El ensanchamiento de la transparencia fiscal internacional en

Febrero 2015
Nota Técnica
El ensanchamiento de la transparencia fiscal
internacional en la nueva Ley del Impuesto sobre
Sociedades
Laura Ezquerra
Socia Tributación Internacional EY
Iñigo Alonso Salcedo
Director Tributación de Empresas EY
José Manuel Calderón
Consejero Académico EY
Introducción
La nueva Ley de Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de
noviembre), entre otras muchas novedades, introduce modificaciones muy
relevantes en el régimen de transparencia fiscal internacional (TFI) que
resultarán de aplicación en los periodos impositivos que se inicien a partir de 1
de enero de 2015.
Podría decirse que la reforma “resucita” un régimen “durmiente” y de escaso
alcance reactivándolo por la vía de ampliar el “radar de la imputación por TFI”.
Tal ampliación del ámbito aplicativo de TFI, tal y como tratamos de exponer en
esta nota, pasa en gran medida por lo siguiente:
►
►
Un nuevo régimen agravado de TFI para entidades sin sustancia económica
que captura rentas activas; y
Un régimen ordinario de TFI para entidades no residentes con sustancia
que expande su ámbito operativo, en relación con lo previsto hasta la
fecha en el art.107 del TRLIS; la ampliación del ámbito objetivo de la
imputación fiscal se lleva a cabo por una doble vía, a saber, por un lado, la
nueva normativa recorta algunos supuestos donde el TRLIS excluía la
imputación de la renta, y por otro lado, se establecen nuevos supuestos de
imputación fiscal, como las rentas derivadas de operaciones de
capitalización y seguro, de propiedad industrial e intelectual y de la
asistencia técnica cuando no se obtienen en el marco del desarrollo de una
actividad económica.
A través de esta nota tan solo se pretende llamar la
atención sobre los principales cambios introducidos por
la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del IS en el
régimen especial de TFI, y cómo tales cambios poseen
materialidad y alcance suficiente como para requerir la
revisión de un cierto número de estructuras
internacionales, generando importantes costes de
cumplimiento dada la complejidad de los cálculos a
efectuar. A este respecto también debe destacarse el
potencial impacto de la nueva regulación de TFI sobre
la aplicación del régimen de exención de rentas
derivadas de la transmisión de valores representativos
de la participación en fondos propios de entidades i.
I. Principios orientadores del nuevo
régimen de TFI
La Exposición de Motivos se refiere a las razones que
motivan la modificación de este régimen:
En primer lugar, el objetivo de “Lucha contra el Fraude
y la Evasión Fiscal” a nivel internacional requiere tener
en cuenta los trabajos elaborados por la OCDE en su
Plan de Acción (BEPS) contra la erosión de bases
imponibles y el traslado de beneficios. En este
contexto, se afirma que la reforma anticipa medidas
encaminadas a lograr este objetivo, como es el caso del
tratamiento de los híbridos, o las modificaciones
realizadas en materia de transparencia fiscal
internacional o de operaciones vinculadas. Cabe
puntualizar, no obstante, que la OCDE en el marco del
Proyecto BEPS/Plan de Acción BEPS todavía no ha
recomendado medida alguna en relación con el
ensanchamiento o ampliación del alcance de la
regulación nacional sobre transparencia fiscal
internacional dado que se ha previsto que tales
recomendaciones se adoptarán en septiembre 2015
(Acción 3 Plan de Acción BEPS). El legislador nacional
en este sentido estaría anticipando de forma limitada
un movimiento más amplio y con mayor alcance que
puede derivar de la futura medida coordinada que se
está elaborando en el marco del Plan BEPS.
Conviene insistir en la idea de que el “limitado”
ensanchamiento del régimen de TFI que ha realizado
por el legislador español anticipa de forma tímida y
preliminar un movimiento más amplio impulsado por el
Proyecto OCDE/G20 BEPS que pretende reformular los
regímenes de TFI a nivel mundial articulando una
suerte de “estándar mínimo” que opere como
“backstop to base erosion”; tal nuevo modelo
estandarizado de TFI podría, por tanto, llegar a poseer
un papel dominante en el contexto BEPS para evitar el
fenómeno de erosión de bases imponibles por la vía
indirecta de reducir las posibilidades de uso de
“entidades intermedias” situadas en jurisdicciones de
baja tributación y controladas desde países que o bien
no han establecido una normativa de TFI o bien tal
régimen se ha articulado de forma intencionadamente
laxaii. Estas tendencias internacionales combinadas con
los movimientos de desplazamiento o migración de
estructuras desde jurisdicciones de baja tributación no
europeas a jurisdicciones europeas iii podría contribuir a
un endurecimiento de los requisitos materiales que se
vienen exigiendo para considerar que una “sociedad
extranjera controlada” localizada en una jurisdicción de
baja tributación está protegida por el Derecho de la UE,
por no mencionar la aplicación de otros tests antiabuso
en cascada que se están articulando frente a las
denominadas “sociedades intermedias”.
