1 PRONUNCIAMIENTO Nº 358-2012/DSU Entidad: Gobierno Regional de San Martín – Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo (PEHCBM) Referencia: Licitación Pública Nº 004-2012/GRSM-PEHCBM/CE, convocada para la ejecución de la obra: “Rehabilitación y mejoramiento de la carretera departamental SM-102 Tramo: San José de Sisa – Agua Blanca – San Pablo EMP. PE – 5N (Dv. Bellavista)”. 1. ANTECEDENTES A través del Oficio Nº 002-2012-GRSM-PEHCBM/CE, recibido el 06.08.2012, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones y cuestionamientos formulados por los participantes CONALVÍAS S.A. SUCURSAL PERÚ, JOHE S.A., NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., INGENIEROS CIVILES Y CONTRATISTAS GENERALES S.A., CONSTRUCTORA Y REPRESENTACIONES CERRO VERDE S.A.C. y JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. SUCRUSAL PERÚ, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Ahora bien, conforme a lo indicado en el artículo 58° del Reglamento, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las Observaciones N° 011 y N° 05 del 1 En la referida observación el participante no sustenta las irregularidades en las que habría incurrido la Entidad al considerar los cursos y/o especializaciones previstas para los profesionales, limitándose a requerir la supresión de dichas exigencias y/o el registro de un informe que sustente la razonabilidad de 2 participante JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. SUCURSAL PERÚ ni respecto de las Observaciones N° 042, N° 053 y N° 08 del participante JOHE S.A., ni respecto de la Observación N° 04 del participante NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. dado que, en estricto, constituyen consultas y/o solicitudes de información y/o solicitudes de modificación de las Bases que no se sustentan en vulneración alguna de la normativa de contratación pública. Asimismo, tampoco cabe pronunciarse respecto de la Observación N° 03 del participante JOHE S.A., en tanto fue acogida por el Comité Especial. De otro lado, este Organismo Supervisor tampoco se pronunciará respecto de los cuestionamientos del participante INGENIEROS CIVILES Y CONTRATISTAS GENERALES S.A., en tanto cuestionan las observaciones no acogidas de otros participantes, supuesto que no se encuentra acorde a lo indicado en el artículo 58° del Reglamento. Cabe agregar que, conforme a los antecedentes y la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la empresa INGENIEROS CIVILES Y CONTRATISTAS GENERALES S.A. no ha formulado observación alguna. Finalmente, en el presente caso, se advierte que la empresa CONSTRUCTORA Y REPRESENTACIONES CERRO VERDE S.A.C. se registró como participante del proceso el 20.06.2012, cuando contaba con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP; no obstante, según se advierte del RNP, dicha inscripción venció el 09.08.2012, dado que no subsanó las observaciones realizadas a dicho registro por este Organismo Supervisor. Al respecto, cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por la normativa de contratación pública, el registro de participantes le otorga el derecho al proveedor de formular consultas y observaciones, así como solicitar la elevación de las observaciones, y presentar propuestas. Para dicho efecto, el artículo 9º de la Ley y el 52º del Reglamento establecen como tales requerimientos, aun cuando no sustenta lo restrictivo o innecesario del cumplimiento de las materias de especialización. 2 En la referida observación el participante sostenía que no entendía el factor que califica la experiencia en obras similares (una vez el valor referencial del proceso), en tanto no mejoraba el requerimiento técnico mínimo (dos veces el valor referencial del proceso), por lo que requería suprimir la experiencia mínima. Al respecto, el Comité Especial le aclaró que ello sería posible dado que la experiencia mínima acreditada no podría ser empleada en los factores de evaluación. 3 La presente observación configura una solicitud de información, en tanto se requiere que la Entidad sustente la pertinencia de las exigencias previstas para los profesiones en relación a cursos de especialización y similares, siendo que en ningún extremo de la observación se argumenta las irregularidades de tales exigencias. 3 condición para registrarse como participante que los proveedores cuenten con inscripción vigente en el RNP y no encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado. Por su parte, el artículo 252° del Reglamento, en su último párrafo, establece que “Los proveedores serán responsables de que su inscripción en el Registro correspondiente del RNP se encuentre vigente durante su participación en el proceso de selección hasta la suscripción del contrato”, precisando que “Las Entidades deberán verificar su autenticidad y vigencia en el portal institucional de OSCE” (subrayado es agregado). Teniendo en consideración los párrafos precedentes, toda vez que actualmente la empresa CONSTRUCTORA Y REPRESENTACIONES CERRO VERDE S.A.C. no cuenta con RNP vigente, no se le puede considerar como participante del referido proceso de selección, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de su solicitud de elevación de observaciones. Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES 2.1 Observante NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. Observaciones N° 01 y N° 02 Contra los requerimientos referidos a la experiencia del postor en la calificación previa A través de la Observación N° 01 el recurrente sostiene que resulta restrictivo exigir que, para la calificación previa, el postor acredite una experiencia en la ejecución de cinco (05) obras en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas, cada una por un monto superior al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor referencial del proceso, lo que equivaldría a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles. Asimismo, precisa que, en el caso que nos ocupa, Provias Nacional regularmente emplea un porcentaje del veinticinco por ciento (25 %); por lo que requiere que dicho porcentaje sea empleado en el presente caso. Mediante la Observación N° 02 el recurrente cuestiona que, para la calificación previa, se exija que el postor acredite la ejecución de al menos cuatro (04) obras similares en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas, y que, además, dichas carreteras sean de longitudes mayores a cuarenta (40) Km. Al respecto, sostiene que, a partir del años 2007 recién en el Perú se habrían ejecutado carreteras de longitudes mayores a los 40 Km, siendo que algunas de estas obras aún se encuentran en ejecución. En tal sentido, solicita que tan solo se considere un quince por ciento (15 %) de la longitud de la carretera convocada (68.15 Km), es decir, que deberían considerarse 4 carreteras similares a partir de los 10.22 Km de longitud. Pronunciamiento De la Calificación Previa prevista en las Bases del proceso se advierte que, en efecto, el postor debe acreditar una experiencia en la actividad y en la especialidad. Respecto a la primera, deberá presentarse una relación de cinco (05) obras ejecutadas en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas de la calificación previa, cada una por un monto superior al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor referencial del proceso, lo que equivaldría a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles, lo que sumaría una experiencia en la actividad por S/. 580 591 267.75 Nuevos Soles. Por su parte, en cuanto la experiencia en la especialidad, deberá presentarse una relación de al menos cuatro (04) obras similares ejecutadas en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas de la calificación previa, y que, además, dicha experiencia deba encontrarse referida a carreteras de longitudes mayores a cuarenta (40) Km. Debe tenerse en cuenta que, tanto para la experiencia en la actividad como en la especialidad, cuando se trate de acreditar experiencia adquirida en consorcio, resultará relevante el porcentaje de participación, aplicándose el mismo al monto del contrato (experiencia en la actividad) o la longitud de la carretera (experiencia en obras similares), según corresponda, para verificar el cumplimiento de las exigencias señaladas en los párrafos precedentes. Cabe agregar que el valor referencial del proceso equivale a S/. 154 824 338.07 Nuevos Soles y que la carretera a ejecutar contaría con una extensión de 68.21 Km. Conforme se aprecia del pliego absolutorio de observaciones, la obra a ejecutar, objeto de la presente convocatoria, tiene una longitud de 68.21 Km, se requiere que el ganador cuente con experiencia en obras de envergadura similar que le hayan permitido obtener la experiencia, el conocimiento y capacidad logística adecuada para el tratamiento de obras de longitudes continuas similares. En cuanto a la Observación N° 01, en el informe técnico remitido por la Entidad con ocasión de la elevación de observaciones se precisó que, no corresponde a la Entidad asumir los mismos criterios de evaluación que otras entidades asumen, en tanto resultan organizaciones distintas. (…) Motivo por el cual, la Entidad desea asegurarse que las empresas con las que contrate, cuentan con amplia experiencia en el rubro y en proyectos de gran envergadura con la finalidad de disminuir riesgos asociados a la administración del proyecto. En cuanto a la Observación N° 02, en el informe técnico la Entidad precisó que, no resultaría excesivo requerir empresas con experiencia en la ejecución de carreteas similares con una longitud de cuarenta (40) Km, en tanto la obra objeto de convocatoria 5 implica el tratamiento de un tramo de aproximadamente sesenta y ocho (68) Km. De acuerdo con el artículo 39º del Reglamento, cuando el valor referencial de una obra sea igual o superior a veinticinco mil Unidades Impositivas Tributarias (25 000 UIT), las Bases deben establecer el requisito de la calificación previa, precisándose que en esta etapa se evaluará la capacidad y/o solvencia técnica y económica de los postores, su experiencia en la actividad y en la especialidad y, de ser el caso, el equipamiento y/o infraestructura física y de soporte en relación con la obra a contratar. Asimismo, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, prescriben que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de responsabilidad de la Entidad, garantizando la mayor concurrencia de proveedores. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente el desarrollo del servicio convocado. En ese sentido, es competencia de la Entidad requerir la acreditación de determinadas condiciones en la medida que resulten razonables, congruentes y proporcionales al objeto de la convocatoria. Por tanto, considerando lo expuesto por la Entidad y que es responsabilidad de ésta la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, y dado que la empresa observante no ha sustentando debidamente las irregularidades de las referidas exigencias, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER las observaciones formuladas. Sin perjuicio de lo señalado, si bien es facultad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, dicha facultad no es irrestricta, puesto que en el presente caso, al exigir haber ejecutado cinco (05) obras en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de la propuesta de calificación previa, y que cada obra deba ser por un monto superior a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles, se podría estar limitando la mayor participación de potenciales proveedores, en tanto que, a la fecha, con certeza, sólo se podría asegurar que dieciséis (16) contratos han sido culminados por un monto superior al requerido4, lo que si bien podrían parecer asegurar una pluralidad de proveedores, no resulta cierto necesariamente, dado que debe considerarse que gran parte de dichos contratos habría sido ejecutado por empresas en consorcios, por lo que al aplicarle el porcentaje de participación de cada una de estas al monto contratado podría darse el caso que sólo una minoría de empresas cumpla con la exigencia mínima de experiencia en la actividad; análisis que debió haberse realizado al momento de plantear las exigencias de las Bases. 