pitlevnik

Sanas y limpias
Leonardo Gabriel Pitlevnik
1.- Dos reflexiónes previas.
a.- Puede sonar extraño pensar en reformar la
Constitución que fue modificada hace tan solo dieciséis
años. El poco tiempo transcurrido pareciera desaconsejar un
nuevo cambio. Las constituciones establecen un marco de
actuación en una comunidad fijando las reglas mínimas, el
punto de partida más atrás del cual no se puede retroceder
o el horizonte hacia el cual nos pretendemos expandir. En
lapsos tan breves, en principio, no debiera someterse el
texto constitucional a nuevas modificaciones que, además de
atentar contra su estabilidad, afirman el fracaso de la
reforma anterior.
Pero más extraño sería dejar de pensar, plantear y
discutir una constitución mejor, omitir la propuesta de los
cambios que parezcan necesarios, al menos, como una forma
de ir descubriendo qué es lo que nos falta. Incluso es una
buena alternativa para encontrar en la constitución tal
cual está hoy escrita, los nuevos significados que puedan
extender los espacios de justicia, equidad, libertad, y
respeto por el otro.
Basta solo con pensar que algunas de las propuestas
que ahora se discuten, puedan incorporarse a nuestra vida
sin necesidad de una nueva formulación constitucional; que
sean incluidas por la ley o por prácticas efectivas
consolidadas en el tiempo. Puede incluso resultar menos
relevante que figuren en la constitución escrita pues ya lo
estarían en la constitución real. Yendo más específicamente
a los puntos aquí analizados, si la concepción de cárceles
sanas y limpias tal cual las califica el art. 18 incluyera
esquemas que impidan la superpoblación o el maltrato en las
previsiones legislativas destinadas a hacer cumplir la
manda constitucional; el camino de la discusión sobre
constitución 2020, habría sido recorrido con éxito.
b.- Otra cuestión a destacar es el complejo enramado
normativo que trajo aparejada la reforma de 1994 con la
incorporación de los tratados al art. 75 inc. 22. Gracias a
ello el avance en la defensa de los derechos de los
imputados y penados se fue ampliando y fortaleciendo a paso
más o menos firme (lo que puede verificarse en la cantidad
de fallos de la Corte Federal y los demás tribunales del
país que toman a esos instrumentos internacionales como
ejes de interpretación).
Más allá de lo dicho, lo cierto es que esa inclusión
quebró la idea de un texto simple y abarcador que
funcionara como matriz. En materia penal, por ejemplo, se
incluyeron tratados que fijan derechos y garantías sobre
las mismas cuestiones a través de numerosas reglas, muchas
veces
repetidas
de
manera
idéntica
y
otras
con
formulaciones algo diferentes. Esas reglas, a su vez, se
entrecruzan con otros cuerpos normativos también aplicables
a los mismos casos, formando un enramado mucho más
complejo. El tema elegido para este comentario no es quizás
el que presenta mayor profusión de normas (como ocurre, por
ejemplo, con ciertas garantías procesales) pero puede
observarse que a la breve alusión a las cárceles contenida
en la parte final del art. 18 de la CN y al ahora agregado
hábeas corpus correctivo del art. 43 último párrafo, se han
sumado las previsiones de los arts. 5.6 y 10.3 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También se
agregó la Convención contra la Tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes. A su vez se acude
para
la
determinación
de
los
derechos
diferentes
manifestaciones de las Cortes, comisiones y comités creados
por esos instrumentos internacionales ya sea en casos
contenciosos, opiniones consultivas, informes, etc., de
dispar valor regulatorio o interpretativo. A ello se agrega
que dichos tribunales internacionales a veces abren
mediante su jurisprudencia la interpretación brindada por
otros organismos internacionales (por ejemplo, la Corte
Interamericana incluye como guía interpretativa, a las
decisiones de la Corte Europea en todo aquello que la
Convención Europea sea igual al contenido de la Convención
Americana).1
De manera que en muchos casos al contenido de un
derecho o garantía no se lo encuentra en una fórmula que
haga la vez de cauce,
sino que obliga al intérprete a
salir de expedición por diferentes fuentes que van
Menciona Courtis, comentando el fallo Verbitsky, por ejemplo, que la
Corte allí cita fuentes de diverso origen como tratados de diferente
jerarquía, instrumentos no obligatorios, sentencias de tribunales
internacionales de sistemas de los que la Argentina participa y otros
de los que no forma parte, opiniones consultivas de la Corte
Interamericana, observaciones de Comités del sistema universal y
sentencias extranjeras (en El caso “Verbitsky: ¿nuevos rumbos en el
control judicial de la actividad de los poderes políticos? en Colapso
del Sistema Carcelario siglo XXI, Bs. As. 2005, pag 109). También
Filipini menciona en el caso de la Corte Nacional en el fallo Derecho,
que por un lado los votos se asientan en profusa cita de material
extranjero pero, por otro lado, omite sin explicación alguna la
mención sentencias del sistema americano que eran relevantes en la
decisión (en La definición de los crímenes contra la humanidad en el
fallo “René Jesús Derecho” de la Corte Suprema, publicado en
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vol 4,
Hammurabi, Bs. As., 2008 pag. 335 y sigs)
1
aportando especificaciones y particularidades con distinta
fuerza vinculante.
