traslado - Superintendencia de Sociedades

155-011601 del 19 de febrero de 2003
Respetado Doctor:
Me permito presentar respuesta a su comunicación radicada en este Despacho con el No. 2003-01-004972 de 20 de
enero de 2.003, mediante la cual formula una consulta en los siguientes términos:
"1. ¿Qué normatividad contemplada por la Ley 550 se aplica en la regulación de los pagos de acreencias en dólares
cuando se trata de proveedores del exterior?.
"2. ¿Cabe para dichos acreedores la monetización de sus acreencias basados en una tasa congelada al momento de
la determinación de los derechos de voto así se cancele la acreencia dentro de 4 años?".
Me permito presentar respuesta a sus interrogantes, en el mismo orden por usted formulados, así:
1.
La Ley 550 de 1.999 no incluye ninguna disposición especial sobre los pagos de obligaciones en moneda
extranjera.
La única referencia a las obligaciones en moneda extranjera se realiza en el numeral 6º del artículo 22 de la
mencionada Ley, el cual dispone:
"Artículo 22. Determinación de los derechos de voto de los acreedores. Con base en la relación certificada
de acreencias y acreedores suministrada al promotor, en los demás documentos y elementos de prueba que aporten
los interesados, y en especial, con base en los estados financieros a que se refiere el artículo 20 de esta ley, el
promotor, con la participación de peritos, si fuera el caso, establecerá el número de votos que corresponda a cada
acreedor por cada peso, aproximando en el caso de centavos, del monto correspondiente a cada acreencia, a la
fecha de corte de la relación de acreencias, con sujeción a las siguientes reglas:
"(...) 6. Cuando las acreencias estén denominadas en unidades, divisas o monedas diferentes de la legal, y sólo
para efectos de la determinación de los derechos de voto correspondientes a ellas, se convertirán a moneda legal
utilizando la tasa de conversión aplicable a la fecha de corte de la relación de acreedores y acreencias certificada
por el empresario y suministrada al promotor".
La anterior disposición sólo tiene aplicación para efectos de la determinación de derechos de voto y acreencias
realizada en los acuerdos de reestructuración. Por lo tanto, en materia de los pactos de obligaciones en moneda
extranjera, se debe acudir a lo dispuesto al respecto por la legislación civil, comercial y cambiaria.
En efecto, el artículo 874 del Código de Comercio dispone:
"Art. 874. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en
moneda legal colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá
como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.
"Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada,
si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las
prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago".
La Ley 9 de 1.991 dispone:
"Art. 28. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa
estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda nacional colombiana, en los
términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general".
Las funciones asignadas a la Junta Monetaria en el citado artículo fueron asignadas a la Junta Directiva del Banco de
la República, de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1.992.
El Decreto 1735 de 1.993 dispone:
"Artículo 1o. Operaciones de cambio. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de
las categorías señaladas en el artículo 4o. de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes:
"1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;
"2. Inversiones de capitales del exterior en el país;
"3. Inversiones colombianas en el exterior;
"4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;
"5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y
no residentes en el país;
"6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la
utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera;
"7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la
compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma;
"8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los
intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.
"Artículo 3o. Operaciones internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u
operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones
que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana".
Por su parte, la Resolución 8 de 2.000 de la Junta Directiva del Banco de la República dispone:
"Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda
extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de
cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una
fecha o tasa de referencia distinta.
"Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la
divisa estipulada.
"Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones
pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio
representativa del mercado de la fecha de pago.
"Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a
la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio
expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación
de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de
1991.
"Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos
de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con
el artículo 72 de esta resolución.
"Parágrafo 4. Para calcular el monto de la contribución cafetera cuyo pago se efectúe en el exterior en dólares de
los Estados Unidos, según autorización del Gobierno Nacional, deberá utilizarse la tasa de cambio representativa del
mercado certificada por la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago.
"Parágrafo 5. Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al
cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de
divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto.
"Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones:
"a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el pago de las obligaciones entre residentes
únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del
mercado cambiario.
"Estas divisas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán
venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.
"b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del pago de obligaciones entre
residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado
cambiario. Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de
otras cuentas de compensación.
"c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo
56 de esta resolución.
"Parágrafo 6. Los residentes en el país concesionarios de servicios aeroportuarios podrán recibir de otros
residentes pagos en moneda extranjera por concepto de derechos de pista en viajes internacionales".
En conclusión, la Ley 550 de 1.999 no trae ninguna disposición en materia de pagos en dólares a favor de
proveedores del exterior, por lo que se debe acudir a las normas civiles, comerciales y cambiarias que regulan el
tema, de conformidad con las cuales, las importaciones y exportaciones de bienes y servicios se consideran como
operaciones de cambio y, por lo tanto, se deben pagar en la divisa estipulada, en los términos de la Resolución 8 de
2.000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
1.