II. Principales cambios introducidos
en el régimen de TFI por la nueva
LIS (art.100) en relación con la
regulación anterior (art.107
TRLIS)
Cambios en los presupuestos para la
aplicación del régimen de imputación de
rentas positivas extranjeras
El requisito consistente en la participación igual o
superior al 50 % en el capital, los fondos propios, los
resultados o los derechos de voto de la entidad no
residente en territorio español en la fecha de cierre del
ejercicio social permanece inalterado. No obstante, tal
condicionante se cumple como acontece en la
normativa vigente a través de una participación del
sujeto pasivo o conjuntamente con personas o
entidades vinculadas, de suerte que la LIS ha
modificado el umbral de participación en el capital
social de una entidad que determina la vinculación, de
manera que ahora (art.18 LIS) tal umbral de
participación socio-sociedad se establece en un 25 %
del capital social o los fondos propios. A su vez, resulta
reseñable cómo el nuevo apartado 1.a) del art.100 LIS
omite la referencia que recogía el art.107.1.a) TRLIS
en relación con la fórmula de cómputo de la
participación que tengan las entidades vinculadas no
residentes en territorio español.
2
El requisito referido al nivel de tributación (inferior al
75% del que hubiera correspondido de acuerdo con la
normativa del IS español) no resulta alterado.
Asimismo, como indicamos más abajo, el nuevo
régimen de TFI amplía su ámbito objetivo de aplicación
y en tal sentido el requisito relativo al nivel de
tributación debe verificarse en relación con una nueva
serie de supuestos y rentas extranjeras.
Las presunciones (iuris tantum) recogidas en el
apartado 12 del antiguo articulo 107 TRLIS respecto
del caso donde la entidad participada reside en un país
o territorio calificado como “paraíso fiscal” se incluyen
en el apartado 14 del art.100 de la nueva LIS, aunque
incorporando dos novedades. Por un lado, la
presunción opera igualmente en relación con países de
nula tributación. Por otro, la nueva regulación omite la
inaplicación de las referidas presunciones que contenía
la anterior regulación del TRLIS allí donde la entidad
participada consolidara sus cuentas, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, con
alguna o algunas de las entidades obligadas a su
inclusión. Debe tenerse igualmente en cuenta que la
reforma tributaria de 2014 trae consigo un concepto
más dinámico de “paraíso fiscal”iv, frente al modelo de
lista negra estática, lo cual puede requerir un mayor
análisis y seguimiento de las jurisdicciones de
localización de las distintas sociedades que forman
parte de la cadena.
La nueva LIS establece que la imputación de rentas por
TFI que corresponde realizar a las entidades residentes
en territorio español aplica tanto en relación con
participaciones directas en la entidad no residente
como en casos donde concurre una participación
indirecta a través de otra u otras entidades no
residentes, aunque en este último caso el importe de la
renta positiva a imputar será el correspondiente a las
participación indirecta (art.100.7 LIS). Nótese que en
estos casos podrían producirse supuestos de doble
imposición por solapamiento de dos regímenes de TFI
por parte de diferentes países, problema de difícil
solución considerando cómo los mecanismos
internacionales de resolución de controversias fiscales
no están pensados para estos casos.
Cambios en el ámbito de aplicación del
nuevo régimen de TFI
La regulación de TFI incluida en la nueva LIS articula
un régimen dual, dependiendo de si la entidad
extranjera está o no dotada de “sustancia
económica”.
Nuevo régimen de TFI para entidades extranjeras
carentes de sustancia económica:
►
Los contribuyentes deben imputar la renta
positiva obtenida por la entidad no residente en
territorio español (entity approach), la cual debe
determinarse con arreglo a las disposiciones de la
LIS reguladoras de la base imponible. El apartado
2 utiliza la expresión renta total para referirse a la
renta de la entidad no residente, por oposición a la
renta de cada actividad propia de la imputación
prevista en la apartado 3. En todo caso sólo
procede la imputación de renta positiva.
►
Tal imputación procede cuando la entidad
extranjera “no disponga de la correspondiente
organización de medios materiales y personales
para su realización, incluso si las operaciones
tienen carácter recurrente”. El análisis de
“sustancia económica” es eminentemente fáctico
y casuístico, dependiendo del tipo de actividad, sin
que sea admisible la completa sub-contratación de
los medios humanos y materiales, salvo que se
trate de “sustancia de grupo” (vid infra). En
relación con sociedades holdings la ley ha
establecido una suerte de régimen específico en el
apartado 4 del art.100 LIS, al que nos referimos
más abajo.
►
Puerto Seguro relativo a las actividades del Grupo:
el nuevo supuesto de aplicación del régimen de TFI
referido a entidades extranjeras sin sustancia, no
resultará de aplicación cuando el contribuyente
acredite que las referidas operaciones cubiertas
“se realizan con los medios materiales y
personales existentes en una entidad no residente
en territorio español perteneciente al mismo
grupo, en el sentido del artículo 42 del Código de
Comercio, con independencia de su residencia y de
la obligación de formular cuentas anuales
consolidadas, o bien que su constitución y
operativa responde a motivos económicos
válidos”. Es decir, el régimen no aplica si una
entidad extranjera que forma parte del grupo
3
mercantil aporta los medios humanos y materiales
para la realización de las referidas actividades
(requisito de sustancia a nivel de grupo
extranjero), o cuando el contribuyente acreditara
que la constitución y operativa de la entidad
extranjera (sin sustancia) responde a “motivos
económicos válidos”. Nótese, a su vez, que a los
efectos del nuevo régimen de TFI (apartado 15 del
art.100 de la LIS), se entenderá que el grupo de
sociedades a que se refiere el artículo 42 del
Código de Comercio incluye las entidades
multigrupo y asociadas en los términos de la
legislación mercantil. Esta sub-regla, ciertamente,
mitiga en gran medida el impacto del nuevo
régimen de TFI para entidades controladas
extranjeras sin sustancia, pero no puede perderse
de vista, por un lado, que le corresponde al
contribuyente la prueba de que la sustancia de
grupo es funcionalmente relevante respecto de la
entidad controlada extranjera carente de
sustancia, y, por otro, que tal falta de sustancia en
sede de la referida entidad extranjera posee
implicaciones fiscales por ejemplo a efectos de la
atribución de la renta, el transfer pricing o la
aplicación de los CDI.