2.- Las cárceles del art. 18
En una de las tiras de Mafalda aparece Guille
recostado en la vereda viendo los autos que pasan por la
calle. Piensa: “a que el próximo en cruzar es azul”. El
cuadro siguiente muestra a un automóvil pasando junto a él
que en el último cuadrito de la tira razona “¡cómo puede
la realidad equivocarse tanto!”.
Algo parecido ocurre con la situación de los presos en
la República Argentina, frente a la manda del art. 18 de la
CN que la propia Corte Nacional ha identificado como una
cláusula de contenido operativo, “aunque la realidad se
empeña muchas veces en desmentirlo”.2
Las
normas
operativas
(autosuficientes
o
autoaplicativas) serían aquellas que permiten su aplicación
directa,
no
requieren
de
reglamentación
para
su
3
funcionamiento. Pero la realidad, como el tráfico en la
tira de Mafalda, se obstina en oponerse a su vigencia.
Ahora bien, que la realidad difiera de las normas
destinadas a regularla no es en sí mismo un defecto, sino
desde otra perspectiva, una necesidad. Si la constitución
se limitara a reproducir lo que existe, de poco serviría.
El constituyente, entre otras finalidades, fija marcos
y
traza
horizontes
cuya
consecución
permitirá
la
conformación de aquella sociedad que aspiramos ser y que
aún no somos (aunque esa aspiración y las dificultades para
hacerla realidad sean también parte de nuestra identidad de
hoy). Lo cierto es que cuando las distancias son abismales
y el recorrido para unir ambos extremos es tan difícil, las
frases bonitas se vuelven una mueca difícil de digerir.
La sostenida crítica al sistema carcelario desde el
inicio de los textos especializados que se dedicaron a
estudiarlo, pone en evidencia que hasta hoy en la gran
mayoría de los casos no nos ha salido nada bien convertir
a las prisiones en lugares sanos y limpios.
En
los
últimos
veinte
años,
por
ejemplo,
se
multiplican los motines que en diferentes unidades o
comisarías del país provocan decenas de detenidos muertos
(Olmos en 1990, Sierra Chica en 1996, Coronda y Magdalena
en 2005, Santiago del Estero en 2007). Se trata de
De Fallos: 318:2002, ratificado con cita textual en Verbitsky. Tan
poco operativo parece el art. 18 que en dicho fallo la intervención de
la Corte se dio luego de que un tribunal casación y una corte
provincial rechazaran intervenir para modificar aquello que debiera
ser operativo.
3 Extraído de Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, T1, Ediar, Bs. As., 1995, pag. 110.
2
manifestaciones violentas que llegan repentinamente al
conocimiento público y representan aquello que ocurre de
manera crónica en muchas de las cárceles argentinas y de la
que dan cuentas periódicos informes de organismos estatales
y ONGs en los que se describen condiciones de maltrato,
abuso, hacinamiento por las que ningún ser humano debería
pasar.4
3.-Humildísima propuesta a debatir
La reforma de aquella parte de la Constitución que
sigue incumplida sería un paso, que indefectiblemente
necesita de la implementación de prácticas que aseguren la
consecución de objetivos propuestos. De nada sirve la mejor
carta de navegación de un viaje que nunca se hará.5 Acordar
en un valor que define un piso por debajo del cual no
estamos dispuestos a descender requiere de mecanismos
institucionales que posibiliten su concreción y el
compromiso de que aquello que se deja por escrito será
luego sostenido mediante políticas públicas adecuadas.
