ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LOS TRABAJADORES EXCLUIDOS DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Irilo E. C. Carril Campusano. I) DELIMITACION DEL TEMA. INTRODUCCION : El encuadramiento convencional del trabajador no es una cuestión que pueda sujetarse al arbitrio del empleador, ya que se trata de un derecho irrenunciable por parte del primero (artículo 12 de la L.C.T.), de modo que la actividad -en el caso de las tareas jerárquicas- debe ser realmente y verdaderamente superior a cualquier otra regulada por el convenio. En estas breves reflexiones haremos referencia a los trabajadores que, en razón de sus tareas jerárquicas, resultan encontrarse excluidos de los convenios colectivos de trabajo. Obviamente, para que la situación precedentemente transcripta encuentre sustento en derecho el trabajador deberá desarrollar -efectivamente- labores que objetivamente apreciadas resulten de carácter jerárquico, es decir aquellas que lo coloquen en una situación más cercana a la dirección de la empresa que a la de sus compañeros subordinados; lo que descarta de plano cualquier caso en el que al dependiente se le confieran meros cargos "honoríficos" o vacíos de contenido o función. Es que, tal como es sabido, el fraude reconoce mil caras y la creatividad puesta a su servicio parece inconmensurable; lo que nos lleva a encontrarnos en el ejercicio de la profesión de abogados laboralistas con las más variadas conductas patronales destinadas a obtener ilegítimamente mayor lucro; resultando el caso de los trabajadores excluidos de convenio una de las tantas alternativas posibles. La particular situación en que se encuentran estos trabajadores hace posible que en oportunidades resulten vulnerados sus derechos, lo que puede dar lugar a diversas dificultades, sin embargo, sólo abordaremos algunas aristas del tema, haciendo especial hincapié en la cuestión salarial. II) LA SITUACION ESPECIAL DEL TRABAJADOR : A primera vista la situación de los trabajadores excluidos de los convenios colectivos de trabajo, en razón de ostentar un cargo jerárquico, pareciera ser el objetivo razonable al que todo dependiente con ánimo de progreso quisiera llegar. Es que se supone que estos trabajadores han alcanzado altos cargos en la empresa merced a una trayectoria en la misma, o como producto de sus títulos, conocimientos o destrezas especiales, y que gozan de ciertos privilegios vedados al resto de sus compañeros. Así, por ejemplo, la posibilidad de contar con horarios de labor elásticos, o con una remuneración integrada con el cobro de participaciones, comisiones, etc. Pero en la práctica ello no siempre es así, porque estos dependientes se encuentran sujetos a negociar sus condiciones de trabajo con el empleador en forma individual, y puede ocurrir que su mayor instrucción o conocimientos específicos, o ejercicio profesional, resulten insuficientes para neutralizar la desigualdad que existe en relación al empleador. Y además, también ocurre que existe una cuestión cultural que opera en su contra, que podríamos denominar como "visión de sí mismo", por la cual la mayoría de estos trabajadores consideran estar en condiciones de resolver sus problemas sin recurrir al reclamo judicial, o consideran mal visto desvincularse de la empresa con un juicio pendiente. III) EL MARCO NORMATIVO : Antes de continuar con el desarrollo del tema creemos conveniente puntualizar algo absolutamente evidente, el trabajador dependiente excluido de las convenciones colectivas de trabajo es.... un trabajador. Efectivamente, así surge del artículo 25 de la L.C.T. En este orden de ideas no puede caber duda que el trabajador excluido de convenio se encuentra amparado por las previsiones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, por la normativa internacional (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional) y, naturalmente, por la legislación laboral general. Entonces, aunque se trate de un dependiente que en ocasiones, o al menos potencialmente, pueda gozar de mejores o más extensos derechos que el común de los trabajadores, cualquier discusión en torno a esos derechos deberá resolverse a la luz de la legislación mencionada y, por cierto, mediante la aplicación de los principios generales de la disciplina. Es que la protección normativa del trabajador