D.de P.

 La equivocada concepción de la Desviación de Poder en el derecho
colombiano.
El principio de legalidad es el imperativo teórico al cual debe acomodar siempre sus
actuaciones la Administración pública. De no hacerlo, y abandonar, en cambio, los cauces del
ordenamiento jurídico, tales actuaciones serán ilegales y por tanto susceptibles de ser
declaradas ilegales Así lo precisan los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2.011 (CPACA),
al manifestar que la nulidad, tanto de los actos administrativos generales como particulares, “
procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse”1.
Esta causal general fue progresivamente desarrollada tanto por la doctrina y la jurisprudencia
como por el derecho positivo estableciendo varias formas a través de las cuales un acto de la
Administración puede llegar a violar una norma jurídica de superior jerarquía. Estas forman se
conocen como causales de ilegalidad o de anulación2.
Al lado de la Incompetencia, los Vicios de forma y procedimiento, la Ilegalidad en cuanto al
objeto y la Falsa Motivación, está entre ellas el Desvío o desviación de poder. De acuerdo con
lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo de 1.984, un acto administrativo es nulo
cuando la autoridad administrativa toma una decisión con desviación de las atribuciones
propias del funcionario o corporación que lo profirió, fórmula que, como veremos en seguida,
se repite en los artículos 137 y 138 del nuevo código, aún más recortada.
Causal general que estaba consagrada en el artículo 84 del anterior CCA, que al referirse a la acción de
nulidad, determinaba que ella procedía “cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían
fundarse”.
2 RODRÍGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, 17 ed. TEMIS, Bogotá, 2.011, p. 310
1
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Un repaso, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia permite deducir cómo este vicio de
los actos de la Administración tiende a interpretarse reiteradamente, no sólo desde la
perspectiva de los funcionarios como tales, es decir, no como comportamientos
institucionales, o como faltas de la Administración, sino como faltas propias de los individuos
a través de los cuales ella actúa.
La aplicación de la técnica de la desviación de poder supone, en primer lugar, un juicio sobre
las intenciones de la Administración ( y no de sus servidores o funcionarios), para establecer
si existió o no una voluntad que se aparta de las obligaciones de aquella. En una etapa ya
remota del contencioso administrativo, la doctrina llegó a plantear que el aludido vicio tenía
una naturaleza especial y que el control que a través de él se realiza no es solo de estricta
legalidad, sino también de moralidad o ética administrativa.
Se trata de una polémica superada ya desde hace mucho tiempo, y cuyo interés,
completamente histórico en otros ámbitos, guarda infortunadamente una inexplicable vigencia
en nuestro derecho Administrativo. Fue el célebre decano HAURIOU quien sostuvo a
comienzos del siglo pasado que la desviación de poder sometía a la Administración a un
control de moralidad3. De este modo, el acto administrativo viciado por desviación de poder no
sería, pues, ilegal sino contrario a la moralidad administrativa. Esa tesis resultó seductora para
algunos seguidores y discípulos del maestro francés, incluso en el derecho español, como
ÁLVAREZ GENDÍN, autor de amplia influencia en nuestros propios doctrinantes, aún hasta
épocas muy recientes.
Éste énfasis en elementos éticos y morales de la actuación administrativa llevó probablemente
al legislador colombiano a confundir el plano institucional de los actos administrativos y su
motivación, con las actuaciones individuales de los funcionarios. No de otra manera se
explica, por ejemplo, que, como ya se advirtió, el Código Contencioso Administrativo,
3
HAURIOU, M. Précis de Droit Administratif et de Droit Public, 1.927, p. 419.
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(Decreto-Ley 01 de 1.984) proclamara que la Acción de Nulidad procederá, entre otras
causales, cuando los actos administrativos hayan sido expedidos “. . . con desviación de las
atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.” La cuestión empeora en el
texto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2.011 cuyo texto autoriza la ahora llamada
pretensión de nulidad, cuando el acto administrativo se expida, entre otras razones, “con
desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió”, con lo que se elimina incluso la
referencia institucional.
Como lo señala críticamente la doctrina española actual, tal fue la concepción que de la
desviación de poder mantuvo durante mucho tiempo el Tribunal Supremo de ese país, que
desde sus primeras sentencias venía repitiendo expresiones tales como “el cauce ético del
que se aparta la Administración”, “La esfera de la ética”, el medio de moralizar la acción
administrativa”, o “el plano superior al de la legalidad” al que la desviación de poder
pertenece4.
Por ese mismo camino, adoptado sin duda por nuestro derecho contencioso administrativo,
fue fácil deslizarse hacia la consideración, no ya de la actuación de los entes administrativos,
y ni siquiera de los funcionarios, sino de las personas de estos últimos, para llegar hasta la
exótica presunción de dolo en su comportamiento subjetivo como lo hace la Ley 678 de
2.0015.
CHINCHILLA MARÍAN, Carmen, La Desviación de Poder, Thompson Civitas, Madrid, 2.004, 182.
Una disposición verdaderamente infortunada donde sin ninguna explicación lógica se distribuyeron las causales
de nulidad de los actos administrativos entre la culpa grave y el dolo consagrando presunciones en contra de los
funcionarios, en los arts. 5 y 6, para efectos de la acción de repetición. Concretamente el artículo 5 establece la
presunción de dolo contra el funcionario, cuando el acto administrativo haya sido anulado por la jurisdicción, en
los siguientes términos:
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“La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del
servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la
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Por el contrario, en otros ámbitos como el francés o el español, hoy puede decirse que apenas
se encuentran referencias a la moral o a la ética “administrativa” en las sentencias de los
Tribunales, y antes, al contrario, predominan las resoluciones en las que resueltamente se
afirma que “ la desviación de poder es una figura, o mejor un vicio- de legalidad estricta y no
de moralidad administrativa, por lo que cabe perfectamente . . . que se persiga una fiscalidad
de interés público, no inconfesable, y que, a pesar de ello, se produzca el mencionado vicio
…” ( STS de 4 de marzo de 1.996, ponente, Barrio Iglesias, R. 1856)6.
