reflexiones sobre el forum shopping en los casos de accidentes

REFLEXIONES SOBRE EL FORUM SHOPPING EN LOS CASOS DE
ACCIDENTES AÉREOS
Dra. Alejandra Añón Arduino
08/05/2015
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Cada vez que ocurre una tragedia aérea las víctimas o sus familiares se enfrentan a la
difícil situación de evaluar las posibilidades de litigar para obtener un resarcimiento por las
perdidas sufridas.
En esta situación se encuentran hoy en día los familiares de las víctimas del accidente
aéreo ocurrido cuando un avión de la compañía Aérea Germanwings, el cuál viajaba
desde la ciudad de Barcelona España hacia Düsseldorf Alemania, se estrelló en Los
Alpes Franceses el pasado 24 de marzo, ocasionando la pérdida de la vida a 150
pasajeros provenientes de diversos países, entre ellos: alemanes, argentinos,
estadounidenses, mexicanos, holandeses, israelíes, ingleses, marroquíes, chilenos, etc.
Primero que nada, debemos destacar que el transporte aéreo cuenta con una regulación
internacional específica como es el “Convenio de Montreal de 1999”(en adelante CM),
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Imagen perteneciente a Agencia AP, obtenida del sitio “espectador. com”
adoptado el 28 de mayo de 1999 en Montreal. Este cuenta al momento con mas de cien
ratificaciones por parte de Estados de todo el mundo, siendo su objetivo la unificación de
criterios y reglas para el Transporte Aéreo Internacional.
Dicho Convenio establece en su Art. 1 que el misma se aplicará: “1...a todo transporte
internacional de personas, equipaje o carga efectuado en aeronaves a cambio de
remuneración...2. la expresión transporte internacional significa todo transporte en el que
conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el de destino...estén
situados bien en el de dos Estados Parte, bien en el de un Estado Parte si ha previsto
una escala en el territorio de cualquier Estado aunque este no sea parte...”
En el caso de referencia el avión partió desde España, Estado parte del CM, con destino
hacia Alemania, también Estado parte del CM.2
El Art. 17 del CM contiene una previsión para el caso de muerte o lesión de pasajeros,
estableciendo que el transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o
lesión corporal de un pasajero por la sola razón que el accidente que causó la muerte o
lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante el embarque o desembarque.
Este artículo se complementa con el Art 21, este establece un límite a la indemnización:
prevé que en caso de que la responsabilidad por muerte o lesiones de pasajeros no
exceda el límite de 100.000 DEG (Derechos Especiales de Giro)
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por pasajero, el
transportista no puede excluir ni limitar su responsabilidad. Entendemos que la cifra de
100.000 DEG consagra un limite objetivo para la responsabilidad del transportista quien
no podrá excluir su responsabilidad en estos casos.
En caso de que la responsabilidad por daño o lesión exceda el limite establecido de los
100.000 DEG el transportista podrá exonerarse si prueba que: “el daño no se debió a
negligencia indebida del transportista, sus dependientes o agentes”, o “el daño se debió a
negligencia indebida de un tercero”. Vemos como se consagra la responsabilidad
subjetiva en este caso, pudiendo el transportista internacional excluir su responsabilidad,
en los casos que se exceda el límite de los 100.000 DEG.
El Art 33 del Convenio regula la Jurisdicción, estableciendo que: “1... una acción de
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Ver tabla de ratificaciones en www.icao.int
El DEG es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el Fondo Monetario Internacional para
complementar las reservas oficiales de los países miembros. Estos pueden intercambiarse por monedas de libre uso.
indemnización de daños deberá iniciarse a elección del demandante en el territorio de
uno de los Estados Parte, sea ante el tribunal del domicilio del transportista, o de su
oficina principal, o del lugar en el que tiene una oficina por cuyo conducto se ha celebrado
el contrato, sea ante el tribunal del lugar de destino. 2. Con respecto al daño resultante de
la muerte o lesiones del pasajero, una acción podrá iniciarse ante uno de los tribunales
mencionados en el párrafo 1º de este artículo, o en el territorio de un Estado parte en el
que el pasajero tiene su residencia principal y permanente en el momento del accidente y
hacia y desde el cuál el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros
en sus propias aeronaves o en las de otro transportista con arreglo a un acuerdo
comercial y en las que el transportista realiza sus actividades de transporte aéreo de
pasajeros desde locales arrendados o que son de su propiedad o de otro transportista
con el que tiene un acuerdo comercial.”