dependiente tiene aplicación amplia, abarca los diversos "niveles" de trabajadores -si se nos permite la expresión con finalidad gráfica-, por lo que se encuentran incluidos los que cumplen funciones jerárquicas, Ernesto Krotoschin hace referencia en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo a la heterogeneidad del grupo social de los trabajadores. El dependiente puede entonces invocar que se encuentra alcanzado por la garantía constitucional de protección derivada del ya mencionado artículo 14 bis de la Carta Magna; u oponer el principio de irrenunciablidad, si se llegara a considerar que renunció algún derecho, etc., etc. En definitiva, las labores de orden jerárquico, o la percepción de un salario más elevado que sus compañeros, o la circunstancia de ser titular de un derecho mayor o más extenso, al derivarse de un contrato de trabajo, sólo puede implicar la exclusión del convenio colectivo, más no del resto del mundo del derecho del trabajo. Así lo entiende Juan Carlos Fernández Madrid, quien afirma que a estos trabajadores se les aplican las cláusulas del contrato individual y la normativa legal general. IV) EL SUSTENTO FÁCTICO DE LA EXCLUSIÓN : Hemos afirmado precedentemente que la exclusión convencional del trabajador sólo puede fundarse en el cumplimiento real de labores que justifiquen tal temperamento. Es que la práctica profesional nos permite tomar conocimiento de casos en los que al dependiente se le otorgan jerarquías que le ocasionan más perjuicio que beneficio, que no resultan compatibles con la realidad, y que no respetan su condición de sujeto de preferente tutela, tal como expresara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Vizzoti", reparando que se trató de una causa en la que -justamente- se resolvió la situación de un trabajador excluido de convenio (y aunque el objeto de esa causa nada tiene que ver con el tema de este trabajo, lo citamos en refuerzo de nuestra postura, en cuanto a que al trabajador se le debe protección con independencia del importe de su salario). Así, sólo a título de ejemplo, hemos conocido el caso de un trabajador dependiente de una importante cadena de hipermercados, que luego de desempeñarse durante seis años como personal convencionado fue "ascendido" al cargo de "jefe en formación". El "ascenso" le implicó un incremento salarial del diez por ciento.. pero su jornada de trabajo se duplicó !!! De más está decir que este trabajador no percibía suma alguna en concepto de horas extras y para las fechas festivas llegó a trabajar veinticuatro horas corridas. Y las tareas que se le encomendaron fueron supervisar el envasado de alimentos... y envasar carne. Nos parece evidente que en estos supuestos la exclusión convencional carece de todo sustento fáctico y jurídico; y en este orden de ideas, principio de primacía de la realidad mediante, resulta incuestionable que el trabajador podrá reclamar todos los derechos derivados del convenio colectivo aplicable. Pero existen otros supuestos en que la exclusión no es en sí misma cuestionable, y la dificultad surge a partir de la merma de derechos del trabajador. Por ejemplo, un jefe de mecánicos de una concesionaria dedicada a la venta de automóviles, con nutrido personal a su cargo, que ya había sido excluido de convenio y percibía un haber equivalente al doble de sus subordinados, fue ascendido a supervisor, sin personal a cargo. Sus nuevas tareas consistían en supervisar que los vehículos salieran de la empresa en óptimo estado, avalando con su firma tal situación, de modo que si bien ya no controlaba directamente a los mecánicos, sí controlaba que las labores terminadas respondieran a los parámetros indicados por el empleador, lo que en la práctica se traducía en supervisar las tareas de todos los mecánicos y también del jefe de mecánicos (su cargo anterior). Nada existiría de objetable en este caso si no fuera porque su salario permaneció inmóvil durante tress años, y así su sueldo se tornó prácticamente igual al de sus compañeros mecánicos. Como podemos apreciar el precedente es un típico caso en el cual aparece la cuestión salarial como eje central de la problemática vinculada a los trabajadores excluidos de convenio. V) LA CUESTIÓN SALARIAL : Una de las serias dificultades que advertimos en torno al tema de los trabajadores excluidos de