar, quizás, los lay hasta autoridad y obediencia. a y ¿Cómo se de contra Se va sobreviene. revolución De pronto. una gran todas las instituciones todos los abusos, se Porque enjuician la opinión la costumbre ciudadana carecían de arraigo en y en los edificios desoloman se pública, ante la sola voz de un orador envalenLos éxitos inconmovibles. sociales en más apariencia en ceder lo toleraba, todo la prudencia, tarda tonan, y no que todo. al afán-de destruirlo paso la legislación. ya de uniformar entonces a la idea Se vuelve la obra. de realizar que se entrevé la posibilidad de las buen un código civil enmedio Pero ¿podía nacer continuas crisis- políticas que por esa época, años de la Revolución, agitaban a Francia? de conquista. Toda ¿Se dictan empresa revolución es una régimen? Por. la leyes durante" el' tránsito del antiguo al nuevo " . de las circunstancias fuerza licosas, parciales, subversi'vas. todas con urgencia en. romper ellas sola tar los lazos que unen el con serán necesariamente be- Se legisla hay premiosamente; las antiguas prácticas, en debililos destodos pasado, en satisfacer El tema de interés políticoy general se constituye en contentos. ello. deja del legislador de la atención y, por objeto preferente de interesaria privadas que regulación legal de las relaciones de los partiinterés en sí. Se obra a los entre vinculan hombres más darios que en el de Todo ciudadanos. los se vuelve derecho público. Y cuando viles, con más tía de Si echa o presume peto a su justas quienes la revolución actividad no cuanto para persigue atraerse, algo tanto mediante se de ocupa el hacerlas innovaciones, las leyes cimás sabias la simpade su causa. las fuerzas engrosen procuran que se la juventud la patria por tierra potestad, es porque el resa la cabeza de novedades. Si aminora en materia liberla autoridad marital es por considerar que la mayor 59 tad concedida introducir nuevas mir una nueva visa todo un éste es que de ciudadanos da instante el a las mujeres formas en el medio. más apto de relaciones humanas de imprivida societaria. Cuando improsucesorio lo hace en virtud de constituye las a la impronta sistema original expediente adecuado un nuevo para preparar tipo vistas a un nuevo orden de propietarios. A cacambios nuevos las circunscambios. engendran de otras Las circunstancias. instituciones se sua las otras sin que ninguna llegue a adquirir ellas se infiltra está latente el fijeza; y espíritu revolucionario. no es más que el exaltado Espíritu revolucionario que afán de sacrificar todos los derechos violentamente al fin políotra consideración en el quehacer tico. sin admitir legislativo el influjo de un misterioso e indefinido interés de Estado. que con los derivan las unas en todas tancias ceden No es en tiempos como éstos cuando se puede prometer relas cosas con esa sabiduría y los hombres perduque hace a las rable instituciones de aquey con arreglo a los principios lla equidad natural de la cual los legisladores humanos deben no más que respetuosos intérpretes. glar ser Hoy Francia respira, Constitución Y la su que libre garantiza de ya su las reposo pasadas incertidumbres. le permite pensar en prosperidad. el más grande bien Buenas que los leyes civiles constituyen de las cosellas son el origen hombres pueden dar _v recibir; el palladium la garantía de toda de la prosperidad, tumbres. paz son el gobierno, nública y privada. Aunque las leyes no fundan la autoridad moderan las leyes las que lo mantienen y, a la vez. misla justicia si fuera la respete como a que se contribuyendo a sobre él mezclándose ma. individuo Alcanzan a cada y obran las principales acciones de su vida. siguiéndole doquier; por siemdel pueblo y hacen moral a menudo. la única constituyen. a cada última en síntesis, consuelan pre parte de su libertad; le demanda la sociedad con ciudadano de los sacrificios que para sus su la ley política protegiéndolo en bienes. y en persona entera. la sociedad si él sólo fuera cuando así lo precisa. como en La redacción del Código Civil ha puesto evidencia la dedicasu ción del héroe ha designado al que la Nación primer magiscreerá se su trado, quien todo lo anima siempre genio. quien por hacer le reste algo por obligado a trabaiar por su gloria en tanto felicidad. nuestra ¡Qué pueblo! se tratara nuevas; La un la de redactar Código Civil para un gran la misma si con humanas obra superaría las fuerzas absolutamente instituciones de implantar Francia en ella detenta el rango que superior por alto el aprovese desestimara naciones civilizadas. de buen del pasado y de ese cúmulo experiencia empresa si, pasando entre todas las chamiento de la 60 sentido, presente reglas y máximas el forma tradicionales espíritu de que los 'ha llegado hasta el siglos. y que actos de autoridad; Las son, por sobre leyes no son meros de justicia, de raciocinio. actos de sabiduría, Al crearlas, una autoridad un el legislador sacerdocio. Por ejerce menos que las leyes son debe ello no hechas los jamás olvidar que para las leyes; que éstas hombres deben adepara y no los hombres a