4 Puede consultarse las siguiente dirección electrónica, en Lista de Proyectos Finalizados de Provias Nacional: http://www.proviasnac.gob.pe/frmObras.aspx?idmenu=501 6 En tal sentido, conjuntamente con las Bases integradas, deberá publicarse en el SEACE un informe y la documentación que demuestre que existe una pluralidad de proveedores en capacidad de acreditar, ya sea mediante contrataciones realizadas individualmente o una vez aplicado el porcentaje de participación en el consorcio correspondiente, haber ejecutado cinco (05) obras en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de la propuesta de calificación previa, cada una por un monto superior a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles. Caso contrario, deberá reducirse dicho monto hasta que se asegure la concurrencia de una mayor cantidad de proveedores. De otro lado, en cuanto a la experiencia en obras similares, considerando la complejidad, cuantía y plazo de ejecución de la obra convocada, y que aquélla puede ser cuantificada en una longitud determinada de kilómetros al tratarse de una carretera, resultaría razonable que en el presente caso la Entidad establezca que, para acreditar la experiencia del postor en la calificación previa, se exija que las obras similares que se presenten sean de una longitud mínima de kilómetros de carretera, dado que ello buscaría que se contrate con un postor que cuente con experiencia en la prestación de servicios de una considerable complejidad, como sería el caso de la obra convocada, lo que implicaría un cierto manejo de aptitudes logísticas y operativas, entre otras, que un postor que no ha ejecutado obras de dificultad similar no poseería. No obstante, lo indicado no determina que la longitud del contrato similar necesariamente deba ser idéntica o cercana a la que es objeto del presente servicio, dado que un postor puede adquirir igual manejo de las aptitudes logísticas y operativas necesarias para ejecutar el presente contrato a partir de la experiencia en la prestación de obras similares en carreteras de una magnitud considerable, pero de menor longitud a la convocada. Aunado a ello, cabe precisar que dicha exigencia podría resultar restrictiva a la concurrencia y competencia de proveedores dado que, si bien de la información proporcionada en el Portal Institucional de Provias Nacional se advierte que existen hasta veintisiete (27) contratos ejecutados por una longitud mayor a cuarenta (40) Km, no permite determinar cuántos de estos contratos resultarían similares a la obra convocada ni el porcentaje de participación de las empresas, en tanto que parte de dichos contratos habrían sido ejecutados por consorcios de empresas. Además, debe tenerse en cuenta que si bien puede encontrarse veintisiete (27) contratos de carreteras de longitudes desde los 41 Km hasta los 91 Km, cabe advertir lo siguiente: - Doce (12) contratos han sido ejecutados por una longitud entre 50 y 59 Km. Seis (06) contratos han sido ejecutados por una longitud entre 60 y 69 Km. Cinco (05) contratos han sido ejecutados por una longitud entre 40 y 49 Km. Dos (02) contratos han sido ejecutados por una longitud entre 70 y 79 Km. 7 - Un (01) contrato ha sido ejecutados por una longitud de 89.24 Km. Un (01) contrato ha sido ejecutados por una longitud de 91.60 Km. Lo expuesto evidencia y refuerza lo señalado por este Organismo Supervisor, en tanto que la longitud de los contratos ejecutados no distan mucho de los 40 Km exigidos en el proceso convocado, incluso encontrándose la mayoría de los contratos entre los 50 y 59 Km de longitud, por lo que al aplicar el porcentaje de participación en el consorcio correspondiente a cada contrato podría darse el caso que sólo un número mínimo de empresas cumpla con haber realizado las cuatro (04) obras similares de una extensión de 40 Km, aunado a que es incierto si la totalidad de dichos contratos resultan similares a la obra convocada; análisis que debió haberse realizado al momento de plantear las exigencias de las Bases. En tal sentido, conjuntamente con las Bases integradas, deberá publicarse en el SEACE un informe y la documentación que demuestre que existe una pluralidad de proveedores en capacidad de acreditar, ya sea mediante contrataciones realizadas individualmente o una vez aplicado el porcentaje de participación en el consorcio correspondiente, haber ejecutado cuatro (04) obras similares en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas de la calificación previa, y que, además, dicha experiencia deba encontrarse referida a carreteras de longitudes mayores a cuarenta (40) Km. Caso contrario, deberá reducirse dicha longitud de kilómetros hasta que se asegure la concurrencia de una mayor cantidad de proveedores. Por último, cabe señalar que si bien la Entidad no tiene la obligación de seguir los criterios empelados por otras Entidades en sus procesos de selección, como es el caso de los lineamientos que utiliza Provias Nacional, debe tenerse en cuenta la experiencia de dicha Entidad en la contratación de proveedores para la construcción, mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de las carreteras, siendo que ella, por su rubro, en comparación con otras Entidades contratantes, cuenta con mayor información y detalle de la competencia y experiencia de los proveedores que existen en el país, elementos transcendentales al momento de establecer las exigencias del proceso; donde se advierte que, para la calificación previa, normalmente requiere un veinticinco (25 %) del monto contratado para la experiencia en general y un treinta por ciento (30 %) para la longitud de la carretera respecto de las obras similares5, regulaciones que podrían servir de referencia en caso deba reducirse las exigencias cuestionadas. Observación Nº 03 Contra la experiencia mínima del postor El recurrente cuestiona que al menos uno (01) de los contratos para acreditar la Ver: Licitación Pública Nº 008-2011/MTC/20, convocada para la “Ejecución de la obra: Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Juanjui – Tocache, tramo: Tocache - Pizana”, en la cual hasta tres (03) postores se disputaron la buena pro del proceso. 