concepto 73988 de 6 de diciembre de 2011

80112-IE73988
Bogotá, D.C., diciembre 06 de 2011.
Doctor
JORGE ORTIZ KROHNE
Director Oficina de Sistemas e Informática
Contraloría General de la República
Bogotá, D.C.
ASUNTO.
EMPRESA PROCALCULODISTRIBUCIÓN.
PROSIS.S.A.-
CONTRATO
DE
1. ANTECEDENTE.
Esta Oficina conoce su oficio con el cual solicita nuestro pronunciamiento para
efectos de establecer si la EMPRESA PROCALCULO- PROSIS.S.A., comporta la
calidad de proveedor exclusivo.
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
3. FUENTES FORMALES.
Ley 1150 de 2007.
Decreto 1464 de 2010.
Código de Comercio.
3.1. CONTRATACIÓN DIRECTA.- PROVEEDOR EXCLUSIVO.
El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, establece las modalidades de selección,
indicando que la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa. En el numeral 4° del mismo artículo se establece la
modalidad de contratación directa, la cual sólo procede en los casos señalados en
esta disposición y en el literal g) se determina como una causal de contratación
directa, cuando no haya pluralidad de oferentes.
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El Decreto 2474 de 2008, reglamenta el artículo 2°, numeral 4° de la Ley 80 de
1993 y en el artículo 81, lo hace respecto del evento de no existir pluralidad de
oferentes. En tal sentido, la norma dispone:
“Artículo 81. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes.
Se considera que no existe pluralidad de oferentes:
“1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.
2. Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio
por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de
autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.
Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la
contratación”.
De conformidad con la norma señalada procede la modalidad de selección
de contratación directa en tres eventos a saber:
1. Cuando no exista más de una persona inscrita en el Registro Único de
Proponentes.
2. Cuando solamente exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio
porque es titular de los derechos de autor o de propiedad industrial.
3. Cuando de conformidad con la ley se es proveedor exclusivo.
Estos aspectos son señalados en el Manual de Contratación Visible del Doctor
Iván Darío Gómez Lee, página 63, y al respecto anota que: “Respecto a esta
causal, la introducción que se hace es a la expresión “en mercado”, situación que
en un futuro va ser certificada por las Cámaras de Comercio.” Y después de
mencionar los eventos que permiten establecer cuando no hay pluralidad de
oferentes, establecidos en el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008, respecto al
asunto aclara que:” Lo anterior debe estar debidamente certificado y documentado
con registros de propiedad o pruebas de autoría intelectual y, las circunstancias
deberán constar en el estudio de precios que soporta la contratación.
En el primer caso, para probar la falta de pluralidad de los oferentes debe
allegarse la inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio correspondiente,
en el segundo caso, tendrá que indicarse mediante el documento idóneo que el
oferente es el titular de los derechos de propiedad industrial o de autor respectivos
e igualmente debe probarse la calidad de proveedor exclusivo de acuerdo con la
ley.
Las Cámaras de Comercio son las entidades competentes para certificar la
inscripción en el Registro Único de Proponentes. Para tal efecto en la Circular
Única expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio de 6 de agosto
de 2001, se ordena llevar el Libro denominado Registro Único de Proponentes, en
el cual se inscribirá:
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“El formulario único mediante el cual la persona natural o jurídica efectúe su
inscripción en el registro de proponentes.
 El formulario a través del cual el proponente renueve su inscripción en el
registro de proponentes.
 El formulario contentivo de la actualización o modificación de los datos que
figuren en el registro de proponentes
 El formulario mediante el cual la persona natural o jurídica cancele su
inscripción en el registro de proponentes.
 El acto administrativo o la providencia judicial debidamente ejecutoriados,
mediante los cuales se modifique la clasificación o calificación del
proponente
 El acto administrativo debidamente ejecutoriado, en que se ordene la
cancelación del Registro Único de Proponentes;
 El acto administrativo o la providencia judicial debidamente ejecutoriados,
mediante los cuales se aclare, revoque parcial o totalmente la inscripción
contenida en el Registro Único de Proponentes.
