1 PRONUNCIAMIENTO Nº 081-2013/DSU Entidad: Proyecto

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PRONUNCIAMIENTO Nº 081-2013/DSU
Entidad:
Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional (MTC-PROVIAS NACIONAL)
Referencia:
Licitación Pública Nº 023-2012/MTC/20, convocada para
la ejecución de la obra: “Mejoramiento de la carretera
Satipo – Mazamari – Dv. Pangoa – Puerto Ocopa”
1.
ANTECEDENTES
A través del Oficio Nº 001-2013-MTC/20.C.E. LP N° 023-2012-MTC/20, recibido el
04.01.2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) las cinco (5) observaciones formuladas por el
participante CONSTRUCTORA ATERPA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ y el
cuestionamiento único formulado por el participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A.,
así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
28° del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado,
en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.
Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del
Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante,
este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones
presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido
acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de
las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste
último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que
se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular
observaciones.
Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se
mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego
absolutorio respectivo.
En tal sentido, conforme a lo indicado en el artículo 58° del Reglamento, este
Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las Observaciones N° 20 y 24 del
participante CONSTRUCTORA ATERPA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, dado que del
pliego absolutorio publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE) se advierte que fueron acogidas.
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De otro lado, si bien la Observación N° 21 del participante CONSTRUCTORA
ATERPA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ figura como acogida en el pliego absolutorio
de observaciones, de su lectura se advierte que no fue acogida; por lo que este
Organismo Supervisor la abordará en el presente pronunciamiento.
Asimismo, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de la Observación
N° 23 del participante CONSTRUCTORA ATERPA S.A. SUCURSAL DEL PERÚ
dado que, en estricto, configuraría una consulta.
Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al
contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
2.1 Observante:
CONSTRUCTORA
ATERPA
SUCURSAL DEL PERÚ
S.A.
Observación Nº 21
Contra la absolución de la Consulta N° 108
El recurrente sostiene que resulta excesivo que, para la presentación de propuestas, se
exija que el título de los profesionales extranjeros sea validado por las autoridades
competentes en el Perú. En tal sentido, se solicita que dicha exigencia sea suprimida de
las Bases.
Pronunciamiento
Sobre el particular, al absolver la Consulta N° 108 se precisó que, en el caso de los
profesionales extranjeros, estos debían revalidar su título profesional ante la autoridad
competente del Perú y presentar el certificado de colegiatura del Colegio de Ingenieros
del Perú para acreditar la experiencia mínima de los profesionales requeridos.
En el informe técnico remitido por el Comité Especial con ocasión de la presente
solicitud de elevación de observaciones se señaló que: “Mantenemos la necesidad de la
exigencia de solicitar profesionales extranjeros, que su título profesional sea validado
por la autoridad competente nacional en el Perú, en razón de un acto de reciprocidad;
así como se solicita a los profesionales peruanos que quieren laborar en el extranjero
que su título profesional sea validado por la autoridad competente del país donde quiere
laborar”.
Al respecto, sin perjuicio de lo señalado por la Entidad, debe tenerse en cuenta que la
finalidad o relevancia de la referida exigencia es que al momento de la evaluación de
propuestas el Comité Especial cuente con la certeza de que el profesional propuesto es el
requerido, considerando que la denominación y la formación de los profesionales no
resulta idéntica en todos los países; sin embargo, dicha exigencia resultaría excesiva para
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la presentación de propuestas, en tanto podría limitar la mayor participación de
potenciales postores. No obstante, a fin de cautelar los intereses de la Entidad, dicha
exigencia resultaría razonable como requisito para la suscripción del contrato, dado que
así se evitaría suscribir contrato con un postor que no ha ofrecido los profesionales
solicitados en las Bases.
Ahora bien, en cuanto a las autoridades competentes para determinar dicha equivalencia,
cabe mencionar que de acuerdo al portal de la Asamblea Nacional de Rectores 1, ciertas
universidades se encuentran habilitadas para tal efecto. Asimismo, del portal del Colegio
de Ingenieros del Perú2, entidad que finalmente habilita a los ingenieros a ejercer la
profesión, se advierte que ésta Entidad también realiza una evaluación curricular a
efectos de emitir la colegiatura temporal, lo que no obsta a que puedan emitir un
documento señalando dicha equivalencia y por lo que también se encontraría habilitada
para tal fin.