5 8 experiencia mínima del postor en la ejecución de obras similares deba ser de una longitud igual o superior de la obra convocada. En tal sentido, se solicita suprimir la longitud prevista para acreditar la experiencia mínima del postor. Pronunciamiento De los requerimientos técnicos mínimos del proceso se aprecia que el postor debe acreditar una experiencia mínima en obras similares equivalente a dos (02) veces el valor referencial del proceso, siendo que al menos una (01) de dichas obras cuente con una longitud igual o superior a la longitud de la obra convocada, la cual equivale a 68.21 Km. Conforme a lo indicado al absolver la Observaciones N° 01 y N° 02, la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de responsabilidad de la Entidad, garantizando la mayor concurrencia de proveedores. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente el desarrollo de la obra convocada. Sin embargo, si bien es facultad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, dicha facultad no es irrestricta, puesto que en el presente caso, en la calificación previa se requiere cierta experiencia en la ejecución de obras similares relacionada a la longitud de las carreteras que ha ejecutado el postor; por lo que no resultaría razonable evaluar dicha condición nuevamente, siendo que, además, resultaría excesiva y restrictiva de la concurrencia y mayor participación de postores por la longitud requerida (68 Km). Asimismo, debe tenerse en cuenta que en los requerimientos técnicos mínimos se ha solicitado una facturación mínima, por lo que no resulta razonable condicionar tal experiencia a determinada longitud de kilómetros. Por tanto, conforme a lo expuesto, este Organismo Supervisor decide ACOGER la presente observación, debiéndose suprimir de las Bases que al experiencia mínima requerida se encuentre condicionada a determinada longitud de kilómetros. 2.2 Observante CONALVÍAS S.A. SUCURSAL PERÚ Observación N° 01 Contra los requerimientos referidos a la experiencia del postor en la calificación previa El recurrente sostiene que resulta restrictivo exigir que, para la calificación previa, el postor acredite una experiencia en la ejecución de cinco (05) obras en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas, cada una por un monto superior al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor referencial del proceso, lo que 9 equivaldría a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles. Asimismo, cuestiona que se exija que el postor acredite la ejecución de al menos cuatro (04) obras similares en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas, y que, además, dichas carreteras sean de longitudes mayores a cuarenta (40) Km. En tal sentido, estaría solicitando disminuir las exigencias requeridas para la experiencia en la actividad y en las obras similares. Pronunciamiento Al respecto, dado que la presente observación ha sido abordada al pronunciarnos sobre las Observaciones Nº 01 y N° 02 de la empresa NEPTUNO CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideración lo indicado al pronunciarnos sobre las referidas observaciones. Observación N° 02 Contra los profesionales requeridos El recurrente sostiene que los especialistas encargados de la topografía y la seguridad de la obra no han sido considerados en la determinación del valor referencial, vulnerándose el artículo 14° del Reglamento. En tal sentido, se requiere suprimir la participación de dichos profesionales o modificar el valor referencial a fin de incluirlos en el presupuesto de la obra. Pronunciamiento En el pliego absolutorio de observaciones el Comité Especial precisó que tanto el ingeniero responsable de la topografía, así como el ingeniero de seguridad de la obra han sido incluido dentro de los gastos generales de la obra, encontrándose el primero en el numeral 10.09 de los gastos generales variables y el segundo en el numeral 7.04 correspondiente a la programación de prevención de pérdidas y respuesta a emergencias. Por tanto, conforme a lo expuesto por la Entidad, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. 2.3 Observante JOHE S.A. Observación N° 01 Contra la documentación requerida para acreditar la experiencia del postor en la calificación previa El recurrente sostiene que, los documentos para acreditar la experiencia del postor son la copia simple de contratos y su respectiva acta de recepción y conformidad, o la resolución de liquidación de obra, o cualquier otra documentación de la cual se 10 desprenda, de manera fehaciente, que la obra fue concluida, y que en este supuesto, dicha documentación también deberá consignar el monto total de la obra; por lo que requiere que se realicen las precisiones correspondientes. Pronunciamiento Conforme a reiterados pronunciamientos6 emitidos por este Organismo Supervisor, deberá considerarse que la experiencia del postor en obras en general como en obras similares podrá ser acreditada con la copia simple de contratos y su respectiva acta de recepción y conformidad o con la copia simple de contratos con la resolución de liquidación de obra o con la copia simple de contratos acompañada de cualquier otra documentación de la cual se desprenda, de manera fehaciente, que esta fue concluida; en este supuesto, dicha documentación también deberá consignar el monto total de la obra. Ahora bien, cabe precisar que conforme lo dispone el artículo 47° del Reglamento, la experiencia del postor se acredita con copia simple de los contratos y sus respectivas actas de recepción y conformidad, documento este último que se emite una vez que la obra ha sido concluida por el contratista y recibida a conformidad por la Entidad contratante, conforme a la regulación dispuesta en el artículo 210° del