Mientras que en Francia DUGUIT y BONNAR concibieron la desviación de poder como una
técnica de control de la finalidad de los actos administrativos y WALINE rebatió uno por uno
los argumentos moralistas de HAURIOU, en España fue Santiago MARTÍN RETORTILLO
quien reaccionó por primera vez contra la concepción ética de la desviación de poder
sosteniendo que su plano auténtico era el de la estricta legalidad: “…no puede establecerse
como principio esencial de la desviación de poder el que siempre y directamente haya que
analizar los motivos subjetivos y personales del agente para llegar a la intimidad del acto, tal
como lo establece la doctrina de la moralidad: tal análisis, cuando se realiza, no es sino con el
carácter instrumental de poder determinar en razón del mismo la tipicidad del acto”7.
decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los
hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de
fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.
Op. Cit, p. 183.
MARTÍN-RETORTILLO, Santiago, “La desviación de poder en el Derecho español”, R.A.P., 22 1957, p. 148150.
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Esta misma tesis es sostenida por GARCÍA de ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ en
su Curso de Derecho Administrativo: “… el vicio de desviación de poder es un vicio de estricta
legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que
señala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurídicos estrictos y no
mediante reglas morales … Lo que está en juego, por tanto, es la legalidad administrativa y no
la moralidad del funcionario o de la propia Administración”8.
En términos aún más contundentes, J. SANTAMARÍA, comentando el restringido uso de la
institución en la jurisprudencia de su país, ha dicho: “. . . si se piensa que anular un acto
administrativo por desviación de poder equivale poco menos que a llamar inmoral o
sinvergüenza a la autoridad que lo dictó, - lo cual no es en absoluto cierto- no es extraño que
los Tribunales contenciosos que así razonan se hayan mostrado reticentes a acoger este vicio
en sus pronunciamientos”9.
En suma, siendo la desviación de poder un vicio del acto administrativo de naturaleza
estrictamente jurídica que se configura por el uso de una potestad legal con un fin distinto al
que la ley le determina, bien puede ese fin ser incluso bien intencionado: de todos modos se
viciará el acto y ello acarreará su anulación. Por eso presumir siempre detrás del desvío de
poder la intención dolosa es totalmente equivocado, y por ello semejante presunción carece
completamente de asidero fáctico y jurídico.
Un célebre fallo del Consejo de Estado francés, que permitió precisamente concretar el
concepto del desvío de poder como medio de anulación de los actos administrativos ilustra de
manera muy clara estas afirmaciones: la ley de 2 de agosto de 1.872 había decidido la
nacionalización de las fábricas de cerillas para convertirlas en un monopolio estatal con el fin
de financiar los gastos militares, previo el pago de indemnización a los industriales.
GARCÍA de ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Administrativo
9 J. SANTAMARÍA, “Renovación dogmática en torno a la desviación de poder como instrumento de control”
R.E.D.A., 2 1974, p.
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Preocupado por reducir el monto de las indemnizaciones, el Ministro de finanzas hizo que las
autoridades departamentales dispusieran el cierre de algunas fábricas con el argumento cierto
de que su funcionamiento no satisfacía las normas legales sobre establecimientos peligrosos,
incómodos o insalubres.
El Consejo de Estado anulará los decretos de las autoridades departamentales (prefectos)
porque habían utilizado los poderes de policía “ con un objeto distinto en razón del cual, éstos
les habían sido conferidos” (CE, 26 de noviembre de 1.875, Fallos Pariset y LaumonnierCarriol, )
Es claro que la motivación del Ministro, en tanto que representante del Estado era el beneficio
financiero del mismo, y en ese sentido, aunque no hay duda de que el fin podía ser de interés
general, los actos administrativos debían declararse nulos por desviación de poder. Pero
nunca interpretó la doctrina que la actuación personal del Ministro, además de
administrativamente desacertada, pudiera considerarse también dolosa.
No fue esta la manera de razonar de la Corte Constitucional al examinar la conformidad de la
Ley 678 de2.001 con la Carta Fundamental. Dijo en ese entonces la Corte:
“ … con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el
ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la
correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la
presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de
desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se
garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que
debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta
circunstancia se vulnera el debido proceso.
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Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que
luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones
contemplado en las normas impugnadas al reconocer que "el legislador debe facilitar el
debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar
causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que
en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la
presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una
herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante
demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con
dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho
que se alega no se configuró.
Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las
presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy
difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal
que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de
reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos
trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad
de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la
función pública.”10
Parece entonces que lo que realmente se buscó al integrar las presunciones legales de culpa
grave y dolo en la Ley 678 de 2001, fue facilitar la labor de las entidades estatales en el
ejercicio probatorio en al momento de interponer la referida Acción.
Detrás de esta manera de razonar hay una confusión que se aposentó en el derecho
administrativo colombiano y que ha venido siendo repetida por el legislador. Ella viene de una
10
Corte Constitucional, Sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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etapa primitiva de esta disciplina jurídica y ha sido abandonada hace tiempo por la doctrina
contemporánea. Infortunadamente, con su tratamiento del tema, el nuevo CPACA (ley 1437
de 2.011), no contribuyó a actualizar la concepción de la Desviación de Poder.
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