En tal sentido, dado que el observante pretendería que dicha exigencia sea suprimida de
las Bases como parte de la propuesta técnica, este Organismo Supervisor decide
ACOGER la presente observación; por lo que deberá suprimirse la exigencia que, para
la calificación previa o en la propuesta técnica, se acredite la equivalencia de títulos
profesionales de denominación diferente a la nacional, quedando a discreción de la
Entidad exigir dicho documento, como obligatorio, para la suscripción del contrato, el
cual podría ser emitido por las universidades peruanas autorizadas por la Asamblea
Nacional de Rectores o por dicha Entidad o por el Colegio de Ingenieros del Perú.
En adición a lo referido, conforme a reiterados pronunciamientos3, debe tenerse presente
que, si bien los profesionales encargados de ejecutar la obra convocada deben
encontrarse habilitados y colegiados para el ejercicio de la profesión, cabe recalcar que
ello no coincide ni con la presentación de las propuestas ni con la suscripción del
contrato respectivo entre la Entidad y el postor ganador de la buena pro, sino con el
inicio de su participación efectiva en la ejecución del contrato. No obstante, y pese a no
resultar obligatorio para las Entidades verificar la habilitación de los profesionales, por
no ser empleadores de estos, este Organismo Supervisor recomienda que, de manera
previa al inicio de las prestaciones de dichos profesionales en la ejecución del contrato,
las Entidades exijan al proveedor que ejecutará el contrato respectivo, acreditar que los
profesionales que empleará para ello se encuentran colegiados y habilitados, hayan
realizado sus estudios en el Perú o en el extranjero, es decir, sin realizar distinción
alguna respeto del lugar donde obtuvo su título profesional.
1
http://200.48.39.40/index.php?option=com_content&view=article&id=263&Itemid=572
2
http://www.cip.org.pe/index.php/colegiacion/procedimientos/miembro-temporal.html
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Ver Pronunciamiento N° 691-2012/DSU Sección: Legislación y documentos emitidos por el OSCE.
En: www.osce.gob.pe
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En tal sentido, deberá precisarse en las Bases que la colegiatura y habilitación de los
profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en la obra, tanto para
aquellos titulados en el Perú o en el extranjero, debiendo suprimirse cualquier
regulación contraria de cualquier extremo de las Bases, incluyendo lo señalado en los
Anexos N° 6 y N° 10, donde se requiere una copia de la constancia que acredite que se
cuenta con colegiatura en el Perú o en el extranjero y una columna referida a la
colegiatura, por lo que dichos anexos deberán adecuarse según corresponda. Debe
tenerse en cuenta que la única colegiatura exigible a los profesionales debe ser aquella
obtenida en el Perú, no resultando razonable exigir documento similar que se emita en el
país donde curso estudios el profesional propuesto, aspecto que también deberá tomarse
en cuenta al integrar las Bases.
Lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en
el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda
acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente
para ello.
Observación N° 22
Contra la definición de similar
El observante solicita que a fin de contar con una mayor participación de postores se
consideren como obras similares las obras de construcción, rehabilitación o
mejoramiento de carretera a nivel de tratamiento superficial bicapa.
Pronunciamiento
Al absolver la Observación N° 23 el Comité Especial precisó que en el presente caso se
considerarían como obras similares a las obras de construcción, rehabilitación o
mejoramiento de carreteras o la combinación de los mismos, siempre y cuando su
ejecución sea a nivel de asfalto en caliente o carpeta asfáltica en caliente.
De acuerdo con el numeral 34 del Anexo de definiciones del Reglamento, una obra es
similar a otra cuando la naturaleza de ambas resulta semejante, es decir, que
identificadas las características que definen la naturaleza de una obra, podrá afirmarse
que una obra es similar a otra cuando dichas características sean comunes a ambas.
En relación con ello, al absolver la referida observación el Comité Especial indicó que,
puesto que el proceso constructivo de un pavimento a Nivel de Tratramiento Superficial
Bicapa es diferente a uno con Carpeta Asfáltica en Caliente, siendo las diferencias más
relevantes entre otras: i) El empleo de una Planta Asfáltica, la cual debe ser calibrada,
controlar la dosificación de los agregados (Piedra y Arena) conjuntamente con la
cantidad de Asfalto, controlar la temperatura de mezcla, ii) La colocación de la mezcla
asfáltica, controlar las temperaturas de transporte de la mezcla, temperatura de
compactación para lograr los grados de compactación especificados de la carpeta,
iii) Controles de calidad de agregados y procesos constructivo señalados en las
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correspondientes especificaciones técnicas totalmente diferentes.