Reglamento. No obstante, si bien la información requerida para acreditar la experiencia del postor en obras puede encontrarse consignada en el acta de recepción y conformidad, también puede darse el caso de que el monto percibido por el contratista conste en otros documentos, como, por ejemplo, la liquidación de la obra. De lo indicado puede afirmarse, que la experiencia en obras que exige la Ley y el Reglamento se encuentra referida a obras ejecutadas y concluidas, siendo que el monto de la obra puede desprenderse de cualquiera de los documentos señalados anteriormente, el cual no necesariamente debe responder al monto final o de liquidación, cuyo efecto únicamente es determinar el monto final de la obra, que puede o no encontrarse en controversia; sin embargo, la falta de liquidación de una obra no resultaría suficiente motivo para desconocer la experiencia adquirida por un contratista que concluyó la ejecución de una obra; por lo que este Organismo Supervisor decide ACOGER el presente cuestionamiento. En tal sentido, tanto para la calificación previa como para la propuesta técnica (requerimientos técnicos mínimos y factores de evaluación), la acreditación de la experiencia del postor en obras en general como en obras similares podrá ser acreditada con la i) copia simple de contratos y su respectiva acta de recepción y conformidad o ii) con la copia simple de contratos con la resolución de liquidación de obra o iii) con la copia simple de contratos acompañada de cualquier otra documentación de la cual se desprenda, de manera fehaciente, que esta fue concluida; en este supuesto, dicha 6 Ver Pronunciamientos N° 054-2012/DSU, N° 069-2012/DSU y N° 195-2012/DSU. En: www.osce.gob.pe Sección: Legislación y Documentos Elaborados por el OSCE. 11 documentación también deberá consignar el monto total de la obra. Asimismo, deberá suprimirse de cualquier extremo de las Bases cualquier regulación que requiera obligatoriamente acreditar montos finales. No obstante lo señalado, debe tenerse presente que, respecto al factor “Cumplimiento de Ejecución de Obras”, la normativa precisa que se evaluará en función al número de certificados o constancias que acrediten que aquella se efectuó y liquidó sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser mayor de diez (10) contratos de obras en general y/o similares. En ese sentido, se desprende que si bien los postores pueden acreditar experiencia en obras concluidas sin liquidar, para efectos de adjudicarse puntaje alguno en el factor “Cumplimiento de Ejecución de Obras” se deberá acreditar obras liquidadas en el factor “Experiencia del postor”, aspecto que deberá tener en cuenta el Comité Especial en la evaluación de propuestas. Asimismo, si bien los postores tendrían la opción de acreditar experiencia en obras concluidas sin liquidar o sin documentación similar que determine el monto final de la obra, cuando se cuente con este último, resultará obligación del postor presentar la documentación que acredite dicho monto final, no siendo posible acreditar el monto de la obra comprendido en las actas de recepción y conformidad, circunstancia que podrá ser verificada por la Entidad antes de la suscripción del contrato. En atención a lo señalado, deberá adecuarse el contenido de los Anexos N° 08 y N° 09 de las Bases, relativos a la acreditación de experiencia en obras en general y similares. Observación N° 02 Contra los requerimientos referidos a la experiencia del postor en la calificación previa El recurrente sostiene que no resulta razonable que para la calificación previa se requiera experiencia en obras en general por un mínimo del setenta y cinco por ciento (75 %) del valor referencial del proceso, cuando en el factor de evaluación correspondiente no se exigen montos mínimos de los contratos para acreditar la experiencia en obras en general. En tal sentido, requiere suprimir o reformular las exigencias de la calificación previa. Pronunciamiento De la Calificación Previa prevista en las Bases del proceso se advierte que, en efecto, el postor debe acreditar una experiencia en la actividad, para lo cual deberá presentarse una relación de cinco (05) obras ejecutadas en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas de la calificación previa, cada una por un monto superior al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor referencial del proceso, lo que 12 equivaldría a S/. 116 118 253.55 Nuevos Soles, lo que sumaría una experiencia en la actividad por S/. 580 591 267.75 Nuevos Soles. Ahora bien, de los requerimientos técnicos mínimos se advierte que no se requiere acreditación de alguna experiencia en obras en general. Por su parte, en el factor “Experiencia en obras en general” del postor se aprecia que, éste debe acreditar un monto equivalente igual o superior a cinco (05) veces el valor referencial del proceso, lo que supone un monto de S/. 774 121 690.35 Nuevos Soles para adjudicarse el máximo puntaje. Ahora bien, el artículo 39° del Reglamento dispone que en los procesos que tienen por objeto la ejecución de obras cuyo valor referencial sea igual o superior a veinticinco mil Unidades Impositivas Tributarias (25 000 UIT) las Bases establecerán el requisito de calificación previa de los postores, etapa en la cual sólo cabe evaluar a los postores con el fin de determinar su capacidad y/o solvencia técnica y económica, su experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares y, de ser el caso, equipamiento y/o infraestructura física y soporte en relación con la obra a contratar. Adicionalmente, el artículo 47º del Reglamento señala que, durante la evaluación de las propuestas, es decir, luego de concluida la calificación previa en aquellos procesos en los que esta sea obligatoria, los postores serán evaluados en función de su experiencia en obras en general y su experiencia en obras similares. Como puede apreciarse de lo anterior, mientras que el objeto de la calificación previa es verificar qué postores podrían cumplir con las exigencias que implica