Una aclaración. Pasaré por alto la innegable necesidad
de que la Constitución prevea una norma clara y precisa en
cuanto a la utilización de la cárcel como último recurso.
Dicho principio debe regir tanto para las medidas de
coerción, como para imaginar formas diferentes de respuesta
en caso de condena por la comisión de un ilícito.
Difícilmente, al menos en lo discursivo, alguien se oponga
a una regla de estas características. La propuesta que aquí
desarrollo se focaliza en una alternativa que pueda incidir
en la generalizada utilización de la cárcel por parte del
estado, a pesar de que incluso hoy existen reglas que
imponen, por ejemplo, la utilización de la prisión
preventiva exclusivamente para casos extraordinarios.6
La
Constitución
de
1853
solo
excepcionalmente
establecía una suerte de sanción o algún mecanismo de
imputación en caso de que se infrinja una de sus
previsiones. La libertad para asociarse, no vino acompañada
de una amenaza para quien intentara coartarla. Tampoco a la
Por todos ver, “AAVV, Colapso del sistema carcelario”, ob. Cit..
También, los informes anuales del CELS o de la Comisión provincial por
la Memoria, en el caso de la provincia de Buenos Aires, que pueden
leerse en sus respectivas páginas web.
5
Abuso en este texto de las diversas variantes de la idea de carta de
navegación que menciona Nino recordando a Alberdi (Fundamentos de
Derecho Constitucional, Astrea, Bs As, 2002. Pag. 1 y sigs.).
6
La jurisprudencia de la Corte IDH, los informes de la CIDH y los
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya establecen que
la prisión preventiva es una media de carácter extraordinario, lo que
no se compadece con lo que muchas veces ocurre en la realidad.
4
proclama de la libre navegación de los ríos se le adosaba
una amenaza que asegurara su efectividad. En escasísimos
supuestos el constituyente necesitó reforzar la repulsa a
determinada situación intolerable con algún tipo de
advertencia. El más famoso es, quizás, el calificativo de
infame traidor a la patria y la previsión de la condigna
pena para quien consienta, formule o firme la concesión de
la suma del poder público a una persona. En el caso de la
esclavitud, el art. 15 define como crimen a todo contrato
de compra y venta de personas y hace responsables a quienes
lo celebren, y el escribano o funcionario que lo autorice.
El tercero de los pocos casos que aquí me interesa
resaltar (y que además tiende a esfumarse de la lectura del
texto, como si desapareciera de la atención del lector) es
el de la imputación a los jueces por permitir medidas que
bajo pretexto de precaución conduzcan a mortificar a los
detenidos más allá de la seguridad que justifica el
encarcelamiento.7
En otras palabras, ya se había tratado de incluir
algún acicate, alguna fórmula que intentaba garantizar el
derecho de un detenido a no padecer más allá de lo que la
seguridad exigía. El constituyente tuvo la intuición de que
no iba a alcanzar con la sola expresión inicial.
Y no alcanzó. Las cifras de detenidos, los muertos en
comisarías y unidades carcelarias, las pésimas condiciones
de alojamiento que vuelven inhabitables espacios ínfimos
donde las personas pueden estar detenidas durante meses o
años no ha traído aparejada imputación alguna a los jueces
que las permiten. Incluso suele ocurrir que la demanda a
esos mismos jueces de parte de ciertos sectores sociales (a
veces mayoritarios, a veces sostenidos en fuertes grupos de
presión) corre en sentido opuesto: más gente presa por más
tiempo.
La pregunta es, entonces, si es posible adoptar alguna
previsión que deje de ser una mera expresión de deseos y
que brinde herramientas eficientes para actuar sobre lo que
ocurre. En caso de que ello sea posible, queda por pensar
cómo hacer para no convertir a esa previsión en un
detallado mecanismo propio de una ley; pues de otro modo se
convertiría en una suerte de código de ejecución penal.