►
El régimen de TFI en caso de entidades sin
sustancia posee aplicación prevalente respecto del
régimen de TFI previsto en el apartado 3. Allí
donde no aplica en régimen de TFI para entidades
sin sustancia (bien porque media sustancia o
porque opera el referido puerto seguro) aún
podría operar el régimen ordinario de TFI previsto
en el apartado 3 del art.100 de la LIS.
El régimen de TFI para entidades con sustancia
económica (apartado 3 del art.100 de la nueva LIS):
►
La legislación española opta en este caso por el
denominado transactional approach que, a
diferencia del entity approach, supone que la
imputación derivada del régimen de TFI opera
únicamente respecto de la renta positiva que
provenga de una serie de “fuentes” que en unos
casos hacen referencia “activos” y en otras a
“actividades”, lo cual requiere, por tanto, un
cuidadoso análisis casuístico a efectos
calificatorios. Las “fuentes” que determinan la
imputación de la renta derivada de las mismas
incluyen, entre otras, las recogidas en el anterior
régimen de TFI (art.107.2 TRLIS) aunque con
algunos matices relevantes que pasamos a
destacar:
►
Titularidad de bienes inmuebles rústicos o
urbanos o de derechos reales que recaigan
sobre éstos: no hay imputación cuando los
inmuebles están afectos a una actividad
económica o están cedidos en uso a entidades
no residentes pertenecientes al mismo grupo
de sociedades de la titular en el sentido del
art.42 del Código de comercio, con
independencia de su residencia y de la
obligación de formular cuentas anuales
consolidadas, e igualmente estuvieren afectos
a una actividad económica. Nada se dice
sobre la ubicación de los inmuebles (pudiendo
estar localizados en territorio español) ni
respecto del concepto de inmueble (afecto),
que entendemos debe determinarse con
arreglo a la legislación española.
►
Actividades crediticias, financieras,
aseguradoras y de prestación de servicios
(incluyendo las realizadas por entidades de
emisión de bonos, cautivas de seguros,
centros de I+D, etc) realizadas, directa o
indirectamente, con personas o entidades
residentes en territorio español y vinculadas
en el sentido del artículo 18 de la LIS, en
cuanto determinen gastos fiscalmente
deducibles en dichas entidades residentes. La
nueva regulación es continuista y en tal
sentido los cambios introducidos poseen un
limitado impacto a efectos de ensanchar el
ámbito objetivo de este supuesto de
imputación:
Se elimina la exclusión que recogía el TRLIS
(art.107.2.c) en relación con “los servicios
directamente relacionados con actividades de
exportación”. Estos servicios se refieren
fundamentalmente al transporte, comisión
(mediación) y publicidad para la exportación,
de manera que allí donde sean prestados por
una entidad no residente vinculada a una
entidad residente española caen en el ámbito
de la letra g) del art. 100.3 de la LIS.
Se incluye el supuesto de no imputación que
recogía el art.107.2.c) del TRLIS en relación
con los casos donde más del 50 por 100 de
los ingresos derivados de las actividades
4
crediticias, financieras, aseguradoras o de
prestación de servicios, incluyendo los
directamente relacionados con actividades de
exportación, realizadas por la entidad no
residente proceden de operaciones
efectuadas con personas o entidades no
vinculadas. La nueva LIS sigue excluyendo de
su ámbito de aplicación (por omisión) a las
rentas positivas derivadas de actividades de
comercio al por mayor (trading), en línea con
la regulación precedente. Cabe, no obstante,
realizar algunas consideraciones adicionales
al respecto. Así, por un lado, entendemos que
resulta meridiano que tal posición sólo es
predicable en relación con entidades de
trading que posean sustancia económica,
dado que de otro modo podría resultar
aplicable el nuevo supuesto de imputación del
apartado 2 del art.100 de la LIS. Por otro
lado, las entidades de trading deben llevar a
cabo genuinas operaciones de buy & sell de
mercancías, toda vez que de otra forma
podría llegar a considerarse que las rentas
obtenidas derivan de prestaciones de
servicios incluidas en el ámbito de aplicación
de la letra g ) del art.100.3 de la LIS
Asimismo, pensamos, en coherencia con lo
anterior, que lo dispuesto en las letras d) y e)
del art.100.3 LIS en relación con el
arrendamiento pasivo y la transmisión de
bienes muebles (negocios y minas) en los
términos establecidos en el art.25.4 de la Ley
35/2006, no se refiere ni comprende los
casos donde una entidad extranjera
controlada realiza (con entidades vinculadas o
no vinculadas no residentes en territorio
español), en el marco de una actividad
económica, operaciones de arrendamiento y
transmisión de bienes muebles, contando con
los correspondientes medios humanos y
materiales al efecto.
Se modifica (y clarifica) ligeramente la
previsión que contenía el TRLIS (art.107.2.b
in fine) estableciéndose ahora que la renta
positiva derivada de la cesión a terceros de
capitales propios se entenderá que procede
de la realización de actividades crediticias y
financieras (letra g art.100.3 de la nueva
LIS), cuando el cedente y el cesionario
pertenezcan a un grupo de sociedades en el
sentido del art.42 del Código de Comercio,
con independencia de la residencia y de la
obligación de formular cuentas anuales
consolidadas, y los ingresos del cesionario
procedan, al menos en el 85%, del ejercicio de
actividades económicas, lo cual limita el
impacto del régimen de TFI sobre este tipo de
actividades realizadas por el sector financiero
considerando la regla de exclusión de la
imputación prevista en la referida letra g) in
fine.
