El largo camino hacia un control del patrimonio de los funcionarios públicos I. Introducción La reforma constitucional de 1994 introdujo una fuerte declaración cuando en el quinto párrafo del artículo 36 señaló que “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”. Para hacer efectiva dicha declaración, además de los delitos penales que en aquel entonces castigaban las distintas conductas que configuran genéricamente los llamados delitos de corrupción -con poco éxito en función de la escasa cantidad de condenas-,1 hacía falta complementariamente la creación de un sistema de control preventivo, para lo cual la Constitución encomendó al Congreso Nacional en el último párrafo de ese mismo artículo 36, el dictado de una ley sobre ética pública.2 En general, no es fácil escribir un artículo sobre ética pública en un país donde no abundan los ejemplos valiosos y los incentivos se inclinan más hacia el incumplimiento de la ley debido a la flojedad de los controles. Para los más escépticos, leer ese artículo 36 es predicar con hipocresía, los escándalos de corrupción que conocemos a diario parecen confirmar sus impresiones. La obligación a dictar normas de ética pública proviene de la Constitución, y también de compromisos internacionales a los cuales nuestro país adhirió, como la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ratificada en 1997, y más acá en el tiempo, por la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, en 2006. Esto cobra relevancia en nuestro país principalmente por tres motivos. Primero, porque alrededor de estas convenciones se generan múltiples instancias de cooperación técnica entre gobiernos, como los mecanismos de monitoreo mutuo entre los distintos Estados parte de las Convenciones que ayudan a introducir mejores soluciones legales e institucionales en materia de control de corrupción en general, incluyendo la ética pública.3 En segundo lugar, la adopción de Convenciones es importante, por el principio de la primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno, lo que obliga a los niveles subnacionales que existen en nuestra organización federal (provincias y municipios), a adoptar medidas de ética pública en dichas esferas de gobierno aunque 1 Delitos como el soborno, las exacciones ilegales, la malversación de caudales, el tráfico de influencias, las negociaciones incompatibles, el propio delito de enriquecimiento ilícito, ya existían en nuestro código penal, si bien, como diremos, la Ley de Ética Pública Nº 25.188 introdujo reformas para alcanzar otras situaciones que antes no estaban previstas, o para aumentar las condenas. 2 Quiero aclarar que la forma republicana de gobierno que abraza nuestra constitución en su artículo 1º debiera alcanzar como fundamento para dictar una ley de ética pública que incluya mecanismos de rendición de cuentas de nuestros funcionarios y de transparencia e imparcialidad para la toma de decisiones. Lamentablemente, hemos llegado a una situación en la que hubo que redactar en forma expresa en el artículo 36 una obligación para que los representantes políticos dicten una ley de tales características. 3 Estos mecanismos son creados para que expertos gubernamentales de los estados parte de las Convenciones analicen la calidad de las leyes que cada país dicta internamente -y el grado de aplicación-, para cumplir con los compromisos internacionales. Como resultado de este ejercicio, se emiten informespaís con recomendaciones para que se impulsen mejoras en el marco legal y un mayor fortalecimiento institucional que permita contar con organismos de control que apliquen las normas éticas a los casos concretos. sus propias normas constitutivas (Constituciones Provinciales o Cartas Orgánicas Municipales) no lo dispongan. En tercer lugar, y como consecuencia de la información que se genera en derredor de la comunidad internacional, el incumplimiento (por acción u omisión) de los compromisos adoptados en materia de anticorrupción empieza a cobrar una mayor visibilidad, lo que genera una “demanda” de algunos integrantes de distintos sectores sociales (organizaciones de la sociedad civil, representantes del sector privado, ciertos políticos cuando se encuentran en el arco opositor, organismos internacionales, académicos, prensa) para que se introduzcan los cambios necesarios en las legislaciones y prácticas internas de cada país. Hay