la ejecución de la obra que se pretende contratar, el objeto de la evaluación de las propuestas es elegir al postor que, habiendo superado la calificación previa, formule la propuesta más conveniente para la Entidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el factor “Experiencia en obras en general” del postor califica una experiencia acumulada dentro de los parámetros establecidos en el artículo 47° del Reglamento; por lo que este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. Observación N° 06 Contra la falta de entrega del expediente técnico El recurrente sostiene que, conforme a lo señalado en la absolución de la Consulta N° 25 de la empresa CONSTRUCTORA RECIFE S.A., se desprendería que la Entidad no ha cumplido con su obligación de entregar copia del expediente técnico, vulnerándose el derecho del referido participante a formular consultas y/u observaciones sobre el contenido del referido expediente. En virtud de lo expuesto se solicita declarar la nulidad del proceso. 13 Pronunciamiento En el pliego absolutorio de observaciones el Comité Especial indicó que la información relativa al expediente técnico ha sido entregada oportunamente a los participantes del proceso, por lo que, en su oportunidad, se retrotrajo el presente proceso de selección a fin de no vulnerar el derecho de los participantes. Por tanto, conforme a lo expuesto por la Entidad y dado que el observante no ha demostrado la irregularidad cuestionada, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. Observación Nº 07 Contra la forma de acreditar la experiencia durante la calificación previa El observante cuestiona que, en relación con la experiencia requerida en la etapa de calificación previa, cuando se presente un contrato ejecutado en consorcio, se aplicará a la longitud de la carretera ejecutada el porcentaje de participación del postor y solo se consideraran válidas aquellas obras que, luego de efectuar la operación descrita, superen la longitud mínima requerida. Al respecto sostiene que cuando las obras son ejecutadas en consorcio, una vez determinada su similitud debe considerarse la totalidad de la obra y no solo un porcentaje de ella, por lo que solicita que se efectúe la corrección respectiva. Pronunciamiento De las Bases se aprecia que, en la calificación previa, se requiere que los postores acrediten cuatro (04) obras similares ejecutadas en los últimos diez (10) años, contados desde la fecha de presentación de propuestas de la calificación previa, y que, además, dicha experiencia deba encontrarse referida a carreteras de longitudes mayores a cuarenta (40) Km. En relación con ello, en caso de acreditar experiencia adquirida en consorcio, se señala que se considerará únicamente el resultado que arroje el aplicar el porcentaje de participación del postor en el consorcio a la longitud total de la carretera ejecutada. De acuerdo con el artículo 39º de la Ley, cuando el valor referencial de una obra sea igual o superior a veinticinco mil Unidades Impositivas Tributarias (25 000 UIT), las Bases deben establecer el requisito de la calificación previa, precisándose que en esta etapa se evaluará la capacidad y/o solvencia técnica y económica de los postores, su experiencia en la actividad y en la especialidad y, de ser el caso, el equipamiento y/o infraestructura física y de soporte en relación con la obra a contratar. Como puede apreciarse de lo anterior, el objeto de la calificación previa es verificar qué postores podrían cumplir con las exigencias que implica la ejecución de la obra que se pretende contratar. 14 Asimismo, considerando la complejidad, cuantía y plazo de ejecución de la obra convocada, y que aquélla puede ser cuantificada en una longitud determinada de kilómetros al tratarse de una carretera, resultaría razonable que en el presente caso la Entidad establezca que, para acreditar la experiencia del postor en la calificación previa, se exija que las obras similares que se presenten sean de una longitud mínima de kilómetros de carretera, dado que ello buscaría que se contrate con un postor que cuente con experiencia en la prestación de servicios de una considerable complejidad, como sería el caso de la obra convocada, lo que implicaría un cierto manejo de aptitudes logísticas y operativas, entre otras, que un postor que no ha ejecutado obras de dificultad similar no poseería. Por tanto, en el presente proceso de selección, resulta razonable exigir que en las obras similares que ejecutó un postor en consorcio, lo ejecutado por dicho postor resulte equivalente a lo exigido para las obras ejecutadas individualmente, y dado que la determinación de los requerimientos de calificación previa es facultad y responsabilidad de la Entidad, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. Observación Nº 09 Contra la antigüedad de los equipos El participante solicita que se elimine la antigüedad de los equipos debido a que ello restringe la participación de postores, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases. Pronunciamiento El artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida. En el presente caso, en el Anexo Nº 07 de las Bases se indicó que los equipos y maquinarias no deben tener una antigüedad mayor de diez (10) años. Por lo expuesto, al ser exclusiva competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requisitos mínimos, y en tanto el observante no sustenta su cuestionamiento, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. 