 El acto administrativo debidamente ejecutoriado por el cual se declare la
inhabilidad del proponente.
 Los formatos en los cuales las entidades estatales suministren la
información concerniente a contratos adjudicados, en ejecución y ejecutados,
multas y sanciones en firme.
 La Cesación de efectos del Registro Único de Proponentes”.
De otro lado, en nuestra legislación está regulado el contrato de agencia
comercial, el cual es definido en el artículo 1317 del Código de Comercio, como
aquel en que un comerciante asume en forma independiente y de manera estable
el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de
una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un
empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios
productos del mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina
genéricamente agente.
De igual manera en los artículos 1318, 1319 y 1320 del mismo ordenamiento, se
establece la exclusividad del agente cuando se indica que el empresario no podrá
servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos y el contrato de Agencia Comercial contendrá la
especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen
sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se
desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil, lo cual permite la oponibilidad
ante terceros.
En la Circular Única de fecha 19 de junio de 2001, expedida por
la
Superintendencia de Industria y Comercio, publicada en el Diario Oficial No. 44511
de 6 de agosto de 2001, en el Título VIII Cámaras de Comercio, Capítulo Primero:
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Registro Públicos a cargo de las Cámaras de Comercio, en el numeral 1.1. se
establece el Registro Mercantil y en el numeral 1.1.1. se ordenan los libros que
deben inscribirse en el registro Mercantil y en libro XII debe asentarse el contrato
de Agencia Comercial.
De acuerdo con lo expuesto, en el contrato de Agencia Comercial se estipula la
exclusividad del agente para explotar un ramo de los negocios, como
representante de un empresario nacional o extranjero y con su inscripción en la
Cámara de Comercio, se prueba en este caso, la calidad de proveedor exclusivo.
3.2. EL CASO CONCRETO.
La Contraloría General de la República pretende abrir un proceso contractual para
adquirir:
“Dos (2) licencias de Software ArcEditor concurrente, Una (1) licencia
Arc Spatial Analyst, una (1) licencia ArcGis Server Basic, Capacitación
sobre software a adquirir. Software para análisis de biodiversidad – CD
para el Medio Ambiente”.
Para efectos de lo anterior, la Oficina de Sistemas e Informática elaboró los
estudios previos correspondientes y en el numeral 2.3 de los mismos señaló que
para la ejecución del objeto contractual no había pluralidad de oferentes, razón por
la cual se consideraba que era viable adelantar un proceso de contratación
directa.
De acuerdo con los análisis respectivos efectuados por la Oficina de Sistemas e
Informática se consideró que la única empresa que puede realizar el objeto
contractual es PROCALCULO PROSIS S.A., situación con la que no estuvo de
acuerdo la Dirección de Recursos Físicos, en razón a que la citada empresa no
aporta el Registro Único de Proponentes con la inscripción en el que conste la
calidad de proveedor exclusivo.
En este orden, procede esta Oficina a realizar el respectivo análisis, el cual pone a
disposición de la Dirección de Recursos Físicos, para que de acuerdo con sus
competencias tome las decisiones que a bien tenga.
La empresa PROCALCULO PROSIS S.A, sostiene que es proveedor exclusivo de
la Compañía ESRI. Para probar dicha afirmación remite un documento apostillado
en el cual indica:
“Enviromental Systems Research institute (Esri) de Redlands, California;
Estados Unidos es el desarrollador y fabricante de la familia de productos de
software de Esri. Por la presente certificamos que PROCALCULO PROSIS
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S.A., compañía independiente, es nuestra distribuidora única autorizada
en Colombia. PROCALCULO PROSIS S.A., está autorizada para
demostrar, promover, comercializar, distribuir, instalar, apoyar y
proporcionar formación sobre determinados productos de software de
Esri y los materiales relacionados con ellos que mencionamos a
continuación (…)”.(Resaltado fuera de texto).
Nótese que la empresa extranjera Enviromental Systems Research Institute (Esri)
de Redlands, California; Estados Unidos certifica que PROCALCULO PROSIS
S.A. es su distribuidora única autorizada en Colombia.
