DERECHO DE LOS NIÑOS - Merecen especial protección y prima sobre los demás / DERECHO A LA EDUCACION Adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño / EDUCACION PREESCOLAR - Grados En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural. En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. No obstante, en el presente caso no se advierte que la actora en representación de su hija menor de edad NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO, haya solicitado la prestación del servicio para el año electivo 2008 – 2009 y que la entidad accionada haya dado respuesta negativa. En la solicitud de tutela se afirma que en reunión de 7 de septiembre de 2005 el Alcalde Municipal de Pasto, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que en cumplimiento de la Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional no se permitirá la matricula de dichos menores, lo cual no fue controvertido por la accionada. Se entiende entonces, que la menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO no ha recibido ningún servicio educativo de parte del Jardín Infantil Piloto, razón por la cual no se ha violado el derecho a la educación de la menor para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en la institución educativa. En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2008- 2009 para este menor de edad, por cuanto no le ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín. SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - El Municipio no está obligado a ofrecerlo si en años anteriores no venía prestándolo / GRADO EDUCATIVO DE TRANSICION - para que el colegio deba prestarlo debe probarse que el niño venía recibiéndolo / DERECHO DE EDUCACION - No se debe afectar con los criterios de edad y escolaridad Las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños. Aclara la Sala que los criterios de edad y escolaridad señalados en el artículo 67 de la Carta no pueden interpretarse en un sentido que afecte el derecho a la educación de los menores, más aún si la misma Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres (3) niveles de preescolar, pues se exige como mínimo un grado obligatorio, lo que no significa que no puedan prestarse los otros dos. Estas normas que señalan el grado de transición como obligatorio no pueden considerarse como restrictivas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00319-01(AC) Actor: FANNY YANETH CARREÑO MIDEROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la Secretaría Municipal de Educación de Pasto contra la providencia de 15 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad de la menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO. ANTECEDENTES La señora FANNY YANETH CARREÑO MIDEROS, actuando en representación de su hija menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción de tutela los siguientes: El Jardín Infantil INEM del Municipio de Pasto (Nariño) venía prestando el servicio público de educación a los niños de 3, 4 y 5 años en los niveles de preescolar (prejardín, jardín y transición) desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001 e inclusive durante los períodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005 con las transferencias de la Nación para pagar la nómina de los docentes. El Alcalde de Pasto convocó varias reuniones dirigidas a la comunidad. La última se realizó el 7 de septiembre de 2005 en la que informó a los padres de familia de los niños entre 3 y 4 años que no se permitiría la matrícula de estos menores por falta de recursos para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar el servicio, aduciendo que lo hacía en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, la cual en su artículo 3, literal c) establece “Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”. Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional sólo está transfiriendo los valores correspondientes a los gastos de prestación de servicio requeridos por cada niño de 5 años de edad en adelante, considerando equivocadamente que su obligación de garantizar el derecho fundamental de educación surge a partir de esa edad. Resaltó varios fallos de tutela del Consejo de Estado en los que se tutelan los derechos fundamentales de los menores de cinco (5) años. Manifestó que hasta el momento no ha sido posible matricular a su hija menor de edad, debido a que se mantiene la situación jurídica esgrimida por el Municipio de Pasto para no prestar el servicio de educación. Alegó la vulneración del derecho a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad frente a los otros niños que están recibiendo educación después de acudir a las instancias judiciales. Con fundamento en lo anterior solicitó el amparo de los derechos fundamentales de su hija menor de edad y en consecuencia se ordene a la entidad accionada lo siguiente: “... autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de Prejardín y Jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal INEM. De igual manera, se ordene al Ministerio de Educación Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que mi hijo ingrese al grado de transición de preescolar.” Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Nariño, se ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional y vincular al Municipio de Pasto (fl.13) OPOSICION El Secretario de Educación Municipal de Pasto solicitó desestimar las pretensiones de la accionante con base a los siguientes argumentos: Señaló que la no atención de los menores de cinco años, tiene fundamento en el artículo 67 de la Constitución Nacional, el cual establece que la educación es obligatoria entre los cinco (5) y los quince (15) años de edad y que comprende como mínimo un (1) año de preescolar y nueve (9) de educación básica y en el artículo 3, literal c) de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, en relación con los criterios generales para la asignación de cupos escolares. Argumentó que de conformidad con las normas vigentes sobre el asunto que se discute, la Nación sólo gira recursos a los departamentos y municipios certificados en materia educativa, teniendo en cuenta la atención y educación brindada a cada uno de los estudiantes de los diferentes planteles siempre que cumplan con la edad requerida (mayores de 5 años). De tal manera que si se matricula a un niño menor de 5 años, la Nación no asume los costos de su educación, lo que causaría un desfase en el presupuesto municipal puesto que éste depende de las transferencias de la Nación. Sostuvo que existen otros mecanismos para la atención de los niños menores de 5 años, como lo es el servicio pedagógico que presta el Instituto de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación. En el Municipio de Pasto existen 454 hogares de bienestar familiar a los cuales podría vincularse el hijo de la accionante. Consideró que no se está negando el acceso a la educación, puesto que cuando cumplan la edad requerida pueden inscribirse para el grado de transición. El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció en esta oportunidad procesal. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia de 15 de septiembre de 2008 amparó los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de personalidad de la menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO, en los siguientes términos: Señalo que de las contestaciones de las entidades demandadas se advierte que la institución educativa a la que desea aspirar la menor, en la actualidad atiende a una población de 650 niños entre los tres y los seis años de edad, que pertenecen a contextos socio familiares de pobreza. Por lo anterior, indicó que no existen razones que justifiquen la inadmisión de la menor AGUDELO CARREÑO, en tanto que según se advierte del escrito de tutela, la madre de la menor no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar los gastos de un servicio de educación preescolar privado y la niña se encuentra próxima a cumplir los 5 años de edad. La Dra. BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABON aclaró su voto al considerar que el Ministerio de Educación Nacional se suscribe a fijar las políticas educativas, más no a ampliar o disminuir los cupos en las instituciones educativas, por lo tanto debió desvincularse del proceso. IMPUGNACION El Secretario de Educación Municipal de Pasto inconforme con la anterior decisión la impugnó en los siguientes términos: Anotó que el Estado es responsable de garantizar el derecho a la educación a partir de los cinco años y que la etapa de preescolaridad debe financiarla, en principio, la familia. Sugirió que la edad mínima para ingresar a un grado determinado no genera un trato discriminatorio sino que evidencia una actividad organizacional. Alegó que la prestación del servicio en años anteriores por parte del Jardín Piloto no es fundamento suficiente para que siga siendo así, pues se debe tener en cuenta si el presupuesto lo permite. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora en representación de su hija menor pretende que le sean amparados los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardin a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal INEM. De igual manera solicita, se ordene al Ministerio de Educación Nacional para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que su hija ingrese al grado de transición de preescolar. Al respecto la Sala debe referirse al artículo 44 de la Constitución Política que dispone: “ART. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (Negrilla fuera de texto). De conformidad con la norma superior, los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás. Debe en este caso determinarse si los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad están siendo vulnerados por las accionadas. En primer lugar la protección del derecho a la educación está contemplada en el artículo 67 de la Constitución Nacional, que en su inciso tercero ordena: "El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica..."; Este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural. En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. No obstante, en el presente caso no se advierte que la actora en representación de su hija menor de edad NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO, haya solicitado la prestación del servicio para el año electivo 2008 – 2009 y que la entidad accionada haya dado respuesta negativa. En la solicitud de tutela se afirma que en reunión de 7 de septiembre de 2005 el Alcalde Municipal de Pasto, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que en cumplimiento de la Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional no se permitirá la matricula de dichos menores, lo cual no fue controvertido por la accionada. Se entiende entonces, que la menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO no ha recibido ningún servicio educativo de parte del Jardín Infantil Piloto, razón por la cual no se ha violado el derecho a la educación de la menor para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en la institución educativa. En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2008- 2009 para este menor de edad, por cuanto no le ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín. Las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños. Aclara la Sala que los criterios de edad y escolaridad señalados en el artículo 67 de la Carta no pueden interpretarse en un sentido que afecte el derecho a la educación de los menores, más aún si la misma Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres (3) niveles de preescolar, pues se exige como mínimo un grado obligatorio, lo que no significa que no puedan prestarse los otros dos. Estas normas que señalan el grado de transición como obligatorio no pueden considerarse como restrictivas. En consecuencia, esta Corporación revocará la providencia impugnada mediante la cual se ampararon los derechos de la menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA REVOCASE la providencia de 15 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño objeto de impugnación y en su lugar NIEGASE el amparo solicitado por la señora FANNY YANETH CARREÑO MIDEROS en representación de su hija menor NICOLTH VALENTINA AGUDELO CARREÑO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Presidente de la Sección LIGIA LOPEZ DIAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. n.d. n.d. Última actualización: 23 de Abril de 2016