que reconocer que desde aquella declaración de 1994 algo se ha avanzado. No mucho, no todo lo que la gente espera –la verdad, falta mucho por hacer-, y no con la velocidad que la entendible ansiedad reclama por ver un freno al enriquecimiento escandaloso e indignante de funcionarios en una sociedad cada vez más empobrecida. Pero visto en perspectiva a largo plazo, estamos en una situación mejor que antes, al menos superamos una etapa de negación y reconocemos que tenemos un problema grave en nuestra todavía joven democracia. Hoy, por ejemplo, podemos saber cuál es el patrimonio que nuestros funcionarios que integran los poderes a nivel nacional declaran tener, sea cierto o no. El desafío futuro es diseñar e implementar eficazmente las herramientas legales para consolidar un estado de derecho sin impunidad, para que los funcionarios paguen un costo alto por corromperse. En lo que sigue, haré hincapié en el sistema de presentación de declaraciones juradas patrimoniales creado por la Ley de Ética en la Función Pública Nº 25.188 aprobada en octubre de 2009, y en la nunca integrada –hasta ahora- Comisión Nacional de Ética Pública, el organismo de control previsto en la propia Ley, omitiendo otros temas que están contenidos en la legislación y que merecen un mayor espacio de atención. 4 Hacia el final, señalaré cuáles son a mi criterio las reformas necesarias para fortalecer el sistema de control actual. II. Las declaraciones juradas patrimoniales: su control y la publicidad La Ley crea un sistema de presentación de declaraciones juradas patrimoniales de carácter público, y establece un extenso listado de funcionarios de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial, incluyendo en este último a los integrantes del Ministerio Público –fiscales y defensores públicos-), obligados a presentarlas al momento de ingresar a la función pública, a actualizarlas anualmente, y a presentar una declaración “de salida” al egreso de la función. 4 La Ley brinda una serie de pautas de comportamiento ético, algo así como un código de valores que debe guiar la función pública, incluyendo la obligación de un actuar honesto, probo, recto, austero, con buena fe, ser transparente, velar por el interés general por sobre el particular, y la prohibición de recibir cualquier tipo de regalos (sean en especie, o beneficios, como un viaje, alojamientos o cenas), con la excepción de los obsequios de cortesía o costumbre diplomática, en cuyo caso, se deben registrar e incorporarse al patrimonio del Estado. Además, hay un régimen de conflictos de intereses que debe ser urgentemente fortalecido. Dos son las cuestiones fundamentales en torno al sistema: el control del contenido de las declaraciones y la publicidad. En cuanto al control del contenido, la declaración jurada es un punto de partida para analizar la evolución patrimonial del funcionario y la prevención de conflictos de intereses. Esto último se consigue porque la ley argentina obliga a declarar antecedentes laborales o profesionales, o sociedades comerciales u otro tipo de asociación con o sin fines de lucro en donde el funcionario participe o tenga intereses. Se trata de evitar que el funcionario pierda su imparcialidad, esto es, que no esté de los dos lados del mostrador tomando decisiones que lo beneficien particularmente. De ninguna manera la declaración jurada es un fin en sí misma, en el sentido de que su mera existencia solucione el problema del enriquecimiento de los funcionarios declarantes. Obliga a decir “esto es lo que tengo”, extendiendo esta obligación a cónyuges o convivientes, y los hijos menores no emancipados, y a partir de allí, se puede iniciar una investigación patrimonial para detectar patrimonio no declarado, y proyectar los gastos en los que incurre el funcionario para vivir, y así, determinar el nivel del patrimonio que pudo haber ahorrado, o si cuenta con un patrimonio injustificado. A los funcionarios se los puede perseguir penalmente por tres delitos distintos: de menor a mayor en función de la facilidad con las que se los puede probar: (i) por falsear u ocultar un dato en su declaración jurada; (ii) por el delito de enriquecimiento ilícito (cuando el declarante no puede justificar un incremento importante en su capital); (iii) por el delito que permitió ese enriquecimiento (por ejemplo, un soborno). Ahora bien, muchas veces ocurre