15 2.4 Observante JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. SUCURSAL PERÚ Observación N° 02 Contra la documentación requerida para acreditar la experiencia del postor en la calificación previa El recurrente sostiene que, tanto para la calificación previa como para la oferta técnica, la experiencia del postor pueda acreditarse con contratos y su respectiva conformidad, no resultando necesaria la presentación del acta de recepción final de obra. Pronunciamiento Al respecto, dado que la presente observación ha sido abordada al pronunciarnos sobre la Observación Nº 01 de la empresa JOHE S.A., este Organismo Supervisor decide ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideración lo indicado al pronunciarnos sobre la referida observación. Observación N° 03 Contra la documentación requerida para acreditar la experiencia del postor El recurrente cuestiona que la experiencia acreditada en la calificación previa no pueda ser presentada para su calificación en la etapa posterior. En tal sentido, solicita suprimir de las Bases el texto que indica que: Las obras utilizadas para acreditar los requerimientos técnicos mínimos podrán ser cualquiera de las presentadas durante la calificación previa; sin embargo, éstas no podrán ser utilizadas para acreditar los factores de evaluación. Pronunciamiento Si bien la redacción de la disposición cuestionada no resulta clara, de ella se desprendería que lo que pretende la Entidad es que, si una obra empleada para la calificación previa es utilizada para acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, ella no pueda emplearse para obtener puntaje en el factor de evaluación respectivo, lo cual resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 43º del Reglamento, que dispone que no puede calificarse el simple cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos. En esa medida, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada, dado que la experiencia utilizada para obtener puntaje en el factor correspondiente debe ser distinta a la que se presenten para acreditar el requerimiento mínimo. Sin perjuicio de lo anterior, y a fin de evitar controversias derivadas de la interpretación de la disposición en cuestión, debe precisarse que la experiencia que se acredite durante la calificación previa resulta válida para la acreditación del requerimiento técnico 16 mínimo o del factor correspondiente. Debiendo precisarse, no obstante ello, que un contrato empleado para acreditar la experiencia mínima podría ser empleado para acreditar experiencia en el factor de evaluación cuando en ambos casos se exigiera acreditar cierto monto facturado, como en el presente caso para la experiencia en obras similares, dado que en dicho supuesto el monto en exceso acreditado por un contrato en los requerimientos técnicos mínimos podría emplearse para acreditar experiencia en el factor de evaluación. Observación Nº 04 Contra el grado de especialista en topografía instrucción del El recurrente sostiene que, en virtud del Principio de Equidad, debe permitirse que los profesionales de empresas extranjeras, donde no exista el título de ingeniero topógrafo, pueda acreditarse la participación de profesionales de mayor grado y alcance para el rubro que se otorgue en dichos países. Pronunciamiento Conforme de advierte de la absolución de la Observación N° 13 del participante OBRAS DE INGENIERÍA S.A., para el cargo de especialista en topografía podrá presentarse un ingeniero topógrafo o un ingeniero civil con experiencia en el cargo de topografía, es decir, en la especialidad. Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, prescriben que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, garantizando la mayor concurrencia de proveedores. En esa medida, los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra convocada. Por tanto, siendo competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación. Observación Nº 06 Contra la línea de crédito El recurrente cuestiona que, para la calificación previa, se requiera una línea de crédito vigente equivalente al menos a una vez el valor referencial del proceso, es decir, una línea de crédito por S/. 154 824 338.07 Nuevos Soles, en tanto considera que dicho monto no resultaría razonable. En tal sentido, solicita que la línea de crédito vigente se requiera por un monto de S/ 77 412 169.03 Nuevos Soles Pronunciamiento 17 Conforme se advierte de la Calificación previa, el postor, individualmente o en consorcio, deberá demostrar que posee solvencia económica mediante la presentación de carta en original, emitida por una Entidad Financiera en el año 2012, que acredite contar con línea(s) de crédito(s) vigente por un valor mayor a una (01) vez el valor referencial de la presente convocatoria, es decir, por S/. 154 824 338.07 Nuevos Soles. Sobre el particular, el artículo 39º del Reglamento dispone que en los procesos que tienen por objeto la ejecución de obras cuyo valor referencial sea igual o superior a veinticinco mil Unidades Impositivas Tributarias (25 000 UIT) las Bases establecerán el requisito de calificación previa de los postores. Asimismo, se dispone que, para efectos de la calificación previa sólo cabe evaluar a los postores con el fin de determinar su capacidad y/o solvencia técnica y económica, su experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares y, de ser el caso, equipamiento y/o infraestructura física y soporte en relación con la obra a contratar. Sobre el particular, cabe precisar que la finalidad de efectuar una calificación previa de los postores es conocer si cuentan con la capacidad y los medios suficientes para asumir la ejecución de una obra de determinada envergadura. Así, la normativa en materia de contratación estatal ha previsto, entre otras, la evaluación de la capacidad y/o solvencia económica, que permitirá, de manera general, analizar la situación financiera de los postores, de esta forma el Estado se asegurará que los postores que participarán en el proceso de selección cuenta con el respaldo suficiente para cumplir con los compromisos que asuma durante la ejecución del contrato. En ese sentido, al momento de establecer los criterios que calificarán la solvencia económica del postor, cuya determinación es de responsabilidad exclusiva de la Entidad, debe tenerse en consideración que lo que se pretende es que el postor pueda contar, a corto plazo, con un respaldo económico que le permita ejecutar una obra de gran envergadura. Por las consideraciones expuestas, y considerando la magnitud, plazo de ejecución y complejidad de la