convenio, en general, es que se trata de un terreno dominado por la discrecionalidad del empleador. En efecto, al tornarse inaplicables determinados límites impuestos por la ley (por ejemplo : en relación a la jornada de trabajo, en el caso de directores y gerentes, artículo 1, inciso 3, ley 11.544, ref. ley 26.597), y al omitirse el cumplimiento de obligaciones derivadas del convenio colectivo (por ejemplo : respecto del pago de adicionales, o en cuanto al importe del salario mismo), es evidente que el empleador puede verse tentado a establecer condiciones perjudiciales para el dependiente. Si bien en la práctica generalmente al inicio de una vinculación de este tipo se establecen condiciones beneficiosas para el trabajador, ocurre que a veces el transcurso del tiempo atenta contra esta circunstancia, generando situaciones que deben ser objeto de corrección a través de un tratamiento muy particularizado. Y esto nos lleva, ahora sí puntualmente, a la cuestión salarial. El caso típico es el del trabajador al que no se le otorga aumento salarial durante un proceso inflacionario, porque estos dos factores combinados en el tiempo producen una distorción afectando elementales derechos del trabajador y su dignidad misma. Es que a primera vista nos podremos ver tentados a pensar que, a falta de convenio, el salario se rige por el mínimo vital y móvil, pero esta no puede ser la solución de la cuestión, pues resulta irrazonable que el trabajador jerárquico perciba un salario inferior, igual o levemente superior que el de sus compañeros convencionados. Porque el carácter jerárquico de las funciones se debe ver reflejado en una mejora salarial, ya que encontrándose el dependiente sujeto a responsabilidades superiores y, eventualmente, excluido del régimen de la ley de jornada de trabajo, es obvio que debe percibir una remuneración superior a la correspondiente a un trabajador convencionado que se desempeña en horario extraordinario, ya que no existe elemento que permita inferir que la exclusión convencional tenga por objeto producir una mayor ganancia al empresario. Estimamos que la solución a la cuestión tiene vinculación con la noción de condición digna y equitativa de labor, de retribución justa, con el principio de buena fe, con el principio de razonabilidad, con las obligaciones implícitas de las partes en el contrato de trabajo, con la prohibición de hacer discriminaciones y con la igualdad de trato. Condiciones dignas y equitativas de labor, retribución justa : Siguiendo las enseñanzas del Maestro Rolando E. Gialdino, en su obra "Derecho Internacional de los Derechos Humanos : Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones", diremos que : "La dignidad es una condición con la cual los seres humanos nacen...la dignidad por ser esencial, no es un derecho humano, devela la razón de ser de todos estos...". Por lo tanto, la dignidad humana es irrenunciable, no se puede perder por motivo alguno y es inherente a la persona. Es evidente entonces que -en los términos de la Constitución Nacional- el trabajador debe gozar de condiciones dignas y equitativas de labor ("condiciones dignas de trabajo" y "retribución justa" conforme artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), y por cierto no se verificará tal situación cuando el salario no guarde correlación con las responsabilidades del dependiente, o cuando sea similar al de sus subordinados. Juan Carlos Fernández Madrid expresa que : "La justicia en la remuneración que tiene que ver con su suficiencia, está establecida como principio constitucional en el artículo 14 bis, C.N." El citado autor opina que los salarios irrisorios pueden ser declarados nulos, en tanto no impliquen una contraprestación adecuada del trabajo, traduciendo -por su insignificancia- un acto de explotación que la ley veda, pudiendo caer en la órbita del artículo 954 del Código Civil. También en opinión que compartimos, Fernández Madrid entiende que la solución para estos surge por aplicación del artículo 114 de la L.C.T.; incluso citando a Justo López, quien considera que la solución consiste en admitir la posibilidad de que el trabajador demande el reajuste de su remuneración. Recordemos que el artículo precedentemente citado dice : "Determinación de la remuneración por los jueces. Cuando no hubiese sueldo o salario fijado