la a los cuarse al carácter, realidad humana e histórica usos, el cual son del pueblo para cuando se dictadas; que legisla es ser en cuantoa novedades si bien sobrio siempreciso ya que, las ventajas teóricas calcular ofrece, que 'la invención pre cabe de antemano es todos no sus ocultos posible, en cambio, conocer sólo la práctica habrá inconvenientes de evidenciar; que tan que lo bueno cuando se duda debe mantenerse sobre lo que puede ser tomarse también mejor; que puestos a corregir un abuso, deben cuenta los peligros que la misma es en corrección de susceptible a ideas de perfección absoentrañar; entregarse que es absurdo luta se trata de cosas en las cuales no cuando es posible lograr relativa más una casi bondad; que que siempre más útil que las leyes es dar a los hombres nuevos motivos cambiar para que el amen las ya existentes; transcurso de muchos siglos de que historia nos brinda el poco halagador ejemplo de la promulgabuenas el ción de no más de dos o tres leyes; que, finalmente, transformaciones privilegio de proponer legislativas corresponde tan tan como sólo a aquellos nacidos para predestinadamente con un solo impulso poder penetrar, genial y por obra de una la constitución de un iluminación toda repentina, y estructura estado. El cónsul Cambaceres publicó, hace de esto ya algunos años, un de Código Civil hallan en el cual las materias se proyecto clasificadas con habría tanta método. Nada nos precisión como de haber dejado por hacer este talentoso magistrado poy sabio dido dar libre a Pero transicurso su ideas. inteligencia y sus torias e imperativas circunstancias en erigieron reglas de derecho errores de su época que en nada le son imputables. todo, 'se encomendó a una comisión, Después'del 18 de brumario a quienes la voluntad integrada por hombres popular había lleal ejercicio de cargos la tarea de llevar a térde gobierno, una obra ya tantas veces abandonada Sus y reemprendida. los nuestros. trabajos han orientado y abreviado Al comenzar con un criterio nuestros ya trabajos chocamos formado bien precisos sobre cada según el cual algunos textos materia un bastan redactar Código Civil. Opinion por otra para hasta parte tan generalizada llegó a tomar fijeza de máxique ma: el arte en de legislar consiste todo simplificarlo previén- vado mino útiles dolo todo. 6] todo Simplificarlo Preverlo sario captar. canzable_ es un todo proceso es un cuyo objetivo cabal sentido humanamente es nece- inal- deben dictarse ellas debilitan la leyes inútiles ya que de las existentes la consecuencia, y, en comprometen de la'legislación y majestad positiva. Sin embargo, un estado como lo es Francia —a _la vez gran agrícola y comercial, en el que conviven diferentes y tan profehombres de tantas salta a donde la vista la múltiple diversidad de indussiones, triasno vivir encadenado a una toleraría, con toda seguridad, la que sociedad legislación tan simple como puede regir a una más pobre o reducida. No vigencia certeza Las “XII Tablas" son moconstantemente como propuestas delo de técnica Pero las instilegislativa. ,¿pueden compararse tuciones de un con las de otros ha alcanpueblo naciente que el más alto zado Roma, nacida grado de riqueza y civilización? la grandeza, a ser la ciudad eterdestinada, para por asi decirlo, en la insuficiencia reconocer de sus na, primeras ¿tardó acaso su leyes? ¿Es que en nada alteraron legislación los cambios que sobrevinieran en sus insensiblemente costumbres? ¿No se comenzó entre derecho escrito bien pronto a distinguir y derecho escrito? No se vió, por demás, surgir al compás de su engranno los edictos del los senado-consultes, decimiento los plebiscitos, de los las ordenanzas los reglamentos de los cónsules, pretor, las pragediles, las respuestas y opiniones de los jurisconsultos, fuentodas ellas nuevas de los emperadores, máticas, las novelas tes pocas blos. de derecho. diferencias, La historia la historia de la de la legislación legislación de de Roma todos es, los con pue- '- el príncipe es propietario En los estados despóticos, donde a su se hace nombre el territorio todo y el comercio y benelos particulares de voluntad, libertad ficio, careciendo y propielos más jueces y verdugos dad. existen que leyes. Mas,- doquiera tienen bienes en todas las ciudadanos y defender, que conservar de derechos políticos y civiles, allí donde el partes en que gozan la existencia honor del hombre se actos, por sus responsabiliza una necesidad inelude un número de leyes constituye cierto se dible hipóteregulan las distintas ya que por su intermedio clases de bienes, todos los pleitos. Las distintas sis y se dirimen situaciones de la vida las diversas los varios tipos de industrias, La solihumana exigen cada una regulación jurídica diferente. e impora la multiplicidad citud del legislador debe adecuarse de las materias debe legislar. Por ello esa tancia sobre las cuales civide las naciones los de escrupulosa códigos previsión ¿ala los casos lizadasa multiplicar y hace particulares que conduce un arte del don natural del raciocinio. de 62 hemos No nos