►
Rentas derivadas de la participación en fondos
propios de cualquier entidad y cesión a terceros de
capitales propios:
►
Regla tradicional de no imputación de rentas
derivadas de una serie activos financieros:
tanto el TRLIS como la nueva LIS incluyen
simétricamente y sin cambios una serie de
supuestos donde tal imputación no resulta
procedente en relación con una serie de
activos financieros (sub-apartados 1º a 4º del
apartado 2.b) art.107 TRLIS, y sub-apartados
1º a 4º apartado 3.b) art.100 LIS).
►
Regla especial referida a determinadas rentas
obtenidas por “entidades holding”:
Regulación precedente: el TRLIS establecía
una cláusula que excluía la imputación de
determinadas rentas (inmobiliarias,
participación en fondos propios y cesión a
terceros de capitales, y renta derivada de
transmisiones de tales activos) cuando eran
obtenidas por una entidad no residente
(holding) derivada de entidades en las que
participaba en más del 5% cuando se cumplían
dos requisitos: a) que la entidad no residente
dirigiera y gestionara las participaciones,
mediante la correspondiente organización de
medios materiales y personales; y b) que los
ingresos de las entidades de las que se
obtuvieran las rentas procedieran, al menos
en el 85%, del ejercicio de actividades
empresariales. A estos efectos, el TRLIS
establecía que se entendían procedentes del
ejercicio de actividades empresariales las
rentas previstas en los párrafos a, b y d del
apartado 2 del art.107 TRLIS que tenían su
origen en entidades que obtuvieran rentas
5
empresariales (al menos 85% en cada
ejercicio) y estuvieran participadas en más del
5% por la entidad no residente.
Regulación prevista en la nueva LIS: la ley
27/2014 ha reconfigurado la redacción de
esta cláusula limitando su alcance (art.100.4
LIS). Por un lado, la LIS ha restringido el
ámbito de aplicación de esta regla especial de
no imputación al no mencionar la fuente de
renta de la letra a) del artículo 100.3 referida
a los rendimientos derivados de la titularidad
de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de
derechos reales que recaigan sobre los
mismos, siempre que no estén afectos a una
actividad económica. Por otro lado, la
cláusula que establece una excepción a la
imputación de las rentas previstas en las
letras b) y e) del art.100.3 LIS (participación
en fondos de entidades y cesión a terceros de
capitales propios, y transmisión de los bienes
y derechos de las letras a, b, c y d del referido
precepto) queda reconfigurada de tal manera
que ahora no se imputarán tales rentas en el
supuesto de valores derivados de la
participación en el capital o en los fondos
propios de entidades que otorguen, al menos,
el 5 por ciento del capital en una entidad y
que se posean durante un plazo mínimo de 1
año, con la finalidad de dirigir y gestionar la
participación, siempre que disponga de la
correspondiente organización de medios
materiales y personales, y la entidad
participada no cumpla los requisitos
establecidos en el apartado 2 del art.5 de la
LIS (entidad patrimonial)v. De esta forma, la
nueva LIS utiliza un test (objetivo) de activos
(afectos/no afectos) en sede de las entidades
participadas, que posiblemente conlleve
mayores costes de cumplimiento al requerir
un análisis de la renta y los activos de la
cadena de sociedades participadas.
Nuevas categorías de renta objeto de imputación con
arreglo al nuevo régimen de TFI para entidades con
sustancia económica (art.100.3 LIS):
►
Operaciones de capitalización y seguro, que
tengan como beneficiaria a la propia entidad: la
oscura y parca redacción de la letra c) del
apartado 3 del art.100 LIS parece ir más allá de la
regulación establecida en el TRLIS (art.107.3.c)
que protege la base imponible española frente a
esta tipología de “eroding payments” en un
contexto intragrupo (entidades vinculadas), para
capturar rentas pasivas o movibles integrando de
esta forma la renta derivada de operaciones de
capitalización y de seguro que tengan como
beneficiaria a la propia entidad controlada
extranjera, y con independencia de que tales
operaciones se realicen con entidades vinculadas
residentes en España; más allá de este elemento
diferencial, el solapamiento de este nuevo
supuesto de imputación de rentas con el recogido
en la letra g) del art.100.3 LIS –que aplica
respecto a pagos intragrupo de primas a
aseguradoras cautivas-- podría explicarse a partir
de una diferente tipología de operaciones
cubiertas por uno y otro, dado que la letra c)
parece atender a la renta que la entidad extranjera
obtiene como beneficiaria de una operación de
seguro o capitalización (con independencia de que
la asegurada sea o no vinculada), en tanto que la
letra g) parece referirse principalmente a las
primas obtenidas por una aseguradora por
operaciones realizadas directa o indirectamente
con entidades vinculadas residentes en territorio
español.
►
Instrumentos financieros derivados, excepto los
designados para cubrir un riesgo específicamente
identificado derivado de la realización de
actividades económicas. Esta salvedad limita en
buena medida el alcance de este nuevo supuesto
de imputación de renta pasiva, aunque habrá que
establecer la adecuada vinculación entre los
riesgos cubiertos por los derivados y las
actividades económicas de que se trate.