Por tanto dada las diferencia señaladas, se requiere que la experiencia en carreteras a
nivel de asfalto en caliente; a fin de que el profesional responsable cuente con mayor
experiencia/practica para resolver problema y/o contratiempos que pudieran
presentarse en Obra. (Subrayado es agregado).
Por lo tanto, toda vez que la pretensión del observante es que se modifique la definición
de obras similares y que ello es competencia y responsabilidad de la Entidad, este
Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en consideración que la definición de obras
similares es única y debe utilizarse, indistintamente, para la calificación previa, la
acreditación de requisitos técnicos mínimos o factores de evaluación, sea del postor o
del personal propuesto.
En tal sentido, la definición considerada al absolver la Observación N° 23 deberá ser
replicada en la sección referente a la calificación previa, los requerimientos técnicos
mínimos y los factores de evaluación, debiéndose suprimir cualquier definición distinta
a la señalada.
2.2 Observante:
OBRAS DE INGENIERÍA S.A.
Cuestionamiento único
Contra el acogimiento de la Observación
N° 17 del participante GYM S.A.
El recurrente cuestiona que a través del acogimiento de la Observación N° 17 del
participante GYM S.A. se haya permitido la presentación de contratos de consorcio sin
firmas legalizadas para acreditar el porcentaje de participación de los consorciados,
contrariamente a lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento. En tal sentido, se
estaría solicitando que dicha exigencia se adecúe a lo establecido en la normativa de
contratación pública.
Pronunciamiento
Sobre el particular, en el pliego absolutorio de observaciones se indicó que, se
acreditará el porcentaje de participación en un consorcio con copia del Testimonio
Notarial de Constitución o Contrato de Consorcio o Contrato de Consorcio con firmas
legalizadas de los consorciados, en el que además del porcentaje se verificará si el
postor tuvo a su cargo la ejecución de la obra. (Subrayado es agregado)
Al respecto, el artículo 145° del Reglamento señala que, el contrato de consorcio se
formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario Público por
cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
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corresponda. Asimismo, dicho contrato deberá contener el porcentaje de participación de
cada consorciado, conforme a lo señalado en la promesa formal de consorcio.
En tal sentido, si bien la normativa de contratación pública no exige elevar a escritura
pública el contrato de consorcio, el hecho que un postor quiera acreditar su experiencia
mediante el testimonio del contrato de consorcio no debe constituir un impedimento,
caso contrario, se estaría vulnerando los principios de Libre Concurrencia y
Competencia y de Trato Justo e Igualitario.
Por tanto, de acuerdo a la normativa de contratación pública, resultan documentos
válidos para acreditar el porcentaje de participación de un consorciado en la ejecución de
un contrato, el testimonio del contrato de consorcio y el contrato de consorcio con firmas
legalizadas ante Notario Público.
Ahora bien, debe tenerse presente que los contratos de consorcio sin firmas legalizadas
resultan documentos privados del contratista, por lo que estos no acreditarían
fehacientemente los porcentajes de participación de estos en la ejecución de un contrato.
Estando a lo expuesto, este Organismo Supervisor decide ACOGER el presente
cuestionamiento; por lo que deberá suprimirse de las Bases integradas que el
porcentaje de participación en un consorcio pueda ejecutarse con el contrato de
consorcio, dado que para cumplir dicha finalidad podrá presentarse i) el testimonio del
contrato de consorcio o ii) el contrato de consorcio con firmas legalizadas ante Notario
Público, acorde a lo señalado en el artículo 145 del Reglamento.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases
remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.
3.1.
-
Pliego absolutorio de consultas
A través de la Consulta N° 44 se cuestionó los motivos por los que los ocho (08)
profesionales de la organización no podrían ser considerados en la relación de
profesionales previstos en los requerimientos técnicos mínimos.
Al respecto, en el pliego absolutorio se precisó que los Profesionales de la
organización requeridos debían ser parte de la planilla de la empresa y que el
personal que laborará en la obra no, pues porque serían financiados íntegramente
por la entidad contratante.