que las declaraciones están algo o bastante vacías, lo cual es un indicio fuerte de evasión fiscal y de ocultamiento patrimonial. En esos casos, la investigación es más compleja, y se amplía la investigación a sus círculos familiares o amigos en búsqueda de testaferros o sociedades cáscara que sirven para ocultar la identidad del verdadero dueño del bien. La teoría anticorrupción desde la perspectiva económica se basa en un análisis de costos y beneficios5: ¿qué posibilidades hay de que me descubran y que me sancionen?; ¿mis pares harán lo mismo? ¿cuál es el costo social que debo pagar si esto trasciende públicamente?; ¿y si mi familia, mis amigos y mis vecinos se enteran? (muchos pueden verse persuadidos a no cometer un acto de corrupción por la vergüenza social que ello le implicaría en su grupo familiar o su círculo de amistad); ¿cuál es la recompensa por mi obrar honesto?; ¿a cuántas y cuáles personas voy a involucrar para que me encubran o sean partícipes necesarios -por ejemplo, si los nombro testaferros-? Y, en ese caso, ¿a qué precio? (a ningún testaferro le gustaría ser imputado de encubridor o de ser partícipe en maniobras de lavado de dinero, y menos en forma gratuita, sin mencionar los problemas con el derecho hereditario si el testaferro fallece antes que el corrupto, o si se divorcia –pues el bien a su nombre será ganancial-, o si no tiene suficiente patrimonio para justificar ante la AFIP la adquisición de más inmuebles, por ejemplo); ¿cuánto costará la contratación de abogados para defenderme en un juicio penal, o para que me asesoren junto con contadores públicos y escribanos para crear sociedades ficticias en el Robert Klitgaard, “Controlando la Corrupción”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1994. Ver también Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, Parte 3, Law and Politics, página 39, The University of Chicago Press, Paperback Edition, 1978. 5 país o en el extranjero para ocultar el origen ilícito del dinero y lavarlo introduciéndolo en el circuito legal?.6 Para el control del contenido de las declaraciones juradas patrimoniales y garantizar su publicidad, la Ley 25.188 creó una Comisión Nacional de Ética Pública (CNEP), que nunca se integró. Esa Comisión debiera ser integrada por 11 ciudadanos de “reconocidos antecedentes y prestigio público” de la siguiente manera: un representante de la Corte Suprema de Justicia, un representante del Procurador General de la Nación (el jefe de los Fiscales), y otro representante del Poder Ejecutivo. Las otras 8 personas, elegidas “por resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso adoptada por dos tercios de sus miembros presentes, dos de los cuales deberán ser: uno a propuesta del Defensor del Pueblo de la Nación, y el otro a propuesta de la Auditoría General de la Nación” (artículo 24 de la Ley). La que primero pateó el tablero fue la Corte Suprema de Justicia a comienzos del año 2000, cuando decidió que no iba a integrar la Comisión porque integrar un organismo compuesto por los tres poderes podía afectar su independencia, en el marco de un régimen republicano de gobierno. Por lo tanto, la Corte Suprema dispuso que ella misma sería la encargada de aplicar la Ley 25.188 en su propio ámbito, y creó su propio sistema de publicidad defectuoso, pues lo cierto es que nunca dieron a publicidad ninguna declaración, a pesar de varias solicitudes de organizaciones de la sociedad civil y la presentación de una acción de amparo judicial. Tiempo después, el Consejo de la Magistratura entendió que la administración del sistema de declaraciones juradas de los tribunales inferiores de la Nación (con excepción de la propia Corte) era de su competencia, y simplificó un poco el régimen anterior, estableciéndose plazos más concretos, pero en la práctica funciona deficientemente. En la práctica, el sistema no es universal, pues como se le exige a quien solicita la declaración jurada que justifique su pedido y declare el uso que le dará a los datos, hay una reserva de discrecionalidad para decidir si se dan los datos o no, dependiendo si se trata de periodistas, organizaciones de la sociedad civil o un ciudadano común. En cuanto al control del contenido de lo declarado, sólo se ejerce eventualmente un control reactivo, ante una denuncia presentada, pero no existe en absoluto un control proactivo o de oficio desde el