Este Articulo nos proporciona una definición de lo que se entiende por “residencia
principal y permanente”, entendiendo esta como la morada fija y permanente del individuo
al momento del accidente.
Por lo tanto, el demandante en casos de accidentes aéreos se encontrará ante la difícil
tarea de elegir entre aquellos Estados que tengan una potencial “base de jurisdicción”
para asumir competencia. Para esto deberán tener en cuenta tanto elementos fácticos
como jurídicos, es decir deberán sopesar entre otras cuestiones: el costo de litigar en un
determinado Estado, así como los resultados que podrán obtener dependiendo de la Ley
que resulte aplicable.
Este fenómeno se conoce como “forum shopping”,
o “elección de foro”, fenómeno
muchas veces visto como negativo, debido a que puede utilizarse para intentar litigar en
un Estado, que puede no tener vínculos lo suficientemente relevantes con el caso.
Sin duda uno de los elementos a tener en cuenta a la hora de seleccionar el foro en el que
se va a plantear la reclamación, entre aquellos que tengan vocación para regular la
cuestión, será el factor económico y las indemnizaciones que puedan obtenerse en uno u
otro Estado.
Por ejemplo, la indemnización otorgada en cuanto al “daño moral”, varía sustancialmente
según la ley que resulte aplicable.
En el caso planteado, el derecho Alemán, -lugar de destino de la aeronave-, adopta un
enfoque restrictivo respecto del daño moral, su Código Civil , conocido como BGB
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,
establece en su Art. 253 que el daño no patrimonial solo puede ser indemnizado en los
casos establecidos por la Ley. El referido Artículo hace mención a lo que llamamos
“indemnización equitativa”, poniendo como ejemplo la lesión a la integridad física, la salud
, la libertad y la autodeterminación sexual.
El enfoque es restrictivo porque establece que el daño no patrimonial solo puede ser
indemnizado en los casos preestablecidos en la Ley. 5
Otros países como Estados Unidos tienen la preferencia de las víctimas a la hora de
entablar sus reclamos por las altas indemnizaciones otorgadas a los reclamantes.
Según los criterios de Jurisdicción establecidos en el CM, a elección del demandante,
este puede entablar una acción de indemnización de daños en el Estado parte de su
residencia principal y permanente, o en el Estado en el que el transportista tenga una
oficina por cuyo conducto se haya celebrado el contrato. En el caso había en la aeronave
pasajeros estadounidenses que probablemente residían allí o que hubieran comprado su
pasaje en una oficina de Germanwings en Estados Unidos.
El “Restatement Second of Contracts”, elaborado por el American Law Institute
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, en su
apartado 353 regula la “pérdida debido a sufrimiento emocional” (loss due to emotion
disturbance), y establece: “Recovery for emotional disturbance will be excluded unless
the breach also caused bodily harm or the contract or the breach is of such a kind that
serious emotional disturbance was a particularly likely result.”7
Es decir, admite la reparación por sufrimiento emocional cuando se haya causado
asimismo daño corporal, o cuando el incumplimiento contractual sea de tal magnitud que
probablemente pueda causar molestias emocionales.
En el caso de Estados Unidos las indemnizaciones obtenidas por reparaciones relativas al
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Bürgerliches Gesetzbuch
José Feliu, “El daño moral por infracción contractual, principios, modelos y derecho Español.” ,“Revista para el
análisis de derecho”, “
En el sistema del Common Law, los llamados Restatements son una recopilación de jurisprudencia, “case law” de
fuente privada elaborados por el Americn Law Institute que buscan sistematizar e informar a operadores del
derecho.
http://home.comcast.net/
daño moral son bastante mas elevadas que las obtenidas en otros Estados parte del CM
como Alemania.
En conclusión, múltiples serán los factores a tener en cuenta por parte de las víctimas a la
hora de seleccionar el foro ante el cuál van a plantear la pretensión, tomando en
consideración circunstancias fácticas y jurídicas, sobre todo las posibilidades de
indemnización que se puedan alcanzar.