►
Transmisión de determinados bienes y derechos
mencionados en letras a, b, c y d apartado 3º
art.100 de la LIS (titularidad/derechos reales
sobre bienes inmuebles no afectos; participación
en fondos propios de cualquier entidad;
determinados activos financieros y seguros;
propiedad industrial e intelectual, bienes muebles,
derechos de imagen y derechos de arrendamiento
o subarrendamiento de negocios o minas no
afectos o que no constituyan actividades
económicas). A este respecto, cabe destacar cómo
la anterior regulación sólo incluía como renta
imputable por TFI la transmisión de los bienes y
derechos referidos en las letras a y b del antiguo
6
art.107.2 TRLIS (bienes inmuebles y participación
en fondos propios de entidades y cesión a terceros
de capitales propios), en tanto que la nueva LIS
(art.100.3.e) vuelve a ensanchar el ámbito
objetivo de la imputación incluyendo además la
transmisión de bienes y derechos referidos en las
letras c) y d) del apartado 3 del art.100 (que
tienen por objeto: operaciones de capitalización y
seguro; propiedad industrial e intelectual, bienes
muebles, derechos de imagen y arrendamiento o
subarrendamiento de negocios o minas en los
términos del art.25.4 de la Ley 35/2006). No
obstante, la nueva LIS, en términos similares a lo
previsto en la regulación precedente (art.107.2.d
in fine TRLIS), excluye la aplicación de este
supuesto de imputación cuando se cumplen los
condicionantes del apartado 4º del art.100 LIS, en
los términos antes expuestos.
►
Propiedad Industrial e intelectual, asistencia
técnica, bienes muebles, derechos de imagen y
arrendamiento o subarrendamiento de negocios o
minas, en los términos establecidos en el apartado
4 del art.25 de la Ley 35/2006. Este nuevo
supuesto de imputación de rentas parece estar
pensado para atraer a la base imponible española
el resultado económico de activos situados y
explotados en el extranjero partiendo de una
presunción de deslocalización artificial de los
mismos por parte de los contribuyentes españoles.
Precisamente por ello los rendimientos
procedentes de la propiedad industrial que se
encuentre afecta a actividades económicas
realizadas por el contribuyente quedan al margen
de la imputación por TFI. Lo mismo acontece en
relación con los rendimientos procedentes de la
prestación de asistencia técnica, el arrendamiento
y sub-arrendamiento de bienes muebles, negocios
o minas o de la cesión del derecho a la explotación
de la imagen. De esta forma, allí donde tales
rentas deriven de actividades económicas
realizadas en el extranjero en principio no
resultaría aplicable el régimen de TFI. Ahora bien,
no puede perderse de vista que la nueva
regulación puede terminar capturando “rentas
activas” en la medida en que puede existir
controversia sobre el carácter activo de la
actividad desarrollada por la entidad no residente,
de suerte que las autoridades fiscales españolas
podrían cuestionar que la actividad desarrollada
no resulta suficiente para dotar de naturaleza
activa a la renta considerando que no concurre
una auténtica ordenación de medios de producción
y de recursos humanos que alcance el umbral
mínimo de la actividad requerida para la obtención
de la renta de que se trate. Es cierto que no puede
confundirse la cuestión de la sustancia o medios
suficientes para el desarrollo de la actividad
económica de que se trate con la cuestión del
allocation del beneficio en los términos que se
recoge en el informe OCDE/G20 BEPS, Guidance
on Transfer Pricing Aspects of Intangibles (Action
8: 2014 Deliverable), pero ambas cuestiones
están entrelazadas y no puede perderse de vista
cómo el origen y leitmotiv de la modificación de
TFI que pretende articular el legislador español
está inspirado en el proyecto BEPS en el cual se
enmarca precisamente el informe OCDE/G20
sobre Intangibles. En este sentido, cabe apuntar
cómo autoridades fiscales de algunos países están
realizando interpretaciones agresivas
“bepesianas” que conducen a calificar, total o
parcialmente, la renta como pasiva allí donde no
se justificara suficientemente que existe
alineamiento entre la misma y los activos,
funciones y riesgos asignados a la entidad
controlada extranjera. Esta categoría o fuente de
rentas susceptibles de imputación por TFI con
arreglo al art. 100.3.d) LIS ya figuraba en el
proyecto de ley que introdujo este régimen en
España (a través de la Ley 42/1994) pero se
eliminó a través de una enmienda en el Congreso a
efectos de clarificar que no se aplicaba a estos
“rendimientos del capital mobiliario” con el objeto
de proteger la expansión internacional de las
empresas españolas que pueden utilizar estas
estructuras disfrutando de un régimen fiscal
privilegiado contando con el diferimiento fiscal en
España. Ahora, el legislador, a través de la nueva
LIS, vuelve sobre sus pasos al eliminar este
supuesto de diferimiento fiscal que existía en
relación con estructuras a través de las cuales se
ceden determinados bienes y derechos a
entidades residentes o no residentes vinculadas o
no vinculadas, al no estar incluido entre las
fuentes de renta susceptibles de imputación por
TFI. Todo ello no hace sino evidenciar como las
estructuras intermedias de explotación de
intangibles y prestación de servicios intragrupo
están bajo el foco del control fiscal de las
7
diferentes administraciones a escala global, y más
allá de una mayor intensidad de la supervisión
fiscal cabe esperar nuevas medidas dirigidas a
prevenir la utilización artificiosa de las mismas.
