Febrero_2013_CONCURS..

AUTOR DEL ARTÍCULO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL:
David Josué Altaraz Marin: Abogado Penalista por la Universidad
de San Martin de Porres. Miembro del Estudio Sousa & Nakazaki
Abogados.
TITULO DEL ARTÍCULO: LAS REGLAS DEL CONCURSO APARENTE DE
LEYES PERMITEN ESTABLECER LA IMPOSIBILIDAD JURIDICA QUE EL
MISMO HECHO SEA SIMULTÁNEAMENTE TIPIFICADO COMO FALSEDAD
IDEOLOGICA Y FALSEDAD GENÉRICA.
I.- EL CONCURSO APARENTE DE LEYES.
El concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situaciones en las
que para la tipificación de un hecho concurren aparentemente dos o más tipos
penales, sin embargo una regla extraída del sistema jurídico permite determinar
que el hecho se encuadre en uno de los supuestos típicos en concurso aparente. 1
2
.
1
Günther Jakobs, Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teoría de la Imputación, Página
1048, Marcial Pons, Madrid, España, 1997.
2
Johannes Wessels, Derecho Penal Parte General, Página 236, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1980.
El Código Penal de 1991 no presenta un sistema de regulación expresa del
concurso aparente de leyes como si lo tenía el Código Penal de 1924.
3
En el caso del Código Penal vigente el empleo de la dogmática jurídica
permite encontrar el concurso aparente de leyes dentro del tema de la
interpretación de la ley penal, o como consecuencia de la aplicación de los límites
formales de la función punitiva del Estado, principio de legalidad y principio ne bis
in idem.
El examen dogmático jurídico fija como reglas principales para la elección
de cuál de los supuestos típicos es el aplicable en caso del también llamado
concurso impropio 4 :
Principio de la especialidad.
REGLAS DEL CONCURSO
APARENTE DE LEYES
Principio de la subsidiaridad.
Principio de la consunción.
Principio de alternatividad.
El artículo 106 del Código Penal derogado al tratar expresamente una de las reglas del
concurso aparente de leyes, permitían que mediante su examen dogmático jurídico se fijen el resto
de reglas.
4
El maestro Jakobs al tratar el tema de las reglas de solución del concurso aparente de leyes, las
reduce a una sola, el principio de especialidad, al que reconoce diversas formas o criterios para
establecer la especialidad.
3
Es necesario advertir que el concurso aparente de leyes no se soluciona en
principio recurriendo al criterio de la pena más grave, es decir, al principio de
alternatividad, ya que este solamente opera si no son aplicables los principios de
especialidad, subsidiaridad o consunción.
En ese sentido, y a modo de ejemplo: Si a “X” se le imputa un hecho que ha
sido tipificado a la vez como falsedad ideológica y falsedad genérica por lo
siguiente:
“(…) el haber inducido a error a un Notario Público,
alterando la verdad respecto a que su posesión en el bien
inmueble es de forma continua, pacífica y publica como
propietario por más de 10 años; declaración falsa que fue
insertada en el acta de declaración de prescripción
adquisitiva de dominio que expidió dicho notario a favor
del imputado, y cuya escritura pública resultaría contraria
a la Ley (…)”.
Tal tipificación es incorrecta pues la concurrencia de los tipos penales de
los artículos 428° (Falsedad ideológica) y 438° (Falsedad genérica) del Código
Penal, para el encuadramiento del mismo hecho constituye un concurso aparente
de leyes, por lo que la aparente “competencia” de tipos penales para la tipificación
del mismo hecho se soluciona en este caso aplicando la regla de la
subsidiaridad.
II.- LA REGLA DE LA SUBSIDIARIDAD COMO SOLUCION AL CONCURSO
APARENTE DE LEYES.
Para explicar en qué consiste el principio de subsidiaridad, recurramos a
la opinión del autor alemán Johannes WESSELS, quien afirma que subsidiaridad
significa que una disposición penal sólo es aplicable en forma secundaria, o sea,
únicamente en el caso que no intervenga otra.
5
La regla de la subsidiaridad se aplica cuando en concurso aparente se
encuentran un supuesto típico principal y un supuesto típico subsidiario,
siendo la solución a la “aparente competencia” el encuadramiento del hecho, en el
presente ejemplo, en el tipo penal principal de falsedad ideológica, ya que
solamente podría subsumirse en el tipo penal subsidiario de falsedad genérica a
falta del tipo principal.
El autor Luis BRAMONT ARIAS sobre este tema refiere:
Johannes WESSELS, Derecho Penal, Parte General, Página 237, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, Argentina 1980.
5
“Hay subsidiaridad expresa cuando la ley dispone que la
aplicación de una figura está supeditada a que no sea
aplicable otra figura<más grave>” 6
La fórmula típica del artículo 438° del Código Penal permite captar la
subsidiaridad expresa del tipo penal de falsedad genérica:
“El que de cualquier otro modo que no esté especificado
en los capítulos precedentes...”.