por convenciones colectivas o actos emanados de autoridad competente o convenidos por las partes , su cuantía sera fijada por los jueces ateniéndose a la importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado, y a los resultados obtenidos." Si bien ligeramente podría llegar a pensarse que la norma no resulta aplicable ante la existencia de convención de partes, no nos parece que pueda sostenerse tal temperamento cuando el trabajador invoca una congelación del salario en un proceso inflacionario, o en un contexto donde sus compañeros convencionados hayan obtenido aumentos salariales medianamente significativos, en definitiva en circunstancias constitutivas de abuso de derecho. Es que, con los parámetros descriptos, la "convención de partes" perderá su efecto y podrá ser declarada nula. Principio de buena fe : Impone a las partes de un contrato de trabajo el cumplimiento riguroso, honesto y leal de las obligaciones a su cargo. La obligación principalísima del empleador es abonar el salario, y no puede hacerlo sólo formalmente, el artículo 74 de la L.C.T. expresa : "Pago de la remuneración. El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley." El empleador tiene que abonar la remuneración debida, no cualquier remuneración, la debida, ella será la efectivamente adeudada en el marco del sinalagma contractual; y si por imperio del transcurso del tiempo, sumado a las condiciones económicas y laborales, ocurriera que el salario se tornara injusto, inequitativo, o indigno, el empleador abonaría un salario formal -por denominarlo de alguna manera- y no puede sostenerse que así cumpla con su obligación. Cuando el salario que abona el empleador no se ajusta a los parámetros mínimos que imponen las circunstancias de tiempo y lugar, se viola el principio de buena fe, por lo que puede ser compelido por el juez a cumplir en debida forma su obligación. Es que en el mundo del derecho no pueden tener lugar las conductas inspiradas en la mala fe, ningún juez puede avalar las acciones u omisiones de la parte que procede de mala fe. Principio de razonabilidad : En su obra Reforma Laboral. Análisis Crítico, Ricardo J. Cornaglia expresa que : El principio de progresividad se articula especialmente con el de razonabilidad, que determina que en las relaciones laborales, el ser humano debe proceder conforme a la razón." En consecuencia resultan contrarias al principio las acciones u omisiones que se funden en la arbitrariedad, en la mera discrecionalidad, o que persigan fines despóticos. Las conductas de las partes deben ser motivadas en circunstancias legítimamente admisibles en el marco del contrato, de lo contrario resultarán abusivas y podrá declararse su nulidad. La conducta del empresario que persiga obtener una mayor ganancia sobre la base del perjuicio al dependiente, o que lo discrimine arbitrariamente omitiendo abonarle los incrementos salariales pactados para el colectivo laboral, no se ajusta al principio de razonabilidad. Obligaciones implícitas en el contrato de trabajo : Con fundamento en las previsiones del artículo 62 de la L.C.T. podemos decir que las partes de un contrato de trabajo se encuentran obligadas en los términos explícitos e implícitos del mismo, y que la apreciación de dicha conducta se debe efectuar con criterio de colaboración y solidaridad. Así, aún cuando no exista una cláusula expresa en cuanto a que el salario del trabajador fuera de convenio se encuentre en un determinado porcentaje por encima del de sus compañeros convencionados, o diferenciado de alguna manera más o menos mensurable, es absolutamente verosímil concluir que si al inicio de la relación se pacto de esa manera, la situación debe mantenerse así en el tiempo. El imperio de la buena fe, circunstancias fundadas en la previsibilidad y seguridad jurídica, y el respeto a las obligaciones implícitas así parecen indicarlo. Es que si en un momento las partes pactaron en determinados términos, y eso fue así en tanto el trabajador aceptó cumplir con mayores responsabilidades, o con una jornada de trabajo más extensa, o con disponibilidad para viajar, etc., el transcurso del tiempo no puede introducir un cambio que perjudique al trabajador tornando su salario menor en términos reales, máxime cuando ese tiempo transcurrido habrá operado para que el dependiente tenga más