Modificaciones en el catálogo de supuestos donde no
procede la imputación por TFI (régimen para
entidades con sustancia).
Como ya indicamos, la nueva LIS recoge, en términos
similares a la regulación precedente, una excepción
respecto del supuesto de imputación de renta derivada
de determinados bienes, derechos o activos cuando se
cumplen los condicionantes del apartado 4º del art.100
LIS, en los términos expuestos más arriba.
Otra evidencia del ensanchamiento o expansión del
régimen de TFI viene dado por considerar los cambios
introducidos en relación con la excepción cuantitativa
que recogía el apartado 3 del antiguo art.107 TRLIS;
como se sabe, tal precepto establecía una importante
excepción a la regla de imputación de TFI respecto de
las rentas previstas en las letras a, b y d del apartado 2
(rentas inmobiliarias, rentas derivadas de participación
en fondos propios de entidades y de cesión a terceros
de capitales propios en los términos del art.25.1 y 2 de
la Ley 35/2006, y ganancias patrimoniales de tales
bienes y derechos), cuando la suma de sus importes
fuera inferior al 15% de la renta total o al 4 % de los
ingresos totales de la entidad no residente. Tal límite
podría referirse a la renta o a los ingresos obtenidos
por el conjunto de entidades no residentes en territorio
español pertenecientes a un grupo de sociedades en el
sentido del art.42 del Código de Comercio. Pues bien,
la nueva LIS (art.100.5) ha limitado considerablemente
esta excepción a la regla de imputación por TFI, de
manera que:
►
No se imputarán las rentas previstas en el
apartado 3 (régimen de TFI para entidades con
sustancia) únicamente cuando la suma de sus
importes sea inferior al 15 % de la renta total
obtenida por la entidad no residente.
►
Asimismo, se suprime la posibilidad de efectuar tal
cálculo para el conjunto de las entidades no
residentes pertenecientes al grupo en el sentido
del artículo 42 del Código de Comercio. (cálculo
separado por cada entidad controlada extranjera).
La LIS, al igual que la regulación precedente, excluye
del ámbito de aplicación de esta excepción a las rentas
derivadas de actividades crediticias, financieras,
aseguradoras y de prestación de servicios realizadas,
directa o indirectamente, con personas o entidades
residentes en territorio español y vinculadas en el
sentido del art.18 LIS, en cuanto determinen gastos
fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes.
Nótese, no obstante, que los nuevos supuestos de
imputación recogidos en las letras c) (operaciones de
capitalización y seguro) y d) (propiedad industrial e
intelectual, asistencia técnica, bienes muebles,
derechos de imagen y arrendamiento o
subarrendamiento de negocios o minas) sí quedan
comprendidos en el ámbito objetivo de aplicación de la
excepción de manera que cuando no se superara el
referido umbral cuantitativo no son imputables en la
base imponible española. Por tanto, el estrechamiento
de la excepción cuantitativa que regulaba el TRLIS
(art.107.3) unido al ensanchamiento de las rentas
susceptibles imputación puede traer consigo que
fuentes de renta o de actividades que venían quedando
claramente fuera del ámbito de aplicación del régimen
de transparencia fiscal internacional queden ahora
sujetas al mismo.
La nueva LIS recoge sin cambios el supuesto de no
inclusión de rentas recogido en el apartado 4 del
vigente art.107 TRLIS, referido a los casos donde tales
rentas se correspondan con gastos fiscalmente no
deducibles de entidades residentes en territorio
español.
Cambios en relación con el denominado “puerto
seguro comunitario”
La regulación española viene empleando un criterio
singular a la hora de delimitar la configuración de la
“excepción comunitaria” a la aplicación del régimen
antiabuso de TFI a los efectos de que resulte
compatible con el Derecho de la UE en los términos
establecidos por el TJUEvi. Esta excepción se ha
construido, de forma restrictiva, por el legislador
español de manera que únicamente aplica allí donde
“el sujeto pasivo acredite que su constitución y
operativa responde a motivos económicos válidos y
que realiza actividades empresariales” (art.107.15
TRLIS). El art.100 de la nueva LIS, regula esta materia
en los mismos términos, aunque se incluye como
novedad (y a instancias de la CEOE) una clarificación
específica de la exclusión del ámbito de aplicación de la
TFI a las instituciones de inversión colectiva reguladas
en la Directiva 2009/65/CE (UCITS UE) que estén
constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro
de la UE. La normativa de TFI que contiene la ley del
8
IRPF ha sido objeto de una modificación a efectos de
articular una cláusula simétrica a la recogida en la
nueva LISvii, de manera que todo lo antedicho es
aplicable en este contexto, salvando ciertos matices viii.
La excepción comunitaria a la aplicación del régimen de
TFI, por tanto, asigna al contribuyente la carga de la
prueba de acreditar que: a) la constitución y operativa
de la entidad controlada extranjera responde a motivos
económicos válidosix, y b) que además realiza una
actividad económicax. La configuración nacional de la
“excepción comunitaria” a duras penas se ajusta a la
jurisprudencia Cadbury Schweppes, tanto en términos
de asignación de la carga de la prueba, como en lo
relativo a los dos condicionantes establecidos para su
aplicación. A este respecto, consideramos que la
exigencia al contribuyente de los “motivos económicos
válidos” para constituir y operar a través de una
entidad controlada extranjera no puede ir más allá de la
aportación (proporcionada) de pruebas sobre tal
establecimiento real y la realización de actividades
económicas en el Estado miembro de que se trate de
acuerdo con los criterios establecidos por el TJUE, allí
donde resultara de aplicación la libertad de
establecimiento, lo cual ocurrirá con frecuencia cuando
estamos ante estructuras societarias de grupos
multinacionalesxi. Lógicamente la entidad controlada
extranjera (comunitaria) debe tener sustancia y
materialidad en relación con su específico objeto y
actividad (regla de suficiencia y adecuación
proporcional de los medios humanos y materiales), de
manera que la ausencia o falta de prueba de todo
elemento objetivo que evidencie la realidad del
establecimiento y la actividad de la entidad podría
conducir a la calificación de montaje artificial no
cubierto por el Derecho de la UE.