III.- LA COMPOSICION TIPICA DEL DELITO DE FALSEDAD GENERICA.
La estructura típica del delito de falsedad genérica conforme al artículo 438
del Código Penal es la siguiente:
I.- BIEN JURÍDICO
La Fe pública más otro que debe resultar vulnerado por la falsedad.
II.- PARTE OBJETIVA
6
Luis BRAMONT ARIAS, La Ley Penal, Página 134, Imprenta del Servicio de Prensa y
Publicaciones Técnicas de la Policía, Lima, Perú, 1950.
1) Sujetos.Sujeto activo, puede ser cualquier persona imputable.
Sujeto pasivo, es la Sociedad.
2) Acción.Hay tres formas de acción típica de falsedad genérica:
a.- Falsedad mediante simulación;
b.- Falsedad mediante suposición; y
c.- Falsedad mediante alteración de la verdad.
3) Medios.Los medios que se pueden emplear para la falsedad genérica son los
siguientes:
a.- Palabras.
b.- Hechos.
c.- Usurpación de nombre, calidad, o empleo que no
corresponde.
ch.- Suponiendo viva a una persona muerte o inexistente.
d.- Suponiendo muerta a una persona viva o inexistente.
III.- PARTE SUBJETIVA
1) Dolo.Conocimiento y voluntad de la acción de falsedad y del perjuicio que
ocasiona.
IV.- ELEMENTO NORMATIVO.La verificación que la acción de falsedad no encuadre en ninguno de los
tipos penales principales de falsedad.
El “elemento normativo” del tipo penal de falsedad genérica se constituye
en la verificación que la acción de falsedad no encuadre en ninguno de los tipos
penales principales de falsedad. Es decir si la acción típica se encuadra en alguna
otra modalidad delictiva de falsedad (Ej. Falsedad ideológica), el tipo penal de
falsedad genérica al ser residual, se excluye por ser subsidiaria.
El autor nacional y catedrático en derecho penal Luis Alberto BRAMONT –
ARIAS TORRES y la autora española María del Carmen GARCIA CANTIZANO
refieren respecto al tipo penal de falsedad genérica, 7 lo siguiente:
7
Luis Alberto BRAMONT –ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO,
Manual de Derecho Penal –Parte Especial. 4ta. Edición. Aumentada y actualizada. 1998. Editorial
San Marcos. Págs.: 641 -642.
“Se configura como un tipo residual, en la medida en que
hallara aplicación en los supuestos que no tenga cabida
en ninguno de los tipos precedentes”.
En ese sentido, la tipificación de delito de falsedad ideológica no puede
concurrir con la de falsedad genérica, pues por aplicación del principio de
subsidiaridad únicamente se puede recurrir a esta última a falta de alguna otra
modalidad delictiva de falsedad.
Una vez más el autor nacional Luis Alberto BRAMONT –ARIAS TORRES y
la autora española María del Carmen GARCIA CANTIZANO precisan8:
“En la práctica, tal circunstancia obliga a circunscribir
el tipo de falsedad genérica a los supuestos en los
que el objeto material sobre el que recae el
comportamiento no es un documento”.
Sin embargo en el presente ejemplo el objeto material sobre el cual recae el
comportamiento supuestamente ilícito es un “documento” publico, Una Escritura
8
Luis Alberto BRAMONT –ARIAS TORRES y Maria del Carmen GARCIA CANTIZANO,
Manual de Derecho Penal –Parte Especial. 4ta. Edición. Aumentada y actualizada. 1998. Editorial
San Marcos. Págs.: 641 -642.
Pública que contiene el Acta de Declaración de Prescripción Adquisitiva de Dominio
a favor de “X”, razón por la cual no se configura el tipo penal de falsedad genérica.
En ese mismo sentido la Jurisprudencia Nacional ha establecido lo
siguiente:
“El delito de falsedad genérica se configura como tipo
residual, en la medida en que sólo hallara aplicación
para los supuestos que no tengan cabida en los otros
tipos penales que protegen la fe pública…” 9
IV.- CONCLUSION.
Técnicamente el hecho objeto del ejemplo comentado sólo podría ser
calificado como falsedad ideológica, o subsidiariamente como falsedad genérica,
pero no de ambas formas, toda vez que las reglas del concurso aparente de leyes
permiten establecer la imposibilidad jurídica que el mismo hecho sea
simultáneamente tipificado en ambos tipos penales, cuya aparente competencia
será resuelto en aplicación del principio de subsidiaridad a favor del tipo penal de
falsedad ideológica al ser un supuesto típico principal, mientras que el tipo penal
de falsedad genérica un supuesto típico subsidiario o excluyente.
9
Exp. N° 4191 -96. Huaura. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurídica, 1999,
p. 798.