Análisis del Art. 45 de la NCPE

COMENTARIO LEGAL RESPECTO DE LAS PREVISIONES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO
45 DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.
Dr. Guido Franco Cordero
1.
El artículo 45 se encuentra incurso dentro de las previsiones de la
Sección II (Derecho a la Salud y a la Seguridad Social), del Capítulo
Quinto (Derechos Sociales y Económicos) de la nueva CPE ,y presenta
el siguiente texto:
Artículo 45. I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho
a acceder a la seguridad social.
II.
La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad,
integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía,
oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración
corresponde al Estado, con control y participación social.
III.
El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad,
epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad;
riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo;
discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de
empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda,
asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
IV.
El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter
universal, solidario y equitativo.
V.
Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una
visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección
del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y
posnatal.
VI.
Los servicios de seguridad social pública no podrán ser
privatizados ni concesionados.
2.
Del análisis de la estructura legal del referido artículo se aprecia que el
mismo presenta los siguientes componentes: (i) enunciación del derecho
o bien jurídico que se protege; (ii) principios en los que se sustenta el
derecho y determinación de su administrador; (iii) alcance del derecho;
(iv) instancia de garantía y; (v) naturaleza de los prestadores del
derecho.
Enunciación del derecho.
El derecho enunciado es el acceso a la Seguridad Social. La nueva CPE
plasma un anhelo de la colectividad de instituir una vida segura. En los dos
últimos decenios, la acción legislativa de nuestro país ha descendido del
plano constitucional al de la estructuración especial, sistematizándose el
derecho de la Seguridad Social en una serie de normas orgánicas o
aisladas. Podemos apreciar como avance de nuestra legislación
constitucional que el proceso de la sistematización mencionado parece
haberse invertido y ahora las normas ascienden, para su ejecución, al
plano de la norma fundamental. En este sentido la seguridad Social busca
el bienestar individual y social de las personas mediante la aplicación de
instrumentos económicos-sociales idóneos.
Principios en los que se sustenta.
Si bien la Seguridad Social como enunciado o pretensión del hombre es
antigua, la incorporación de principios organizados y sistematizados es
relativamente contemporánea.
La Seguridad Social inicialmente no consideró en su aplicación a todas las
personas; las prestaciones estaban de acuerdo a las cotizaciones, lo que
propiciaba una desigualdad de derechos. Estos aspectos condujeron a la
formulación de principios. El Artículo objeto de análisis incorpora los
siguientes:
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Universalidad.- Este principio esta vinculado con la internacionalidad,
pues la persona, independientemente del país donde se encuentre,
debe ser siempre sujeto de protección general. Así este principio refleja
que la Seguridad social cobijará a todos los individuos sujetos a su área
de influencia.
Integridad.- En este punto debemos lamentar la desafortunada
referencia gramatical a este principio ya que no existe para la doctrina
como “integralidad” que es la forma en la que lo recoge el artículo 45 de
la nueva CPE. La integridad se refiere a que la Seguridad social debe
encontrarse presente en todo el transcurso del ciclo vital del hombre
proporcionándole atención, consideración y solución a los diferentes
tipos de problemas por los cuales llegará a pasar.
Equidad.- Los titulares del derecho, de acuerdo con la norma, deberán
ser tratados sin discriminación alguna.
Solidaridad.- Se refiere a lo que la doctrina a denominado “balanceo de
obligaciones”. Este tema se refiere al hecho de compartir las cargas
sociales de manera que los individuos o personas con mayor capacidad
de sustento se solidaricen con las cargas de las personas con menor
capacidad de aporte.
Unidad de gestión.- La unidad de gestión importa la unidad en las
cotizaciones o aportaciones, es decir igualar o por lo menos equiparar
las cotizaciones de los individuos. La uniformidad de estas puede
lograrse por dos medios; fijando un porcentaje sobre los sueldos y
salarios o por medio del establecimiento de un impuesto fijando un
porcentaje sobre sus ganancias.