antigüedad, más experiencia, etc. El transcurso del tiempo no puede operar aminorando los derechos del trabajador, por el contrario debe ensanchar su base. Prohibición de hacer discriminaciones, igualdad de trato : Conforme el artículo 81 de la L.C.T. el empleador está obligado a otorgar igual trato a los trabajadores que se encuentren en identidad de situaciones. Le está vedado efectuar discriminaciones arbitrarias entre sus dependientes (artículos 17 y 81 de la L.C.T.). Por cierto también resultará aplicable a cualquier situación referida al tema en tratamiento la norma del artículo 1 de la ley 23.592, respecto de la cual ya no se discute que resulta plenamente aplicable a las relaciones laborales y que la enumeración legal no es taxativa, sino meramente enunciativa; tópicos que -increiblemente- alguna vez fueron puestos en duda por parte de alguna doctrina y jurisprudencia. Lo cierto es que constituirá discriminación laboral cualquier acto u omisión ocurrido con motivo o en ocasión del trabajo, que resulte contrario a la justicia o a la razón, o que sea contrario a la dignidad de la persona humana. Va de suyo que el trabajador excluido de convenio no se encuentra en la misma situación que el trabajador convencionado, sus labores ameritan un salario mayor, debe existir en relación al mismo una discriminación positiva VI) TRATAMIENTO DEL TEMA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA : Citaremos a continuación el tratamiento del tema por parte de la jurisprudencia, sin la más mínima intención de agotarlo, teniendo en consideración, como expresaramos al principio, que este trabajo no tiene otra pretensión que la de acercar algunas reflexiones en torno a una temática que no suele ser objeto de análisis frecuente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en "Ratto, Sixto c/Productos Stani S.A.", 26/08/66, que el principio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto asegura igual remuneración por igual tarea, no es otra cosa que una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa. En "Moyano, Crispín c/Supercanal S.A.", 29/11/88, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires dijo : "No contemplada la categoría del trabajador en la convención colectiva de trabajo de la actividad, ni mediado acuerdo de partes relativo a la remuneración, corresponde al tribunal del trabajo ejercer la facultad que le confiere el artículo 114 de la L.C.T. de conformidad con las pautas que la norma establece." La Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo, resolvió en "Jerke, Evelia M. c/Galeno Arg. S.A. s/Despido", 04/02/14 : "Corresponde admitir la demanda que tiene por objeto resarcir el pago parcial de obligaciones salariales que en opinión de la actora, trabajadora jerárquica fuera de convenio, surgiría de la disminución de la brecha con relación a sus subordinados, que se encuentran dentro de convenio, en tanto debe reconocerse el derecho a un diferencial jerárquico mínimo (condición implícita en el contrato que debe ser interpretado conforme los principios de interpretación de buena fe, es decir, y atento lo normado por el artículo 56 L.C.T. un diferencial jerárquico mínimo en el 10 % respecto del máximo salario de los trabajadores comprendidos en el CCT." Como puede apreciarse se consideró la brecha salarial existente entre la trabajadora jerárquica y sus compañeros subordinados, y se condenó a la empleadora al pago de un diferencial del diez por ciento por sobre el salario máximo de aquellos. Aunque la solución nos parece de toda justicia, ponemos de resalto que el Tribunal funda su decisión en lo normado por el artículo 56 de la L.C.T., a nuestro criterio referido a otra situación (casos en que se controvierta el monto de la remuneración y la prueba resulte insuficiente para acreditar lo pactado); pues consideramos que la solución la aporta el artículo 114 del mismo cuerpo normativo, aplicable cuando no hay sueldo o salario pactado por las partes, ya que como afirmaramos en puntos anteriores la situación fáctica acontecida en estos supuestos torna nula la convención que a perdido virtualidad jurídica por el transcurso del tiempo, la inflación, los aumentos pactados convencionalmente, etc. En "Pietsch, Graciela Alicia c/Waltmart Arg. S.A s/Despido", la Sala VIII de la Cámara Nacional de Trabajo condenó a la