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Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la finalidad de requerir un grupo
de profesionales de la organización es que estos, debido a su alta especialización
y que por ello mismo son personal permanente de la empresa, sirvan de apoyo a
los profesionales que laborarán en la obra ante cualquier eventualidad. En ese
sentido, si un contratista decide que dichos profesionales de planta son los
indicados para ejecutar la obra convocada, ello no resultaría un perjuicio para la
Entidad convocante sino un beneficio, en el sentido que el contratista ha ofrecido
su personal de planta para ejecutar la obra convocada.
Por tanto, deberá suprimirse de las Bases que los profesionales de la
organización no puedan ser ofrecidos como parte de los profesionales solicitados
en los requerimientos técnicos mínimos.
-
En la absolución de la Consulta N° 83 se indicó que, respecto de los documentos
emitidos por autoridad pública en el extranjero, el postor podía presentar copia
simple de la misma, siempre y cuando estos se encontrasen con la legalización
del Ministerio de Relaciones Exteriores o con el sello de la Apostilla de la Haya.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 62 del Reglamento establece
que los documentos emitidos por autoridad pública en el extranjero, pueden ser
presentados en copia simple, siendo que ulteriormente para la firma del contrato
dichos documentos se encuentren debidamente legalizados ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores. Cabe mencionar que, si bien la normativa no lo menciona,
también resultaría válido el sello de la Apostilla de la Haya.
Por tanto, deberá precisarse en las Bases que los documentos emitidos por
autoridad pública en el extranjero podrán ser presentados en copia simple sin la
necesidad de encontrarse legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores
o con el sello de la Apostilla de la Haya, siendo que ello será exigible para la
firma del contrato.
-
La absolución de la Consulta N° 98 no es clara, la cual solicitaba aclarar desde
qué momento debía contabilizarse la antigüedad de unos cursos requeridos a los
profesionales encargados de ejecutar la obra.
En tal sentido, deberá precisarse en las Bases si dicha antigüedad se computará
desde la presentación de documentos para la calificación previa o la presentación
de propuestas técnica y económica, conforme a lo consultado por el participante.
3.2.
Equipamiento o equipo mínimo
Si bien en las Bases se ha previsto la presentación de una declaración jurada para
acreditar la disponibilidad de los equipos, resulta excesivo que en el Anexo N° 7
se requiera información en detalle de los bienes o equipos de los cuales el postor
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se compromete a presentar en caso de ganar la buena pro del proceso, tales como
marca, modelo, potencia, capacidad, año de fabricación y similares.
En tal sentido, deberá reformularse la estructura de dicho anexo, de manera que
sólo busque asegurar que el postor se compromete a acreditar contar con el
equipamiento requerido para la suscripción del contrato.
3.1 Experiencia del personal
Deberá precisarse en las Bases que la experiencia del personal propuesto podrá
acreditarse con la presentación de contratos acompañados con su conformidad,
constancias, certificados o cualquier otro documento que, de manera fehaciente,
demuestre la experiencia de los profesionales.
3.2 Acreditación del representante legal en el acto de presentación de propuestas
En adición a la vigencia de poder, deberá permitirse la presentación de la copia
literal de la partida electrónica completa de la empresa, dado que ambos
documentos permiten verificar las facultades del representante legal.
En tal sentido, la referida precisión deberá establecerse en el numeral 2.5 del
Capítulo II de las Bases. Cabe recalcar que es responsabilidad de la Entidad
verificar la veracidad de la documentación presentada por los postores.
3.3 Otras precisiones
Dado que el plazo de ejecución de esta obra supera el año fiscal, la proforma de
contrato debe contener, obligatoriamente, una cláusula que establezca que la
ejecución de la obra está sujeta a la disponibilidad presupuestaria y financiera de
la Entidad, en el marco de los créditos presupuestarios contenidos en los
presupuestos correspondientes, conforme lo dispuesto en el numeral 27.3 del
artículo 27º de la Ley Nº 28411.4
4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto:
4.1. 4.1 En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto
por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el
numeral 2 del presente Pronunciamiento.
4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el
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Ver: Comunicado Oficial Nº 10-2010-CG.
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numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las
Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación
solicitada.
4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, éste deberá
implementado estrictamente, aun cuando ello implique la suspensión temporal
proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de
correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar,
conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.
ser
del
las
de
4.4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
60 del Reglamento.
4.5. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en
el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el
trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente,
bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y
jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán
registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a
tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la
presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles,
computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en
el SEACE.
Jesús María, 18 de enero de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
DRC/