El Arbitraje Comercial y las Medidas Cautelares

Dr. Pisani Osvaldo
“El arbitraje comercial y las medidas cautelares”
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COMISIÓN N° 6: ARBITRAJE COMERCIAL - TEMA: ARBITRAJE COMERCIAL
TITULO:
EL ARBITRAJE COMERCIAL Y LAS
MEDIDAS CAUTELARES.
AUTOR: PISANI, Osvaldo E. – Arbitro del Tribunal de Arbitraje General del Colegio de
Abogados de San Isidro
POSTULADO DE LA PONENCIA:
ENTENDEMOS QUE LOS TRIBUNALES ARBITRALES INSTITUCIONALES PUEDEN
RESOLVER, A PEDIDO DE PARTE, LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
DISPUESTAS
EN LOS CÓDIGOS PROCESALES, EN LA MEDIDA QUE ELLO ESTÉ
EXPRESAMENTE PACTADO EN LA RESPECTIVA CLÁUSULA COMPROMISORIA, O PREVISTO
EN FORMA EXPRESA EN EL REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO DE DICHO TRIBUNAL, QUE
LAS PARTES DECLARARON CONOCER Y ACEPTAR AL MOMENTO DE SUSCRIBIR LA
MENCIONADA CLÁUSULA COMPROMISORIA.PARA LA EFECTIVIZACIÓN DE LA MISMA SE DEBERÁ RECURRIR AL JUEZ DE LA
JURISDICCIÓN JUDICIAL.-
ANTECEDENTES:
Recordamos que el arbitraje es un procedimiento de resolución de disputas, por el
cual las partes someten sus controversias o conflictos a la decisión de “jueces privados”
denominados “árbitros” o ”amigables componedores”.
La diferencia fundamental de otras formas alternativas de resolución de conflictos es
que la decisión del árbitro (laudo) tiene la misma eficacia entre las partes que una sentencia
judicial.
Por su carácter procesal es una institución de derecho público, pues a pesar de que
se origina en una decisión de las partes, el Estado controla el procedimiento seguido y el
laudo. Este control se realiza por la posible intervención del juez (judicial), que puede
otorgar el auxilio de la fuerza pública para la ejecución del laudo, si en su trámite se
respetaron los principios del debido proceso arbitral.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación legisla el proceso arbitral bajo los
siguientes títulos: a)juicio arbitral, b) juicio de amigables componedores, y c) pericia
arbitral.
a) Juicio arbitral o “de iure”: el árbitro actúa a modo de juez sujetándose a la legislación
vigente, y debe resolver conforme a derecho.
b) Juicio de amigables componedores: es un procedimiento informal y libre, pues los
amigables componedores no aplican el derecho vigente, sino que deciden la controversia
según su leal saber y entender.
c) Pericia arbitral: el laudo se encomienda a técnicos para que resuelvan exclusivamente
“cuestiones de hecho concretadas expresamente” (art. 773, Cód. Proc. Civil y Com. De la
Nación). Como hipótesis de esta pericia arbitral, en el proceso de ejecución de
sentencias(art. 516) el código menciona las liquidaciones o cuentas muy complicadas y de
lenta y difícil justificación o que requieran un conocimiento especial.
Existen asimismo tribunales arbitrales institucionales, cuyo funcionamiento está ya
esta previsto en un reglamento que las partes aceptan al suscribir la cláusula
compromisoria, y es con relación a estos tribunales a los que se refiere la presente
propuesta.PROBLEMÁTICA PLANTEADA:
No nos cabe duda, que mas allá de estar pactada una cláusula compromisoria a
favor de un tribunal arbitral, antes o durante la tramitación de dicho proceso arbitral
cualquiera de las partes del mismo puede presentarse a la jurisdicción judicial y pedir la
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aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas por los códigos rituales tendientes a
asegurar el resultado del posible laudo.Entendemos que resulta opinable la posibilidad de un tribunal arbitral institucional de
resolver medidas cautelares si esto no esta expresamente pactado, pues las partes al
suscribir la cláusula compromisoria, sólo delegan la facultad de “decir el derecho”, es
decir la “iudiciun” de la jurisdicción –iuris dictio- pero no el “imperium” que es la facultad de
hacerlo cumplir, la cual solo está reservada a la jurisdicción judicial como el único de los tres
poderes del estado que lo posee y será con dicho imperium con el cual auxiliarán al arbitro
para el cumplimiento de lo que ellos decidan.SOLUCION PROPUESTA:
Entendemos que ningún inconveniente existiría en que los tribunales arbitrales
institucionales puedan resolver la aplicación de medidas cautelares en la medida que:
1- Exista un acuerdo expreso de las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso
arbitral de procedencia de las mismas.Deberá también entenderse que existe autorización expresa cuando las partes en la
cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral aceptaron el funcionamiento del tribunal
sobre la base de un reglamento, que expresamente prevé la aplicación de dichas medidas
cautelares.
2- Se den los requisitos que los códigos procesales prevén para la procedencia de la misma.3- La efectivización se realice a través de los jueces de la jurisdicción judicial.-
Osvaldo E. Pisani.Vicente López, (BA), abril del 2006.