creído en el deber de simplificar las leyes el punto de dejar a los ciudadanos sin normas hasta y sin garande sus más grandes intereses. tías respecto Y por igual nos hemos cuidado de caer en la peligrosa amde querer legislarlo y preverlo todo. ¿Quién podría creer aquellos a quienes los códigos les parecen que son precisamente demasiado voluminosos los mismos osan demansiempre que dar del legislador la formidable de no abandonar nada empresa a la decisión judicial? bición se Legíslese como legisle, las leyes positivas no podrán nunlas cosas en de la vida ca totalmente el uso de la reemplazar razón natural. Las necesidades de la sociedad son tan variadas, la comunicación activa entre los hombres, tan múltiple sus conexiones e intereses, alcanzará el legislador la imque nunca de proveer a todo. Infinidad de pormenores escaposible meta a los parán a su atención, aun en aquellos temas que se dedique a lo largo de su tarea Y, por otra parte, hallará preferentemente. situaciones demasiado dudosas o fluctuantes como para que puedan ser decididas mediante la formulación de un texto legal. tan Además, _ al nerse las de sos curso ¿cómo de los tan sólo los ¿Puede acaso prender situaciones Un código, por se en la la acción de ltiempo? encadenar ¿Cómo opoa la insensible declinación acontecimientos, los futuros y valorar progreresultados de la experiencia podrán revelarla previsión llegar a extenderse hasta comel pensamiento en cuenta? que jamás tuvo ¿Cómo predecir costumbres; que nos? más nunca puede darque parezca, e'infinidad de cuestiones que a el tiempo a presentarse razón las leyes, una de que en tal como fueran escritas, en no jamás, viven reposan nunca detenido, cuyos ese. movimiento las modificados circunstancias, por completo concluido, por definitivamente él se pasan llegarán por alto consideración del juez. Y ello vez tanto. con en redactadas, permanecen siempre los hombres, por el contrario, constante efectos son produce binación, a actividad y diversament'e cada instante distinto algún. algún nuevo resultado_ Una multitud de cosas deben al gobierno cesariamente libradas los hombres al arbitrio instruídos, hecho, quedar, de los original alguna com- consiguiente, por a usos, y decisión de la discusión los jueces. ne- de La misión de la ley consiste en señalar, a grandes rasgos, las proposiciones principios generales del derecho, en establecer nunca hasta los detafecundos en sin descender consecuencias lles minimos de cada cuestión. neral caso Al' magistrado y al jurisconsult‘o de la ley corresponde la tarea concreto. De allí que, en todas penetrados dirigir de las naciones del su espíritu aplicación civilizadas, geal se 63 del santuario de las leyes y bajo siempre —a la vera del legislador— un vigilancia depósito de aforismos, doctrinarias judiciales y elaboraciones que constantemerced al tamiz de 1a práctica y de depura su contenido controversias sin cesar acrecienta su rijudiciales, que obra de conocimientos en originales por queza adquiridos ,que ha sido considerado. como el verdadero todo momento suplemento de la legislación positiva. A quienes se les ha hecho el reprofesan la jurisprudencia las comlas sutilezas proche de haber multiplicado y, por ende, de Pero de qué arte, pilaciones y los comentarios. ¿en el cultivo a tal censura? a qué ciencia, no se está expuesto ¿Cabe acusar surgir vea la atenta sentencias mente nuevas un una reducido de hombres de lo que es más no grupo que enfermedad del espíritu de la época? Hay tiempos a vegetar en la ignorancia se está condenado a causa de que en los que, falta de libros; por contraréplica, resulhay otros éstos abundan en instruirse demasía. difícil porque generalizada en la ta Puede la perdonarse de intemperancia discutir, comentar, No se vacilará en con exceso. nuestra escribir aceptar opinión los innumerables lazos a los se reflexiona sobre que vinculan del gradual desarrollo acerca ciudadanos; y la sucesiva progre a las sión de las cuestiones que el magistrado y el jurisconsulto el curso sobre de los acontec1_mientos deben atención; y prestar maneras modifican las relaciones de tantas circunstancias que de la continua acción en fin, respecto sociales; y reacción que los diversos intereses. las pasiones a todas moviliza y a todos Y es precisamente y comentaquien más vitupera de sutilezas de una causa en defensa el que se rios convierte, personal, en más sutil el comentarista y engorroso. si las Sería que todas texto de un ser por la ley. Mas, a falta pudieran contempladas alguna de ellas, una antigua cospreciso que regule claramente no una tumbre constante establecida, interrumpiy firmemente o una da sucesión de sentencias opinión doctrinaria semejantes, de ley. Y cuando hacen las veces máxima admitida. para con nada se cuenta no preestadirigir la aplicación del derecho la solución debe procurarse blecido, o por lo menos ya conocido, si natural. Puesto del derecho remontando los principios que, de previsión del legislala posibilidad es bien siempre limitada infinita el contrario, de la naturaleza es, por dor, la