El parágrafo primero del artículo 79 de la Resolución 8 de 2.000 de la Junta Directiva del Banco de la
República claramente dispone:
"Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones
pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio
representativa del mercado de la fecha de pago".
Sin embargo, en desarrollo de los acuerdos de reestructuración se pueden negociar las tasas de interés de las
obligaciones objeto del acuerdo de reestructuración. Lo que no se puede modificar en desarrollo de un acuerdo de
reestructuración es el tipo de moneda que se estipuló para el pago ni la tasa de cambio que se debe utilizar para
liquidar la obligación, salvo que se cuente con el consentimiento al respecto del mencionado acreedor, por cuanto se
estarían modificando las condiciones de un contrato previa y válidamente celebrado sin que el legislador lo autorice.
En efecto, sobre el particular este Despacho expresó:
"El Código Civil prevé en su artículo 1494, que las obligaciones nacen del concurso de voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o en las convenciones. A su turno, define el contrato como el "acto por el cual una
parte se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (Código Civil, artículo 1495); mientras que el
ordenamiento mercantil lo considera como el "acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial" (Código de Comercio, artículo 864). En ambos casos es evidente que éste
constituye fuente de obligaciones para las partes.
"El contrato estatal goza igualmente de tales características. El artículo 32 del Estatuto General de Contratación
Administrativa establece que "son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad", y posteriormente, a título enunciativo, se
refiere a algunos de ellos tales como el contrato de obra, los contratos de consultoría, de prestación de servicios y
de concesión, así como a los encargos fiduciarios y a la fiducia pública.
"El acuerdo de reestructuración es asimismo un contrato que celebran los acreedores internos y externos de la
empresa cuyo objeto es corregir las deficiencias que presente la sociedad en su capacidad de operación y atender
las obligaciones pecuniarias que tenga a su cargo. Por medio de él se estipula, entre otras cosas, la prelación, los
plazos y las condiciones en las que se pagarán las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, así
como las que surjan con base en lo pactado en el mismo y vinculará al empresario, a los acreedores internos y
externos, incluyendo a quienes no participaron en su negociación o que, habiéndolo hecho, no consintieron en él.
"Pese a este poder vinculante, no es correcto afirmar que el acuerdo de reestructuración pueda llegar a modificar
los contratos que previamente haya suscrito la empresa en reestructuración en contra de la voluntad del
contratante que no voto a favor del acuerdo.
"La finalidad del acuerdo que disciplina la ley 550 de 1999 es reestructurar el pasivo de la empresa. Por medio de él
se conviene la forma en que se van a pagar las obligaciones anteriores a la fecha en que comenzó la negociación y
su obligatoriedad respecto de todos los acreedores se refiere precisamente a este aspecto. En este sentido es claro
el numeral 8 del artículo 34 (...).
"Conforme a lo anterior puede decirse que el objeto negociable en un acuerdo de reestructuración son las
obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido a la promoción del mencionado acuerdo.
No son negociables los términos de los contratos previamente celebrados por el empresario en reestructuración y
que son fuente de las obligaciones pendientes de pago. Así las cosas, mal podría un contrato previamente celebrado
(cualquiera que sea su naturaleza pública o privada) verse modificado mediante un acuerdo de reestructuración.
"En conclusión, en virtud de un acuerdo de reestructuración se pueden modificar los términos de cumplimiento de
las obligaciones pendientes de pago, e incluso afectar con ello a los acreedores ausentes o disidentes. Lo que no
permite la Ley es que se modifiquen los contratos previa y válidamente celebrados, salvo que exista el mutuo
consentimiento de las partes".
De conformidad con lo expuesto, es posible concluir que, en concepto de este Despacho, en desarrollo de un
acuerdo de reestructuración no es posible monetizar una acreencia pactada en dólares ni modificar la tasa de
cambio que se debe utilizar para liquidar la obligación, que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 79
de la Resolución 8 de 2.000 de la Junta Directiva del Banco de la República, debe ser la tasa de cambio
representativa del mercado vigente a la fecha de pago, a menos que se cuente con el consentimiento al respecto
del mencionado acreedor. Lo que sí se puede modificar en desarrollo de un acuerdo de reestructuración, aún sin el
consentimiento del acreedor, es la tasa de interés de la obligación, por cuanto el legislador expresamente lo
autoriza en el numeral 8º del artículo 34 de la Ley 550 de 1.999.
Esperando haberle colaborado. La presente consulta se responde en los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.