En el acápite anterior, vimos los requisitos para inscribirse en el Registro Único de
Proponentes, como también que a la luz de lo ordenado en el artículo 1318 del
Código de Comercio en el contrato de Agencia Comercial, se estipula el carácter
de exclusivo del proveedor de un producto y que dicho contrato se inscribe en la
Cámara de Comercio para efectos de comprobar tal calidad.
Ahora bien, la firma PROCALCULO PROSIS S.A., no tiene suscrito un contrato de
Agencia Comercial con Enviromental Systems Research institute (Esri) de
Redlands, California; sino que tal como lo certifica esta última empresa se tiene
con la misma un contrato de distribución.
El contrato de distribución es un contrato atípico en nuestra legislación toda vez
que el mismo no está regulado en el Código de Comercio y se ha definido, como:
“aquel contrato por medio del cual una persona que se denomina distribuidor
adquiere productos a su propia cuenta y riesgo para comercializarlos,
obteniendo como remuneración la diferencia entre la adquisición y la venta.”1
Dentro de las obligaciones del distribuidor encontramos la de “No faltar con su
obligación de exclusividad en caso de haber sido pactado, lo que se traduce en:
“4.No adquirir de personas diferentes al fabricante los bienes producidos por el
distribuidor. 5. No salirse de la zona de exclusividad para incursionar en nuevas
zonas. 6. No realizar ventas o promociones fuera de la zona de exclusividad. 7.
No vender productos que se encuentren en competencia con aquellos fabricados
por el distribuido. 8. Permitir el control por parte del fabricante. 9. Mantener la
disponibilidad de productos del distribuido.
10. Cumplir con las demás obligaciones establecidas en el contrato.” 2
Tal como se señaló, el contrato de distribución per se no implica que con su
celebración se adquiera la calidad de proveedor exclusivo, sino que tal aspecto
debe estar incluido dentro del clausulado contractual, al respecto se ha señalado
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia . La facultad de modificación unilateral en los
contratos de distribución de acuerdo con la jurisprudencia arbitral monografía de grado. Diana Castro Guerrero.
2
Ibídem.
1
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que el comerciante, “Se encarga, entonces, no solo de la promoción y
organización de la distribución en el territorio asignado, sino que posee una
posición privilegiada dentro del mismo, pues en la mayoría de los casos el
distribuido le confiere el derecho exclusivo de sus productos, lo que implica que la
colaboración no puede ser episódica, sino estable creando vínculos estrechos
entre las partes que llevan al distribuidor a abstenerse de comercializar productos
de la competencia. En todo caso, pertenece a la órbita de la autonomía de las
partes definir si el contrato tiene o no una cláusula de exclusividad.”3
De lo expuesto, podemos colegir que en el contrato de distribución debe estar
expreso que el proveedor va a tener la exclusividad en la comercialización de los
productos del fabricante.
De otro lado, también es importante establecer las diferencias entre el contrato de
distribución y el de agencia comercial, siendo la más importante que en el contrato
de agencia comercial el agente promueve o explota negocios del Agenciado
(Empresario) por cuenta del Agenciado y no por cuenta propia, al paso que en
el Contrato atípico llamado comúnmente de Distribución, el distribuidor lleva a
cabo negocios por cuenta y riesgo propio, y no por cuenta y riesgo ajeno. 4 Esta
distinción es importante para efectos de establecer responsabilidades en caso de
presentarse un incumplimiento contractual.
En el caso que nos ocupa, en el documento ya mencionado, se indica que la
empresa PROCALCULO PROSIS S.A., es la distribuidora única autorizada por
Enviromental Systems Research institute (Esri) de Redlands, Californía para
distribuir el producto que la Contraloría pretende adquirir. Debe aclararse que hay
una diferencia entre ser proveedor exclusivo y proveedor autorizado, pues lo
primero, indica que no existe otro comerciante que pueda adelantar tales
negocios, y lo segundo se refiere a que se cuenta con la facultad para adelantar
los actos de comercio de que se trate, pero pueden existir otros comerciantes a
quienes también se les puede haber dado tal autorización.