Consejo ni desde la Corte Suprema de Justicia.7 En el Poder Ejecutivo, se creó en diciembre de 1999 la Oficina Anticorrupción (OA), dándole atribuciones para administrar el sistema de declaraciones juradas patrimoniales en su propio ámbito. El sistema de publicidad implementado en la OA es el que mejor funciona con respecto a los otros dos poderes, ya que se asegura el otorgamiento de los datos declarados en 72 hs. a cualquier persona que los solicite. Este sistema de publicidad ha permitido un Muchas de estas preguntas están contenidas en “El debate sobre la publicidad de las Declaraciones Patrimoniales de los Jueces”, por Marcela V. Rodríguez y Nicolás Dassen, publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, Diciembre 2007. 6 7 Ver el relato en Rodríguez y Dassen, ob. cit. supra nota 6. Cabe aclarar que el sistema en el Ministerio Público (Procuración General y Defensoría General, tiene similitudes con el del Poder Judicial). control social por parte de ciudadanos comunes, quienes han presentado denuncias judiciales por enriquecimiento ilícito contra altos funcionarios públicos.8 Para poner el tema en perspectiva, tomando los países de Latinoamérica y el Caribe, son muy pocos los que reconocen la publicidad de sus declaraciones9, en tanto que la mayoría de los otros países no lo hicieron.10 En cuanto al control técnico a cargo de la OA, está previsto reglamentariamente que sea proactivo, de oficio y también reactivo, a partir de denuncias, y de hecho se realizan ambos con resultados dispares (especialmente cuando se trata de investigar a altos funcionarios), posiblemente debido a la falta de independencia política que tienen sus autoridades, ya que éstas son nombradas y removidas por el Poder Ejecutivo. Por el lado del Poder Legislativo, hubo un largo proceso de judicialización impulsado por organizaciones de la sociedad civil para conseguir sentencias que ordenen la publicidad de las declaraciones juradas patrimoniales tanto en la Cámara de Diputados como de Senadores, lo que se consiguió, pero que lejos está de ser el modelo ideal de rapidez y universalidad. De los tres poderes, es el que menos importancia le ha dado a la implementación de la Ley 25.188, existiendo un problema similar al del Poder Judicial en cuanto a la publicidad y al control del contenido de lo declarado, que son prácticamente nulos. Volviendo a la CNEP, hubo ciertos tibios intentos de integrarla, pero ninguno como para tomárselo en serio. Algunos sectores reclaman que se cumpla con este aspecto de la Ley de Ética Pública, pero al respecto me gustaría fijar una posición clara: así como está prevista, es mejor que nunca se constituya la CNEP. Se trata de un organismo defectuosamente diseñado, será una institución sin dientes, como se dice en la jerga anticorrupción: 1) No hay mecanismos transparentes de El control o “accountability” social es utilizado para referirse a un amplio rango de acciones y mecanismos (más allá de la elección periódica de autoridades), que simples ciudadanos, comunidades, organizaciones de la sociedad civil y medios de comunicación independientes utilizan para hacer responsables a los funcionarios y empleados públicos. Ver Malena, Carmen, Reiner Forster y Janmejay Singh, Social Accountability, An Introduction to the Concept and Emerging Practice, publicado en Social Development Papers, Participation and Civic Engagement, Paper Nº 76, Diciembre 2004, Banco Mundial. 8 9 Argentina, México (aunque requiere la autorización del declarante), Chile, Perú (aunque de una manera no tradicional: se dispone que cada titular de la partida presupuestaria tiene la obligación de publicar las DDJJs en el Diario El Peruano de todos los funcionarios que dependan de su cartera, durante el primer trimestre de ejecución de la partida presupuestaria). Bolivia (únicamente para una alta categoría de funcionarios electos o designados, cuyo patrimonio está en Internet). Nicaragua (aunque con deficiencias, se le debe pedir la autorización al declarante) 10 Brasil, El Salvador, Paraguay, República Dominicana (se reconoce que cualquier tercero puede pedir una copia de las DDJJs en la Procuraduría General de la República, pero no se establece el procedimiento que regula esa publicidad). Jamaica, Guatemala, Colombia, Las Bahamas (se publica un resumen de las declaraciones en la Gaceta Oficial, con excepción de las de los