sabiduría y interesa al e concierne en todo lo que está siempre presente deseable, sin'duda posibilidades alguna, una hombre. Toda _ficac16n y esta complicada ordenamiento compilamones 64 legales estructura que y se tentativas supone concretan jurisprudenciales, en en de clari- consolidaciones, numerosos volú- a l'a profundización de los proy explicación destinados blemas jurídicos. de tal labeSe ha dicho que el pueblo no puede en medio lo que debe hacer de lo que evitar debe rinto distinguir para de sus bienes la seguridad derechos. y sus Pero el más sencilo, al genécódigo, aun ¿es que queda un rico alcance de todos los grupos sociales, sin distinción alguna? las pasiones acaso perpetuamente ocupadas en de¿No estarán su cabal sentido? formar ¿Es que no se requiere una cierta expeuna sabia hacer riencia aplicación de la ley? ¿Cuál es. por para a la que durante otra hayan satisfecho largo parte, la nación tiempo leyes simples y poco numerosas? un error la existencia concebir de un Será, entonces, cuerpo de leyes en el que se prevean todos los casos por anticipado posien tal supuesto, bles o que, aun no exija para su comprensión y del esfuerzo utilización y la práctica de los versados. Dado el estado en nuestras sociedades constique se hallan el que la jurisprudencia sea una ciencia tuye ya riqueza bastante al talento, cultivo lisonjear el amor cuyo permita dar relevancia Tales son a la emulación. las razones por las que propio, excitar una de hombres se a su toda clase estudio convirtiénconsagra el seminario brindandose en de la magistratura, algo así como a los do constantemente ciudadanos, consejos y defensas impoa causa de sibilitados de dirigirse y defenderse por sí mismos la complejidad del aparato jurídico. bastante se Es, por igual, fortuna tengan compilacioque de continuada máximas, nes, tradición, ya que reglas y usos de juzgar necesidad hoy como siempre hay, en alguna medida, vaY ello, en virtud se ha juzgado ayer. otras de que no existen de las controversias riaciones en la resolución que judiciales o impone el progreso de las inteligencias aquellas que introduce de las circunstancias. la fuerza Y no menos la necesidad valioso caudal en que representa halla el juez de conocer, las cuestiones se indagar y profundizar se necesidad a causa de la cual jamás someten, que a su decisión puede echar a olvido que, si bien existen problemas susceptibles al arbitrio cambio de quedar lib'rados de su razón, no existe en a su cosa tan sólo en base capricho alguna que pueda decidir o voluntad. modo en En Turquía, donde la jurisprudencia alguno llega mea constituir como el bajá puede pronunciarse un arte, donde su voen tanto órdenes jor le parezca superiores no restrinjan ’vez cada tan en las sól’o se ve temor luntad, llegan que partes hasta él para o recibir demandar justicia. ¿Por qué no se expede nuestros inquietudes ante el estrado rimentan las mismas diestros en la consiellos son jueces? Fácil la respuesta: porque menes lograr 65 dotados están de inteligencia deración de los asuntos, y conocisin cesar se creen los unos con miento, obligados a consultarse Nunca se hasta llegará a comprender qué punto este esta inclinación natural al raciocinio, ciencia, pule asdel porvenir. perezas y da la pauta Para combatir la potestad reconocemos a los que nosotros sobre no está determinada jueces de fallar litigios cuya solución las leyes, se invoca el derecho todo ciudadano a tiene por que no ser a una juzgado sino conforme ley- vigente con anterioridad al hecho de la causa. derecho no Este su correcta puede ser desconocido, pero los supuestos civiles de los penales. aplicación exige distinguir Las materias debate criminales, cuyo judicial no es posible el ejercicio de determinadas si no media son limitadas acciones, en su limitación no se da en las materias comprensión. Esta indefinidamente todas las acciones civiles, que abarcan y todos los complicados intereses y variables susceptibles de constituirse los hombres en en una objeto de litigio entre que viven misma sociedad. las materias existe criminaConsecuentemente, para de una les la posibilidad es previsión legislativa que imposible las civiles. de de lograr respecto Por otra traba se parte, en lo civil la controversia siempre o toda dos o más particulares. Una cuestión de propiedad, entre otra no entre ellos. Se está semejante, puede quedar indecisa de cualquier obligado a dar un pronunciamiento que las decida; término al litigio. ¿Qué le corresmanera debe ponerse que sea al Estado vez las partes no toda logran acorque ponde hacer de contar darse? Ante la imposibilidad con leyes que resuelvan las infinitas ofretodas claramente hipótesis de litigio, el Estado de un en la persona del magistrado ce, público, la seguridad decisión se evita a cuya esclarecido e imparcial merced árbitro a las vías de hecho recurran zanjar sus difepara que las partes Y esta rencias. solución les es, sin duda alguna, más ventajosa el mantenimiento de una privada cuque prolongada discusión en condiciones de prever. no están derivaciones