PROCALCULO PROSIS S.A., certifica que es la distribuidora única autorizada; la
expresión ÚNICA, nos llevaría a pensar que no hay nadie más autorizado en
Colombia para comercializar tales productos y tal certificación es válida, por ende
y de ser así, habría ausencia de pluralidad de oferentes, no obstante, tal calidad
debe verificarse en el contrato suscrito entre PROCALCULO PROSIS S.A. y
Enviromental Systems Research institute (Esri) de Redlands, California, para
efectos de determinar si está estipulada la exclusividad y de igual manera para
que zona geográfica está dada la misma
3
4
Ibídem.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo, 16 de marzo de 2006.
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En estas condiciones, la firma PROCALCULO PROSIS S.A. afirma que el contrato
que tiene suscrito con Enviromental Systems Research Institute (Esri) de
Redlands, California, está en el idioma inglés y que goza de confidencialidad. No
obstante lo anterior, se hace la traducción oficial de las partes pertinentes del
contrato, el cual es remitido con oficio de fecha 30 de noviembre del presente año
y recibido por el Director de la Oficina de Sistemas e Informática de la entidad,
precisando que hace extensiva a la Contraloría la confidencialidad.
Analizados los apartes del citado contrato, en el artículo 2-NOMBRAMIENTO
COMO DISTRIBUIDOR ESRI, se estipula “(…) el distribuidor es nombrado como
único distribuidor del software de ESRI tal como se expone en el Anexo A.”
Revisados los productos que la Contraloría requiere, tal parece que los mismos se
encuentran en el citado Anexo A.
De igual manera, en el artículo 8°, del mencionado contrato se acuerda el plazo de
vigencia el contrato, el cual está comprendido entre el 1° de octubre de 2009 y el
31 de marzo de 2013, lo que nos indica que el contrato se encuentra vigente,
también se indica que la zona geográfica es Colombia. De lo cual podría pensarse
que en todo el territorio nacional PROCALCULO PROSIS S.A, es el único
distribuidor de tales productos.
En cuanto a la exigencia de la Dirección de Recursos Físicos de probar la calidad
de proveedor exclusivo con el Registro Único de Proponentes, se señala que
teniendo en cuenta que el contrato de distribución es un contrato atípico que no se
encuentra regulado en nuestra legislación, lo cual no es óbice para que se realicen
contratos de esta índole, éste no podría inscribirse en la Cámara de Comercio.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 6° de la Ley 1150 de 2007, en
armonía con lo expuesto en el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1464 de 2010
señala que las condiciones del proponente no establecidas en el Registro Único
de Proponentes deben ser verificadas por la entidad, correspondería en este caso,
hacerlo a la dependencia competente y con los documentos que corresponda, que
para el caso es el contrato de Distribución. De igual forma no debe perderse de
vista lo establecido en el inciso final del artículo 81 del Decreto 2474 de 2008, el
cual indica: “o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo”.
Ahora bien, de conformidad con lo ordenado en el artículo 81 del Decreto 2474 de
2008, la condición de proveedor exclusivo para efectos de la contratación directa
debe ser establecida y consignada con plena certeza en los estudios previos. Por
consiguiente si por cualquier factor no es posible llegar a tal grado de certeza, la
consecuencia, es acudir al proceso de selección que corresponda.
Finalmente, esta Oficina señala que a solicitud de la Oficina de Sistemas e
Informática se realiza el presente análisis el cual se pone a disposición de la
Dirección de Recursos Físicos, para que de conformidad con lo establecido en el
Carrera 10 No. 17-18 P. 25 • PBX: 3537700 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloriagen.gov.co
artículo 66 del Decreto Ley 267 de 2000, tome las decisiones que en derecho
correspondan.
Devolvemos la documentación que fuere remitida a esta Oficina para que sirviera
de soporte para nuestro estudio, junto con la traducción de los apartes
correspondientes del contrato suscrito entre PROCALCULO PROSIS S.A. Y
Enviromental Systems Research Institute (Esri) de Redlands, California,
Cordialmente,
RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ.
Director Oficina Jurídica.
Anexo.
Lo anunciado.
Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas.
Revisó. Juan Carlos Luna Rosero, Coordinador de Gestión.
N.R.
2011IE71021.
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