El art. 18 de la CN prevé que las cárceles son para seguridad y no
para castigo, lo que llevó a parte de la doctrina pensar que allí se
centraba el modelo reeducativo de un sistema carcelario. Se dijo
también que en realidad un criterio interpretativo histórico literal
permitía reconocer se hablaba de la cárcel como coerción pero no como
pena, pero que un criterio histórico dinámico permite entender a la
previsión del art. 18 como el deber de evitar castigos adicionales o
innecesarios los condenados. Para un mayor desarrollo y cita de
bibliografía ver Pitlevnik, Menard y la Interpretación, en La Cultura
Penal. Homenaje al Prof. E. Hendler, Anitua y Tedesco, compiladores,
Ed. Del puerto, Bs. As. 2009, pag. 523 y sigs.
7
¿Qué debería decir una constitución para incidir sobre
la realidad en el caso de las prisiones? Posiblemente, se
puedan establecer estándares que no hagan depender la
finalización del hacinamiento y mal trato de la nula
voluntad de los circunstanciales operadores.
Una posibilidad es la de fijar una suerte de cupo,
determinar cuáles serían los parámetros que primeramente
puedan ser tenidos en cuenta para operar como válvula de
descompresión del sistema carcelario (gravedad de los
hechos imputados o condenados, cercanía en el tiempo para
la obtención de la libertad; gravedad de las penas por las
que han sido condenados; condición de procesado).
La norma a discutir podría formularse del siguiente
modo: “Una ley indicará los parámetros para disponer la
libertad de las personas detenidas en causas penales en
caso de que las condiciones de alojamiento puedan importar
un trato cruel, inhumano o degradante. En ausencia de dicha
ley los jueces a cuyo cargo se encuentran deberán disponer
el cese del encarcelamiento de quienes se hallen padeciendo
una privación de libertad en las condiciones mencionadas”.
La constitución prevería así lo que en principio
podría ser la formulación de una ley que debiera incluir,
en caso de que corresponda poner fin a un encarcelamiento
fuera de las razones procesales, extremos que hoy, incluso,
ya están incluidos en algunas leyes y previstos en
instrumentos internacionales como las Reglas Mínimas para
el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas. Me
refiero a la fijación de la superficie y cubaje mínimos
necesarios para la vida de una persona detenida, aireación,
iluminación, calefacción suficiente, sanitarios y duchas,
camas aisladas del suelo, privacidad, contacto con el aire
libre, posibilidad de desplazamiento, acceso a un servicio
de salud, educación, trabajo, alimentación, visitas,
cercanía del lugar de detención con el de residencia de la
persona detenida o del domicilio familiar.
También una ley debería indicar cuál de los parámetros
es definitorio para que se disponga una libertad, en qué
medida, bajo qué circunstancias. En ausencia de la ley, la
constitución impondría a los jueces la obligación de hacer
cesar una detención de quien se encuentra a su disposición
si por las condiciones en que se lleva adelante, puede
significar un trato cruel, inhumano o degradante.
Cierto es que en esta propuesta la Constitución,
operaría solo como límite. No se trata de una fórmula que
activamente establezca un camino para construir una
respuesta penal menos salvaje, pero operaría como extremo
más allá del cual un encarcelamiento no pueda ser
sostenido.
4.- Reflexión final
Puede ocurrir que no importa cuánto reescribamos la
constitución pues sigan incumplidos los derechos afirmados
en el papel desde hace más de cien años. Si así fuera, al
menos sería útil para sincerarnos y descorrer el velo que
nuestras declaraciones rimbombantes tienden a ocultar.
Quizás nos daríamos cuenta de que, a pesar de nuestras
frases de ocasión, no nos importa que determinadas personas
vivan en condiciones deplorables o les sean infringidos
padecimientos innecesarios so pretexto de que la seguridad
(y no el castigo) lo justifica.
Llegaríamos a la conclusión de que nada de eso nos
quita el sueño y que poco importan las estrategias
discursivas destinadas a terminar con una realidad que no
estamos interesados en modificar.