obra, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 18 3.1 Responsabilidad del Comité Especial En el presente proceso de selección, el Comité Especial no ha fundamentado ni sustentado varias de las respuestas contenidas en el pliego de absolución de consultas y de observaciones. Así, de dichos pliegos se advierte que en reiteradas oportunidades el Comité Especial indicó que los participantes debían ceñirse a las Bases o que estas mantendrían la regulación prevista sin mayor sustento y/o información sobre el particular. Al respecto, es preciso indicar que los artículos 54° y 56º del Reglamento disponen que, efectuadas las consultas y observaciones por los participantes, el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, mediante un pliego absolutorio. Asimismo, lo expuesto evidencia el incumplimiento de las funciones que corresponden al Comité Especial, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4) del artículo 31 del Reglamento. En ese sentido, deberá adoptarse las medidas correctivas para que, en lo sucesivo, no se incurra en este tipo de conductas que afectan la transparencia y celeridad del proceso de selección; sin perjuicio de realizar el respectivo deslinde de responsabilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 46° del Reglamento. 3.2 Pliego absolutorio de consultas En la absolución de la Consulta N° 09 del participante CONSTRUCTORA Y REPRESENTACIONES CERRO VERDE S.A.C. se incluyó como requerimiento técnico mínimo la presentación de declaraciones juradas de los profesionales acreditando encontrase hábiles para el ejecución de la profesión. Por su parte, en la absolución de la Consulta N° 06 del participante ESPARQ CIESA CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. se indicó que en caso de obtener la buena pro, el profesional extranjero deberá presentar documento que sustenta el inicio de trámite de colegiación para la suscripción del contrato y su certificado de habilidad, previo al inicio de obra. En tal sentido, la exigencia prevista en la referida Consulta N° 09 no será aplicable a los profesionales extranjeros, lo que deberá ser precisado en las Bases integradas. 3.3 Calificación previa - En la calificación previa requiere acreditar cierta experiencia en el mejoramiento de suelos a nivel de sub rasante (64 000 m3) y en gaviones (12 000 m3), en adición a la experiencia en la actividad y en prestaciones similares; por lo que, conjuntamente con las Bases integradas, deberá registrarse un informe técnico que sustente la 19 razonabilidad de tales exigencias, debiendo asumirse que dichas actividades son propias de la presente obra, dado que solo ello justificaría su inclusión, lo que deberá ser confirmado en el citado informe. - En cuanto a la capacidad técnica se aprecia que el especialista responsable de contratos debe acreditar una capacitación en contratación pública; no obstante, no se ha señalado las materias o aspectos en las que debió capacitarse, las cuales deben coadyuvar al correcto y eficiente desempeño de sus funciones en el cargo. En tal sentido, en la integración de Bases deberá precisarse las materias de contratación pública que debió haber seguido en tal capacitación. - Deberá suprimirse de las Bases, de la calificación previa y de los requerimientos técnicos mínimos, que los profesionales extranjeros acrediten encontrarse colegiados en su país o su equivalente, dado que ello no resulta relevante, considerando que sólo es necesario que los profesionales se encuentren colegiados en el Perú, antes del inicio del servicio.7 3.4 Límites de la oferta económica Los límites considerados no se adecuan a los señalado en el artículo 39° del Reglamento; por lo que deberá precisarse como límite S/. 139 341 904.27 Nuevos Soles y como límite máximo S/. 170 306 771.87 Nuevos Soles. Asimismo, como límite inferior cuando se goce de la exoneración prevista en la Ley N° 27037, deberá considerarse un monto equivalente a S/. 118 086 359.55 Nuevos soles. 3.5 Otras precisiones Dado que el plazo de ejecución de esta obra supera el año fiscal, la proforma de contrato debe contener, obligatoriamente, una cláusula que establezca que la ejecución de la obra está sujeta a la disponibilidad presupuestaria y financiera de la 7 El objeto del presente proceso de selección es la contratación de un proveedor que supervise la gestión y conservación vial de determinada carretera, lo cual implica la participación de profesionales que ejerzan labores propias de ingeniería, los cuales se encuentran bajo el ámbito de la Ley Nº 28858 “Ley que complementa la Ley Nº 16053, Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República”. Al respecto, debe tenerse presente que, si bien dichos profesionales deben encontrarse habilitados y colegiados para el ejercicio de la profesión, cabe recalcar que ello no coincide ni con la presentación de las propuestas ni con la suscripción del contrato respectivo entre la Entidad y el postor ganador de la buena pro, sino con el inicio de su participación efectiva en la ejecución del contrato. No obstante, y pese a no resultar obligatorio para las Entidades verificar la habilitación de los profesionales, por no ser empleadores de estos, este Organismo Supervisor recomienda que, de manera previa al inicio de la ejecución del contrato, las Entidades exijan al proveedor que ejecutará el contrato respectivo, acreditar que los profesionales que empleará para ello se encuentran colegiados y habilitados. 20 Entidad, en el marco de los créditos presupuestarios contenidos en los presupuestos correspondientes, conforme lo dispuesto en el numeral 27.3 del artículo 27º de la Ley Nº 28411.8 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar la información solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento. 4.5. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, 8 Ver: Comunicado Oficial Nº 10-2010-CG. 21 computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 20 de agosto de 2012 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión DRC/.