yas y término vale El aparente libre arbitrio de la equidad siempre más que el tumulto de las pasiones. entre-el la controversia se plantea En los juicios criminales está representada ciudadano público, cuya voluntad y el interés la actos en nada con sus tan sólo por la ley; por lo tanto, quien en viola no aún, acusado podrá jamás ser inquietado y, menos nombre del interés hay algo más público En tales supuestos una posibilidad que obligación de no juzgar; ni siquiera existe de enjuiciamiento ello. que da pie para puesto que falta la causa siemser En lo penal la ley que funda debe una acusación no al hecho El legislador el cual se enjuicia. pre anterior por los otros. de hábito _ 66 sin antes si de otro modo advertir; ningún caso penar su finalidad como esencial, no tendría ley, contrariando sino tan sólo más desgrahacer mejores a los hombres ir contra la naturaleza de las cosas. Y esto sería la invocación materia en de criminal, tan sólo mediante al hecho de ley preexistente un texto la activipuede requerirse es dad del juez; para que ello pueda suceder preciso la positiva específico, la que no ley que contemple el caso vigencia de una la acumulación de jurisprudencia. por puede ser reemplazada de otra manera se las cosas en el de lo presentan Muy campo es una necesidad la impotendada civil; en él la jurisprudencia la ley para de solución a todos cia en que se encuentra proveer en virtud de la presión de las exigencias los problemas, sociales al Estado la obligación de decidir los litigios entre que imponen los particulares a. riesgo si no de forzar a cada ciudadano a conen a olvido vertirse de echar juez de su propia causa, que la justicia es la primera deuda de la soberanía. En estos últimos en la máxima años, y fundamentándose obedecer las leyes puesto según la cual los jueces deben que éstas se las interprete, se a que los tribunales han acosoponen a tumbrado enviar los litigantes ante el Poder en Legislativo de referencias toda vez o que procura que faltó una ley expresa la existente no clara. El Tribunal de aparecía suficientemente Casación ha reprimido este constantemente abuso reputándolo como un caso de denegación de justicia. verdadero Existen dos clases de interpretación: la una la que es los textos la doctrina; la otra, realizada legales brinda por los misla mos la regla de derecho, es órganos encargados de sancionar llamada o auténtica. interpretación por vía de autoridad La tarea consiste en de la interpretación doctrinaria captar de la ley, en en sentido aplicarla correctamente, el verdadero cada vez un al cual ésta caso suplir su ausencia que se presenta no ha dado esta de resolución. Si no se admitiera clase expresa la posibilidad de llevar concebirse interpretación ¿podría acaso adelante la función judicial? La interpretación vaauténtica tiene resolver, por función liéndose de reglamentos los problemas o de y leyes aclaratorias, dudas la aplicación de los textos que puede aparejar legales existentes. Este modo de interpretar el único es que le está vedado al juez. debe fuera en la propósito ciados. Así, Cuando la ley es clara la debe se respetar y seguir en todo; cuando pe’ca por obscura corresponde profundizar" en sus disposiciones. A falta la costumbre a la recurrirse a o de ley debe a la ley natural equidad; la equidad es el retorno y a ella hay acudir el silencio: la contradicción o la obscuridad de ante que las leyes positivas. 67 a ir en busca de l‘a decisión del legisObligar al magistrado vez no cuente con claros textos que legales para la caso el másfunesto de los planteado, sería admitir instaurar entre nosotros Algo así como principios. aquella fulegislación de rescriptos que, para mal de Roma, pusieran El sus desde el en momento emperadores. legislador, práctica a pronunciarse los asuntos mismo en sobre concretos que entra a los no está más al resguardo hombres, que agitan y enfrentan los jueces. Y será. siempre menos de errores que y venalidades de los arbitraje reglamentado peligroso el tímido y circunspecto de ser reformado de engendrar acy factible jueces, susceptible el arbitrio absoluto ciones que penales que los responsabilicen, en nadie resde un ningún caso poder independiente, y ante ponsable. lador cada del solución nesta Las partes, al sobre contratar materias a cu‘yo respecto la las cosal imperio de someten se ha legislado, no de la equidad univera los dictámenes y, en su defecto, costumbre de una la existencia consiguiente, constatar de un litigio es realizar‘un nítido aplicarla a la decisión La misma acto aplicación de judicial y no un acto legislativo. acomesta que acompaña y debe equidad o justicia distributiva, por los cuales particular a todos los vínculos pañar en cada caso como una parte obliga a la otra, no puede ser jamás cansiderada éste es simple administrador de esta del legislador; pertenencia la universalidad justicia o equidad general que por igual abraza ley positiva tumbres sal. Por para de cosas deración de en fatales tcría asuntos retroactiva siempre precedido Además, __ desechando por entero La