altos funcionarios públicos, que son reservadas); Ecuador, Guyana, Trinidad y Tobago, Honduras, Belize, Venezuela, Panamá (se está avanzando en implementar un sistema voluntario de publicidad a través de un sitio web en la Defensoría del Pueblo), Uruguay (salvo las del Presidente y Vice), Costa Rica y Suriname. designación de las 11 personas con “reconocidos antecedentes y prestigio público.”11 2) Será un organismo donde indefectiblemente prevalecerán los criterios políticos más que técnicos, cuando me parece que debiera ser a la inversa, por la delicada tarea que tendrían, como ser la recepción de denuncias por incumplimiento con la normativa sobre ética (declaraciones juradas patrimoniales, conflictos de intereses, régimen de regalos y otras pautas de comportamiento). 3) Quienes vayan integrar la CNEP tendrán lazos políticos aunque “no pertenezcan al órganos que los designe”, como dice la Ley, pues alguna autoridad los tiene que conocer y nominar.12 4) Esas 11 personas tendrían un cuerpo de asesores y las decisiones se tomarían en un plenario en conjunto, lo cual implicará retrasos y discusiones sobre criterios ajenos a cuestiones técnicas; 5) De la ley no está claro que los integrantes de la CNEP vayan a tener una dedicación exclusiva, con expresa prohibición de ejercer sus profesiones para evitar conflictos de intereses y garantizarse una concentración plena a su función. 6) En cuanto a las funciones del organismo, me preocupa la referida a que sólo se prevé que reciban denuncias, o sea que su actuación sea reactiva. No está previsto expresamente que su actuación sea proactiva, esto es, que revisen de oficio el contenido de las declaraciones juradas patrimoniales, revisando también potenciales conflictos de intereses. 7) La ley exige que las denuncias sean acompañadas de la documentación y todo otro elemento probatorio que las fundamente. ¿No veo por qué la CNEP no podría investigar por sí misma?; ¿Por qué exigir a los denunciantes que cumplan un rol que no les corresponde, acompañando pruebas cuando no tienen las herramientas que tiene el Estado para recabar información o tomar declaración a testigos, por ejemplo? Lo único que podrían acompañar es copia de una declaración jurada si la consiguen en virtud del principio de publicidad que la propia ley reconoce. No niego que existan denuncias infundadas, o que obedezcan a operaciones políticas para destruir la reputación de un funcionario. Pero le correspondería a la CNEP construir su credibilidad y contar con la rapidez suficiente para desestimarlas en esos casos. En última instancia, ese funcionario tendrá el derecho a réplica, porque probablemente esas denuncias sean difundidas en los medios de comunicación, y lamentablemente, son parte de los riesgos de dedicarse a la función pública. Exigir pruebas a los denunciantes implica inhibir un fuerte control social cuya necesidad se potencia ante la ineficacia general de nuestros órganos de control, por lo que creo que deben prevalecer los mecanismos para incentivar denuncias más que desalentarlas. III. Conclusiones Ahora bien, ¿cuál es la alternativa que se puede proponer para avanzar hacia una mejor implementación del artículo 36 de la Constitución Nacional? 11 Esto se podría arreglar por vía de la reglamentación antes de la designación efectiva, instrumentándose un proceso público y participativo para recabar opiniones entre la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos. Pero cualquiera sea la decisión de los órganos a cargo de designar representantes, debiera ser fundada, analizando las críticas y elogios que los candidatos hubieren recibido, y no hacer una mera descripción de las opiniones recibidas. 12 Miremos los antecedentes profesionales de quienes integran el Colegio de Auditores de la Auditoría General de la Nación para darnos cuenta que probablemente se designarían ex Diputados y ex Senadores en la CNEP. En el caso del representante a propuesta de la propia AGN y del Defensor del Pueblo, muy probablemente predomine un criterio político, y en el caso de la Corte y la Procuración, probablemente serían ex jueces o fiscales, o abogados de reconocida trayectoria. Idealmente, habría que introducir directamente en la Constitución un organismo en el que la independencia política, funcional y financiera estuviera garantizada, evitando que leyes que se dicten en consecuencia