Cabe apuntar cómo la reciente sentencia del TJUE, de
13 de noviembre de 2014, C-112/14, Comisión/Reino
Unido, podría requerir una re-evaluación de la cláusula
española de transparencia fiscal internacional –
fundamentalmente en sede de IRPF- a los efectos de
determinar su eventual aplicación a casos cubiertos por
la libre circulación de capitales, de manera que en tal
hipótesis no resultase aplicable este régimen cuando el
contribuyente residente español acreditara la “realidad
económica” de la participación en la entidad extranjera
en los términos indicados en esta sentencia por el
Tribunal de Justiciaxii. Nótese igualmente que el hecho
de que este pronunciamiento se fundamente en la libre
circulación de capitales regulada en el TFUE (art.63) y
en el Acuerdo EEE (art.40) puede hacer necesaria una
modificación de cierto alcance de la normativa
española a efectos de lograr su alineamiento con esta
jurisprudencia comunitaria respecto de residentes en
países miembros del EEE e incluso de países terceros.
Por último, como ya indicamos al principio, las actuales
tendencias de fiscalidad internacional y europea están
propiciando un cambio de paradigma y un análisis o
supervisión fiscal de las estructuras societarias
exigiendo mayores niveles de sustancia económica y
justificación de la contribución de valor de las mismas a
efectos de la correspondiente imputación de las
rentas, de manera que la mera interposición de una
entidad comunitaria en la cadena societaria no
garantiza una protección de la estructura de acuerdo
con el nuevo marco emergente de fiscalidad
internacional.
Cabe destacar, que la nueva LIS no incluye en el ámbito
de aplicación de TFI a los establecimientos
permanentes en territorio español de entidades no
residentes que tengan afectas participaciones en
entidades no residentes, ni tampoco incluye un “puerto
seguro” específico para entidades situadas en países
con los que España ha concluido un CDI con cláusula de
intercambio de información, tal y como se recoge en la
legislación de algunos países miembros de la OCDE.
III. Comentarios finales
En suma, la nueva ley del IS trae consigo una
importante reforma del régimen de transparencia fiscal
internacional que determina su ensanchamiento
operativo empleándose a tal efecto una doble fórmula,
a saber: la ampliación de las fuentes de renta objeto de
imputación fiscal, y la limitación de las “cláusulas de
escape”. Lógicamente, esta significativa ampliación del
ámbito operativo de la transparencia fiscal
internacional, unida a su imprecisa configuración, es
susceptible de impactar sobre un buen número de
estructuras internacionales y en tal sentido la nueva
normativa puede requerir la revisión de las mismas a
efectos de verificar la concurrencia de los
presupuestos de la imputación fiscal así como de cara a
determinar eventuales consecuencias en relación con
la aplicación de las medidas para eliminar la doble
imposición intersocietaria internacional o el transfer
pricing.
9
iii
i
El apartado 5 del art.21 de la Ley 27/2014, de 27
noviembre, de IS establece que no resultará de aplicación la
exención de la renta positiva obtenida en la transmisión de la
participación en una entidad que cumpla los requisitos
establecidos en el art.100 de esta ley para que, al menos el
15 % de sus rentas queden sometidas al régimen de TFI
regulado por el mismo. Cuando esta circunstancia se cumpla
solo en alguno o algunos de los periodos de tenencia de la
participación, no se aplicará la exención respecto de aquella
parte de las rentas a que proporcionalmente se corresponda
con tales periodos impositivos.
ii
En este sentido se han pronunciado R.Stack (Deputy
Assistant Secretary for International Tax Affairs US Treasury
Department, and US Delegate to the OECD CFA) y D.Rolfes
(US Treasury Department), indicando esta última que los
EE.UU. podrían impulsar la articulación de un estándar
mínimo de TFI a efectos de contrarrestar cierto tipo de
competencia fiscal (race-to-the bottom tax competition) que
han articulado algunos países creando regímenes para atraer
multinacionales, donde la ausencia de una robusta normativa
de TFI constituye una pieza relevante de tal modelo`;
también se ha indicado que el desarrollo en el marco BEPS de
un régimen estandarizado y más robusto de TFI permitiría
relajar la tensión sobre la reforma de la regulación de precios
de Transferencia en material de intangibles de manera que no
se llevara más lejos de lo que permite técnicamente el arm´s
length. Vid. PARKER, “Stack: New CFC Rules May be
Dominant in BEPS efforts for Developing Countries”, 23
Transfer Pricing Report 718, 2014, Bloomberg BNA; y
PARKER, “Profit Shifting: Rolfes: With BEPS, U.S. Pushing for
Minimum Standard for Controlled Foreign Corporations”,
Daily Tax Report, 192 DTR G-2, Bloomberg BNA,
10/03/2014; y CUTLER, “US., OECD Seek to Smash the Cash
Box with Coordinated Effort on Intangibles”, Daily Tax
Report, Bloomberg BNA 11/12/2014, 218 DTR G-4.