Economía.- la Seguridad Social al tener uj costo para el país, debe
efectuarse de tal manera que se utilicen los recursos económicos
asignados en la ley, sin incurrir en excesos ni dispendios innecesarios.
Oportunidad.- El otorgamiento de la prestación y de los servicios debe
realizarse en el momento y circunstancias adecuadas. Una prestación
inoportuna puede encarecer el costo y no cumplir con su finalidad.
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Interculturalidad.- La interculturalidad deriva del principio de
internacionalidad y tiene como fin establecer el acceso a la Seguridad
Social en condiciones culturalmente adecuadas para el beneficiario, de
tal suerte que la prestación del servicio no implique un desarraigo del
individuo de su entorno y cultura natural. Se aprecia sobre todo en la
otorgación de los beneficios para la maternidad.
Eficacia.- Se refiere a que la prestación tiene que ser elegida para el
caso. Se relaciona con la calidad de la prestación.
Administración.
El artículo 45 en su parágrafo II, in fine, establece que la dirección y
administración de la Seguridad Social corresponde al Estado, con control y
Participación Social.
La previsión señalada permite colegir que a partir de la efectiva
implementación de la nueva CPE se procederá a la supresión de los
prestadores o gestores privados de la Seguridad Social. Este aspecto
supondría un grave retroceso de los beneficios que en la actualidad se
proporcionan, ocasionando el debilitamiento de la Seguridad Social, aspecto
que entre otras consecuencias previsibles aparejaría; el incremento no
planificado de la población asegurada; crecimiento anticipado de rentistas;
incremento del aporte patronal y en sui caso laboral; probable fijación de
nuevas primas para el seguro de pensiones; reestructuración de los fondos
básicos de pensiones y finalmente politización progresiva de la gestión.
A pesar de mencionarse recurrentemente en la nueva CPE no queda claro
que es el control y la participación social.
Alcance del Derecho.
Establece con pasmosa precisión cual el alcance del Derecho que se otorga
de manera constitucional. Sin embargo el hecho de no mencionar otros
aspectos que en la actualidad merecen cobertura, dejándolos de manera
implícita para la reglamentación subsecuente, constituye un severo error de
cálculo, ya que podría entenderse la existencia de prestaciones primarias y
secundarias con los perjuicios correspondientes para quienes se inscriban
en el segundo tramo o tramo constitucionalmente no alcanzado.
Instancia de garantía.
En un sistema de Seguridad Social con fuerte o exclusiva presencia estatal,
resulta previsible que el administrador garantice los derechos a ser
otorgados.
Naturaleza de los prestadores del derecho.
Se prevé la completa estatización de la Seguridad Social.
Comentario Final
Como comentario final y a manera de conclusiones se puede establecer lo
siguiente:
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La nueva CPE no mejora las condiciones de acceso a la Seguridad
Social y permite vislumbrar la imposición de nuevas cargas para el
cumplimiento de los principios sobre los cuales descansa la visión
estatal;
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La estructura conceptual del artículo 45 aporta elementos que permiten
translucir el socavamiento o desaparición de los prestadores,
administradores y gestores de la Seguridad Social, entre los que
debemos destacar la supresión de las Administradoras de Fondos de
Pensiones.
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En medio de una crisis financiera global, mientras se esperan
eventualidades importantes en la economía nacional, resulta prudente
analizar con mucho detenimiento las normas reglamentarias que
emergerán para la implementación del nuevo Estado en su relación con
la Seguridad Social y las posibles cargas adicionales para los sectores
patronales de la economía.
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El actual momento político que atraviesa el país, donde no se respeta la
institucionalidad, es inconveniente e inoportuno para implementación de
una seguridad Social completamente estatizada, la cual no podrá
imponerse sin expresiones de dialéctica y lógica. En este sentido se
prevé que la adopción del nuevo modelo no podrá ser efectiva en el
corto plazo.