circunstancias particulares. privados sería "a menudo la la casuística intervención 'y personas, gislador cialidad, hubiera el los para sabiduría En a dicha recurrir al litigantes y e santidad injusta para sospechosa aquellos cuyo considel lede par- litigio intervención. aparejaría legislador y, lo que de las es mucho prolongaciones peor, comprome- leyes. todos. a los Considera home efecto, la ley estatuye para en su individuos generalidad y jamás en tanto singulares; no debe nunca con las situaciones individuamezclarse los pleitos que dividen si a los oiudadanos. entre Side modo habría a la confecdiariamente fuera, que proceder de nuevas éstas se multiplicaleyes y, consecuentemente, hasta el punto su de soofcar dignidad, perjudicar su obserEl jurisconsulto vancia. quedaría sin funciones y el legislador, arrastrado al detallismo, Los no pasaría de ser un jurisconsulto. intereses sitiarían a la potestad particulares legislativa desviándola a cada del instante de su real en beneficio objetivo: obrar interés general. bres por ello les ni con otro ción rían 68 ciencia así como otra Existe-una para los legisladores para en ambas nada se del los magistrados...Y asemejan: la sabiduría en encontrar como legislador consiste y establecer ley, respecto los principios más favorables de cada al bien materia, común; en accionar la sabiduría acertadamente esos del juez radica prinen en a las diverramificarlos, extenderlos cipios en la realidad, su sas mediante aplicación sabia y razonada, hipótesis similares el espíritu de la ley siempre desfallezca en penetrar que su letra sus con a ser vez fines, en no exponerse por no corresponderse en a ella, vez de la ley y rebelde no tras esclavo llegar a desobe- decerla serle por servil. excesivamente la evoluel que exista de La marcha del legislador las deformadiversidad ciones en A causa de la inmensa que aquella inCurra. de cuestiones civiles, las que se soluque integran las materias la aplicaen no tanto cionan la gran por mayoría de los casos comla eficaz mediante ción de un determinado texto legal como binación de muchos textos —operación ésta por la cual es posiclarase halle no .ble- llegar a una la misma decisión aunque Es preciso de la ción ellegislador que jurisprudencia ya que vigile es constantemente necesidad cara correspondencia entre la ley y su interpretación. futura la labor jurisprudencia puede iluminar éste h‘a de estar y. a su vez, prónto para corregir la tan resulta los preceptos en utilizados—, impoprivarse de los servia quien abandonamos de excepción que no tenconsideración de los casos de el manejo en el plan de una legislación razonable; variables las cuestiones de detalle. demasiado y controvertidas de todas en como al codificador; síntesis, la atención ocupar para se inútilmente el legislador esforzaría que aquellas cuestiones en en prevenir o que, de caer precipitado profetismo, no podría le corresponde A la experiencia nunca sin peligro. reglamentar llena-r los claros-que dejamos. Los códigos de los pueblos se haacaban de hacerse en no verdad. jamás. con el tiempo mas, contenida mente sible como de la jurisprudencia prescindir las leyes. Es a la jurisprudencia de cios la nosotros drían lugar Nos ha útil el que parecido bro preliminar general". en comenzar se trata un con nuestro proyecto “Del derecho y de las leyes El derecho mo, no apareja uno sirve de lien . El derecho es la razón universal, la naturaleza misma de las cosas. ran más que derecho transformado ser. ducido a preceptos singulares. en es moralmente coerción alguna. brújula, las otras la suprema Las leyes en razón son, o no fundada debie- positivas, normas re- ' sí misempero, por obligatorio; dirige, -las leyes imperan; el compás. El de 69 . Los pueblos, en sus recíprocas relaciones, los miembros el derecho; de cada sociedad el derecho, tanto hombres, por y en por en tanto las leyes. se son rigen tan sólo gobernados. ciudadanos, por El derecho natural de gentes en nada difieren y el derecho su en substancia su distinto ámbito de aplicación y solamente barreras entre La razón toma ambos. pone jerarquía y- nombre natural de derecho cuando gobierna ilimitadamente y sin exclua todos sión alguna los hombres, y constituye y se denomina las relaciones entre derecho de gentes toda vez pueque norma blo y pueblo. de un derecho natural de gentes Si suele hablarse y de un los entre derecho positivo de gentes es el único fin de distinguir de los pueblos y de justicia, obra que no son principios eternos de las a cuyos mandatos quedan todos ellos por igual sometidos, fuentes los tratados legales cuy las costumbres, capitulaciones, de los hombres. yo origen está en la acción la mayoría de los juristas A] observar las definiciones que falta en ellas han dado de la ley hemos reparado en su error: un entre claramente criterio principio distinguir que permita moral ley positiva. y una de la la declaración solemne La ley es. en cada comunidad, común. voluntad del soberano sobre un objeto de interés un Todas éstos en las leyes se refieren a las relación personas. las