Asimismo, altos representantes de las autoridades fiscales
alemanas (M.Kreinbaum, Director de fiscalidad internacional)
han puesto de manifiesto que la reconfiguración de la
normativa de TFI en el contexto del proyecto BEPS a los
efectos de alinear la tributación de la renta con la “sustancia
generadora de valor”, puede realizarse de forma simétrica
para Estados miembros de la UE y países terceros utilizando
el “nexus substance based approach”, que considera si la
renta pasiva está relacionada con la actividad de la entidad
extranjera controlada o si se ha transferido artificialmente tal
renta a la entidad (vid.: BELL, K., “German Tax Official: BEPS
CFC Rules Should Target Artificially Diverted Income”, 23
BNA Bloomberg Transfer Pricing Report 829, 10/30/2014,
p.2).
RUF/WEICHENRIEDER, “CFC Legislation, Passive Assets
and the Impact of the ECJ´s Cadbury-Schweppes decision”,
WU International Taxation Research Paper, nº2014-02; y
HEBOUS/WEICHENRIEDER, “What Do we know about the Tax
Planning of German-Based Multinational Firms?, WU
International Taxation Research Paper Series, nº2014-15,
pp.10-11.
iv
Véase la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/2014,
de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006,
de 26 de noviembre, del IRPF, el texto refundido de la Ley del
IRNR, aprobado por el RD.Leg.5/2005, de 5 de marzo, y
otras normas tributarias, que da nueva redacción a la
Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006.
v
El apartado 4 del art.100 LIS establece una regla específica
para entidades que formen parte del mismo grupo de acuerdo
con el art.42 del Código de Comercio, con independencia de
la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales
consolidadas, de manera que los requisitos relativos al
porcentaje de participación y la existencia de una dirección y
gestión de la participación se determinarán teniendo en
cuenta a todas las que formen parte de tal grupo mercantil.
vi
El leading case lo constituye la sentencia del TJUE de 12 de
septiembre de 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04.
También resulta relevante el Auto del TJUE 23 de abril de
2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group
Litigation, C-201/05, que reiteró la jurisprudencia Cadbury
Schweppes. Puede citarse igualmente la sentencia del TJUE
de 13 de noviembre de 2014, Comisión/Reino Unido, C112/14, donde se aborda desde la perspectiva de la libre
circulación de capitales una regulación británica con finalidad
anti-elusión fiscal y de características comunes con una
cláusula de TFI. Vid. CALDERÓN, “Revisitando la
transparencia fiscal internacional al hilo de la sentencia del
Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio en el
caso Olsen”, Quincena Fiscal, 1-2, 2015.
vii
Véase el artículo primero.cincuenta y ocho de la Ley
26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley
35/2006, de 26 de noviembre, del IRPF, el texto refundido
de la Ley del IRNR, aprobado por el RD.Leg.5/2005, de 5 de
marzo, y otras normas tributarias.
viii
En particular, el concepto de “entidad patrimonial” que
aplica la ley del IRPF a los efectos de la aplicación de la
excepción a la imputación por TFI que ordena el apartado 4
del art.93, viene dado por el art.4.Ocho.Dos.a) de la Ley
19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio,
concepto que no coincide totalmente con el establecido en el
art.5.2 de la nueva LIS.
10
Nótese que el criterio de los motivos, a diferencia del
relativo a la realización de actividades económicas, no es
aplicación directa de la jurisprudencia del TJUE en materia de
TFI, ni deriva de la propia recomendación del ECOFIN sobre
coordinación de cláusulas antiabuso de 8 de junio de 2010
(ECOFIN 10689/10, Presse 162. Llama la atención
igualmente que la nueva LIS utilice igualmente el test de los
motivos como criterio que excluye la aplicación del régimen
de TFI para las entidades sin sustancia, cuando su
constitución y operativa responda a motivos económicos
válidos (apartado 2 in fine del art.100 de la nueva Ley del
Impuesto sobre Sociedades).
ix
El art.5 de la nueva LIS recoge un concepto de actividad
económica (y de entidad patrimonial), que a nuestro juicio es
de dudosa aplicación en este contexto, ya que el test de
actividad económica para determinar la implantación real a
los efectos de la libertad de establecimiento requiere de una
interpretación comunitaria en el sentido que hemos
expuesto, y que comprende la realización en otro Estado
miembro de actividades económicas genuinas (activas y
pasivas) a través de un establecimiento o asentamiento real a
través del cual se lleven a cabo las referidas actividades. La
misma posición cabría defender allí donde resultara de
aplicación la libre circulación de capitales.
x
xi En parecidos términos se posicionó el Consejo sobre
legislación sueco en relación con la regulación nacional que
delimitaba el puerto seguro comunitario que excluía la
aplicación de la normativa de TFI cuando se fundamentara
que el establecimiento real en el otro Estado respondía a
“motivos económicos o razones empresariales”. Vid:
BARENFELD, “Sweden´s New CFC Regime after Cadbury
Schweppes”, op. cit. pp.296-297.
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El TJUE consideró que la regulación británica no superaba
el test de proporcionalidad en la medida en que sólo excluía la
imputación fiscal de la ganancia de patrimonio en relación
con transmisiones de activos utilizados exclusivamente para
la realización de actividades comerciales de la entidad
extranjera, toda vez que tal normativa no permitía al
contribuyente probar la realidad económica de su
participación en la entidad extranjera.
xii
11