empleadora a otorgar un incremento adicional para compensar la discriminación a la que se consideró expuesta a la actora. En el caso había una diferencia mínima de ingresos entre la actora, que cumplía funciones de supervisora y los empleados convencionados, por lo que se consideró contrario a todo principio de racionalidad que con su cargo y ocho años de antigüedad percibiera remuneraciones levemente superiores a las de un trabajador no jerarquizado de la primera categoría del convenio aplicable, con menos de un año de antigüedad. El Tribunal consideró que la conducta de la empleadora fue discriminatoria, he hizo aplicación de los dispuesto por el artículo 81 de la L.C.T. en cuanto a la igualdad de trato que debe el empleador a su personal. Cabe expresar que este temperamento jurisprudencial ha sido objeto de crítica, a nuestro criterio sin razón, de parte de profesionales especialistas en el asesoramiento de empresas. Así se ha dicho que ni del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, ni el artículo 81 de la L.C.T. surge que empleador esté obligado a trasladar al personal fuera de convenio las subas acordadas en paritarias. O que el empleador no está obligado a adoptar medidas para evitar la pérdida del poder adquisitivo del salario del dependiente, que se produce por la inflación. Consideramos que son apreciaciones parciales y asistémicas, ya que si bien no existe ninguna norma que expresamente haga responsable al empleador de trasladar las sumas acordadas en paritarias o de mantener el poder adquisitivo del ingreso del trabajador; sí es responsable de mantener una determinada estructura salarial que evite el absurdo, la injusticia o la arbitrariedad. No puede pasarse por alto que también existe una responsabilidad social de la empresa, que no le permite desentenderse sin más de lo que le ocurre a su dependiente, omitiendo considerar la adopción de acciones que tiendan a morigerar los negativos efectos de las variables económicas sobre el sueldo del trabajador. Consideramos que las críticas son asistémicas, porque sobre la base de lo que la ley no dice expresamente, se omite considerar todo lo que implícitamente debe ser objeto de riguroso cumplimiento, cuales son los principios y obligaciones derivadas de todas las normas que han sido citadas a lo largo de este trabajo. VII) LA NORMATIVA INTERNACIONAL : Entendemos que las reflexiones en cuanto al tema desarrollado encuentran también sustento en la normativa internacional que citamos a continuación : Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (capítulo Primero, artículo II) : "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas..." Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23) : "Toda persona tiene derecho... a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo..." Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7) : "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial : a) Una remuneración que proporcione como mínimo a los trabajadores : i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor...." VIII) CONCLUSIONES : a) Los trabajadores excluidos de convenio forman parte del heterogéneo grupo social de los trabajadores dependientes. b) Como tales, no tienen derecho a que se les apliquen las cláusulas convencionales que comprenden a sus compañeros subordinados, pero no pueden ser objeto de otra exclusión que no surja de norma expresa. c) En tal caso, la norma deberá ser objeto de cuidadoso análisis para determinar si guarda correlación con los principios generales del derecho, con los principios generales del derecho del trabajo, y con los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos. Y una última reflexión, citando a Confucio : "El hombre sabio entiende la equidad; el hombre pequeño sólo entiende la ganacia." Bibliografía y artículos consultados : Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra. edición actualizada y ampliada, Juan Carlos Fernández Madrid, Editorial La Ley, junio de 2007. Derecho Internacional de los Derechos Humanos : Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Rolando E. Gialdino, Editorial Abeledo Perrot, marzo de 2013. Reforma Laboral. Análisis Crítico, Ricardo J. Cornaglia, Editorial La Ley, diciembre de 2001. Acerca de los trabajadores excluidos de convenio, 14/10/13, Enrique Caviglia, Cronista.com