a personas, a los bienes a o exclusivo sean nuestro objeto de Aunque las leyes civiles visión una de brindar general de trabajo, no puede prescindirse las diferentes categorías de leyes que rigen a un pueblo. ya que unidad en último toda la legislación constituye, análisis, una y, a vinculan relaciones por consiguiente, recíprocas y necesarias traten. de materia la las sí sea entre que leyes cualquiera todas No hay ninguna cuestión de orden privado en cuya consideración no se inmiscuyan. o menor en atingengrado. temas mayor materia tes a la administración pública, y. por igual. ninguna al influjo de aquellos de naturaleza entero pública escapa por malas distintas norman que principios de justicia distributiva nifestaciones de los intereses privados. recon Para las diversas conocer categorías de leyes basta a los homen las diferentes parar que unen eSpecies de vínculos bres de tema viven en que Las relaciones cada ciudadano de las leyes Las ciones 70 leyes —naturales una sociedad. misma jurídicas entre respecto de. gobernantes la comunidad políticas y constitucionales. las diSponen sobre civiles o convencionales, y y gobernados, viceversa. varias clases de o voluntarias, forzosas las son relaim- el rigor o nacidas de la simple‘ convenienciaen puestas por un individuo razón de las cuales queda ligado a otro o a muchos. El Código Civil está de las leyes políticas y bajo la tutela con debe acomodarse luces un ellas_ Significaría a todas grande mal la contradicción inevitable entre las normas que gobiernan a los hombres. Las más que una son, leyes penales y criminales categoría de sanción de leyes, la fuente de todas las otras. Su particular de los hombres entre objeto no es reglar las relaciones sí sino las decada las leyes que velan de hombre con por el bienestar todos. "'l Los asuntos fiscales de militares, comerciales, y multitud otros relaciones de suponen jurídicas específicas que no entran en de l'as lleno divisiones ninguna precedentes. Las substancialmente de los simples reglaleyes difieren mentos. Son aquellas las que fijan los fundamentos generales y ordenan las principales tema. Los detalles modalidades de cada de ejecución, las medidas los probleo accidentales, provisorias de momento, lo que más la vigilancia de la mas todo reclama autoridad creadora de la potesadministrativa la actividad que tad legislativa, de los reglamentos. caen'dentro de la órbita que son las leyes lo son de sobeactos de administración en tanto ranía. Porque las leyes no pueden obligar sin ser conocidas nos su forma de promulgación. Anhemos preocupado de considerar a cada indivite la' imposibilidad de notificarlas personalmente relade publicidad con una suerte contentarse duo', es menester de que cada no tiva se logra el 'desiderátum por la cual, si bien conozca en su debido ciudadano y contenido tiempo la existencia al menos de la ley, se consigue prevenir toda posible arbitrariea regir. del momento en dad'acerca que ha de comenzar La efectos. distintos Hemos también sus determinado ley e ' permite sa. Su guna a o ordena, establece, corrige, pena o recompende validez personal comprende sin excepción alextranlosque viven bajo su imperio; los mismos en suse el tiempo de su residencia, constituyen Habiel estado. en de las leyes vigentes casuales, prohibe, ámbito todos jeros, durante jetos, aunque el territorio es soberanía. a su someterse Pero no lícita. Toda acción las leyes es no contraria que las lo que concuerda con ellas es ya que siempre honesto, tienen por finalidad lograr el bien político de la sociedad del hombre. que la perfección moral No obsretroactivo. las leyes carecen de efecto En'general, tante halimitado lo hemos es incontrovertible, que el principio ciéndolo sin extende las leyes nuevas, jugar tan sólo respecto der su aplicación a los supuestos más que de leyes que no hacen tar todo leyes más ' 71 o aclarar otras Los referirse errores en ya existentes. y abusos la legislación no hacen a ellos derecho menos que que incurra al dictado con anterioridad de la nueva hayan sido consagrados, realizadas, recaídas, desentencias ley por vía de transacciones de cosa arbitrales cisiones pasadas en autoridad juzgada. Las leyes por otras conservan sus mientras efectos no sean derogala falta de uso —desuetudo— leyes o hasta que su de autorizar vigencia. Si nos hemos guardado este último modo conducde abrogación, nuestra debe a que dudemos sino atiende de sv existencia que a los latentes la instauración peligros que supone legal del instituto. Pero disimularse el influjo y utilidad en ¿puede acaso que la vida de las leyes tiene este indeliberado este acuerdo, poder invisible en virtud de auxilios del cual, sin necesidad o conmoa sus malas ciones, los pueblos ajustician leyes, la sociedad rece de los errores del legislador se ampararse y éste, a su vez, de sí mismo? protege das perjudique no expresamente ta no se El poder judicial, creado para necesidad apicladas las leyes, tiene a buen fin reglas para poder llevar señalado, está y la en singular de hombre ley, razón pública. Redactado