distorsionen el mandato constitucional. Sin duda, la jerarquía constitucional le daría mayor visibilidad pública a un problema que afecta gravemente nuestro funcionamiento institucional. Si no hubiera espacio para una reforma constitucional, habrá que modificar la Ley de Ética Pública. En cualquiera de las dos posibilidades, hay que prever los reaseguros contra injerencias arbitrarias, como prohibir la remoción sin causa, realizar designaciones con cierto grado de estabilidad y que sean transparentes. En cuanto a la administración del sistema de declaraciones juradas, si está concentrada en un único organismo para los tres poderes, o en forma descentralizada como existe en la actualidad, eso es secundario en tanto se garantice que las autoridades y los funcionarios tengan independencia para trabajar. El Poder Judicial tiende a ver a estos organismos como una amenaza a su independencia por lo que, si bien no creo que necesariamente sea así, habría que sopesar si no es conveniente mantener un sistema descentralizado. En tal caso, hay más posibilidades de que alguno funcione mejor que el otro, y de esta manera, la sociedad puede comparar y reclamar mejoras en los más deficientes. A nivel operativo, cualquier organismo que administre un sistema de declaraciones juradas patrimoniales, tiene que tener un perfil técnico más que político. Particularmente, tiendo a preferir que estén encabezados por un único funcionario más que por un cuerpo plural. La publicidad de las declaraciones debiera garantizarse en un plazo no mayor a 5 días, y se debiera analizar el contenido de lo declarado a partir de denuncias y en forma proactiva, y no sobre un 100% de los declarantes, sino por medio de una estrategia planificada que incluya a los altos funcionarios -Ministros, Secretarios, Legisladores, Jueces-, y análisis muestrales identificando las áreas de mayor riesgos. Si sólo hubiera espacio para reformar lo que ya existe, habría que eliminar la CNEP, y fortalecer los órganos y reglamentos existentes. La Oficina Anticorrupción dotarla con mayor autonomía política y autarquía financiera para su tarea de control, y ni qué hablar de la oficina de declaraciones juradas del poder judicial y las secretarías administrativas en las Cámaras Legislativas, que no cuentan con esa autonomía tampoco. Puede pensarse en la administración del sistema en órganos externos con respecto a los declarantes, como la Auditoría General de la Nación (aunque ésta tiene sus propias competencias específicas y problemas en su integración), o en la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, en donde el Fiscal es designado por concurso y cuenta con las garantías de inamovilidad de los jueces, pero no serían soluciones satisfactorias. Caeríamos en la cuenta que ni siquiera los jueces y fiscales están libres de asfixias presupuestarias para contar con personal especializado e infraestructura adecuada, cuando no se cuestionara su propia independencia del poder político. También será necesaria la reforma de la propia Ley de Ética en lo que hace especialmente a su capítulo de conflictos de intereses, y la reforma de otras leyes y organismos que hacen al control del gasto público (como la ley de obra pública, la ley de compras y contrataciones, la Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación, la ley de lavado de activos y el fortalecimiento de la Unidad de Información Financiera, contar con un mejor sistema de selección de jueces y fiscales, una ley bien implementada de acceso a la información, una ley de protección de testigos (incluyendo denunciantes y arrepentidos) y de recuperación de activos, entre muchas otras. Eso nos lleva a la necesidad de recordar que construir institucionalidad no se hace de un día para el otro, sino que implica atravesar distintos ciclos de política pública que van desde la instalación de un tema en la agenda política, la sanción de un marco normativo, su implementación a través de organismos de control que apliquen eficazmente las normas, hasta que esta práctica se vuelva sustentable con el tiempo. En definitiva, en los años venideros tendríamos que generar espacios de diálogo entre actores políticos y sociales para consensuar las políticas públicas en temas de control de corrupción. Debe debatirse esta cuestión en términos de política de estado, trazando los planes de acción e impulsándolos políticamente.