el libro general”, leyes civiles en a La lución, “De los derechos y las leyes las diferentes materias que las definir cargo y reglar. estaba dividida en zonas de derecho derecho se escrito, regía, conforme su u otro sistema legal. Completaban a el reales comunes todo ordenanzas preliminar, su zonasde y distinción, esta por uno jurídico algunas legislación civil régimen 'imperio. más tual: todo a otrora' que de jamás prevalecer pueda considerar a pasamos tienen Francia, consuetudinario dirigido ser tarea. misma sean intermedio ciertas por las hemos Nosotros ellas la razón que la por sobre su por que de su naturaleza alguno significativas Los importantes. ¿debe descartarse lo que es antigua interrogantes todo lo que herencia? después de la revoen algunos de sus temas acal legislador flanquean novedoso", ¿cabe deereñar sufrido. ha francesa transformaciones es de las El derecho escrito, por obra y se. integra que surge ha civilizado a que leyes romanas, Europa. El descubrimiento abuelos hicieran de la compilación just-i-niana constiFïié en esta ellos una de revelación. suerte época cuanpara cuando do los tribunales de regularidad, características ganaron el terrible a principios. poder de juzgar quedó sometido nuestros tuyó La mayor mano con femar de de acritud parte tanta algo que los autores que ligereza, como ignoran. Es fácil censuran no convencerse hacen roal derecho más que blasde de la verdad afirmación nuestra si en las colecciones que este se sabe distinguir aquellas leyes la denominación escrita” de “razón instituciones especificas extrañas derecho nos ha que justamente de las que tan a nuestra realidiferenciar los senadoedictos de los buenos príncipes, de los emperadores, de los rescriptos especie de legislación poral valimiento fabricada en diosera acomodada y al oportunismo a Roma monstruos las cortes de los tantos y que que desolaran de fallos hicieran y de leyes. pública venta las sin duda de nuestras costumbres existen En el conjunto las hay inicial barbarie; impreso el signo de nuestra que llevan también a la sabiduria de nuestros padres-usos que- honran han nacional y que son dignos de los que plasmado el carácter costumsino a aquellas renunciado mejores tiempos. No hemos a bres impulsos de un nuevo cuyo espíritu se ha desvanecido es fuente sempiterna espíritu, a aquellas cuya sola enunciación a tanto contenido de interminables controversias, repugna cuyo a nuestro actual modo de vida. la razón como transmitido, merecido atañen. han sólo dad a costumbres; si, además. los plebiscitos eonsultos, y los y se logra reales decidimos ordenanzas de examinar las últimas de las fundamental al orden de ellas todo lo que hace al mantenimiento de la decencia pública, a la segua la prosperidad general. patrimonios, nuessancionaran civiles leyes que sobre materias cose las todas hemos nacionales que respetado en con las grandes transformaciones experimentadas rresponden el orden político o las que, por su propio mérito, nos han parecido evidentemente defectuosas a instituciones y de antipreferibles de la resalte uso. Es vez cambiar cada peor que guo que preciso Luego conservar sociedades, ridad de los De las asambleas tras estancarse en las innovaciones consistiría, precisamente, de las la ciega fuerza obrar No debe acatarse el cambio todo como lo que hoy se mira antiguo alguna vez a instituciones en las nuevo. es infundir Lo esencial así galas virtudes de permanencia para y estabilidad, en a convertirse rantizar su triunfo sobre el tiempo, su derecho tradicionales. todas y no prevenciones; ha sido crearse tre entransacción una decir Hemos si cabe tal cosa, realizado, ha sido nos vez toda el derecho escrito que y las costumbres las unas o modificar conciliar entre sí sus disposiciones el ni lesionar las otras del sistema sin romper la unidad todo aquello posible con espíritu general de la legislación. Es útil conservar las leyes deben no es destruir; que imprescindible En los hábitos en vicios. cuando éstos no degeneran de las generaciones éstas se se enlazan, mezclan, demasiada y, con nicación entre frecuencia, una generación se razona y la al margen subsiguiente, contemplar se de el sucederse confunden toda comusi el gé- como 73 nero humano finiquitara y renaciera a cada instante. Un legis- a las instituciones de todo aislaría lador aquello que puede consi no observara con lo humano cuidadosamente substanciarlas en naturales o menor las relaciones que siempre, mayor grado, al presente, al pasado y el futuro unen el presente ligamen hisun sea en virtud del cual extermitórico pueblo, a menos que nado o que caiga en la degradación —siempre más ruin que la no cesa hasta cierto misma—, jamás, punto, de paaniquilación En nuestros amado en demarecerse a sí mismo. tiempos hemos si en materia de instituciones sía los cambios y las reformas; y el teade leyes los siglos de ignorancia y obscurantismorfueron es dura verdad los siglos de reiterados tro abusos, también que no con harta otra cosa de luces son, frecuencia, y de filosofía de los excesos. que teatro ‘
