Fontes do direito Civil português e español

Origens romanas do direito civil :
A divisão entre o direito público e privado remontase ao direito romano. O direito romano constitui um
património jurídico−cultural dos povos europeus.
O direito romano ten que ser entendido dentro e a partir da súa evolução cultural e estadual em que esta
inserido. Temos que considerar o tempo que medeia entre a sua primeira fixação escrita e as últimas
codificaçoes, abrangue un milénio.
Para comprender o direito romano temos que periodificalo. As etapas non son independentes sino que fican
relacionadas.
Podemos distinguir as diferentes etapas do direito romano:
• Período Arcaico ½ S. VIII a.C. −−−1/2 S. IV a.C.
• Período Preclásico ½ S. IV a.C. −−− Fins do S. I a.C.
• Clásico Fins S. I a.C. −−− Fins S. III a.C.
• Postclásico Fins S. III −−− Justiniano S. VI
A República romana durou case 500 anos ( 509 A.C. 27 A.C. ), a sua estabilidade descansa no xogo de tres
forzas: Una autocrática, representada polos maxistrados, una segunda aristocrática, representada polo senado e
a terceira e última democrática, representada polas asambleas populares.
A lei das XII Tablas:.
No período Arcaico os romanos estan influenciados polos etruscos no ámbito público. As materias privadas
foron creação dos romanos.
A oríxe do direito mais antigo é o consuetudinario, e surge o concepto de ius, este concepto recibe o nome de
ius civile cando se refería as relações entre os cidadáns.
O cristianismo trata de influír na legislação e leva o direito romano á mezcla entre o relixioso e o jurídico e
desaparece o direito de ius, esta palabra será sustituída por directum.
A ley das Doce Tablas surge a mediados do S. V a.C. Esta ley é producto duma loita entre plebeyos e
patricios.
Os datos da sua orixen os transmiten historiadores do principado como Tito Livio, Diodoro, Dionisio de
Halicanarso... Non existe duda da historicidade das Doce Tablas.
Según Tito Livio, tras una revolta entre plebeyos e patricios, os plebeyos piden unas leis o alcance dos
cidadáns q eliminen a proibição de unirse entre plebeyos e patricios en matrimonio e que se suavice a dura
legislação contra os deudores insolventes.
A labor dos maxistrados foi aceptada polo pobo e satisfactoria pero correuse o rumor de que quedara
incompleta. Ás primitivas doce tablas acrescentaronlle dúas mais que non foron sometidas á aprobación dos
comicios centuriados nin foron aprobadas polo pobo.
Os abusos cometidos polos maxistrados provocan una revolta e se volve a democracia. Nombranse dous
Cónsules, Balerio e Horacio que ordearon que se esccriberan as XII tablas para expolas o público.
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Podemos destacar os elementos reais das XII Tablas: Existiron, a lei é do ano 450 a. C. Os deudores
insolventes podían ser vendidos como escravos trans tiberim eso significa que o Tiber non pertencía a Roma
(a otra orilla foi conquistada no ano 396 a. C ) . O por a lei o alcance do público producese una revolta xa que
calquera podría acceder e especializarse no coñecemento do direito.
As leis escritas en Bronce desapareceron nun incendio pero foron recuperadas. Algunas normas foron
reinterpretadas para novos problemas e outras quedaron atrasadas.
Época postclásica:
Os habitantes non ciudadáns rexíanse polos seus direitos nacionais. No ano 202 o emperador Caracalla
concede a ciudadanía a todolos habitantes do imperio.
Neste perídodo tratase de conseguir por primeira vez a saeguridade xurídica mediante a reunião do direito
vixente (codificação).
As primeiras codificações foron debidas a particulares, o mais antigo e o Codex Grgorianus, dividido en 15
livros, cada un en títulos e dentro de cada un dos títulos una lúbrica indicativa do seu contido. Despois esta o
Código Hermogenianus e por último o Codigo Teodosiano que emana do estado. Este derradeiro código rexiu
en oriente e mais tarede en Occidente.
O Córpus Iuris Civilis:
O direito romano foi−nos transmitido especialmente por medio desta codificação, que remplaza a todo o
antigo direito.
Imos facer unha breve resenha desta Codificação:
Justiniano rexiu na parte oriental do Imperio e herda a tradición romana que se desenrolou no baixo imperio.
Justiniano conseguíu reconstruír o imperio romano de Occidente peor non tivo a mesma sorte no Oriente.
Onde si triunfuo Justiniano foi na recopilação de tudo o dereito romano, propusose recopilar todo o direito ius
e todas as constitucións imperiais que se chamaron leges, peor tamén introdujo innovacións e adaptou o
direito as novas necesidades que sedaban no baixo imperio.
O Código iuris civilis esta dividido em quatro partes:
1. Instituciones
2. Digesto= Digestum
3. Codex
4. Novelas= Novellae.
Nun principio había só dous manifestacões de direito: o IUS, pensamento dos juristas clásicos que resolvían
os problemas jurídicos que se lles planteaban, e as LEGES, Constitucións dos emperadores.
Justiniano ideou o proyecto de ordear estas normas e reunilas numa soa compilação.
O primeiro en ser recopilado foron as constitucións dos emperadores, a súa recopilación comezou sobre o ano
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528. A raíz desta recopilación publicouse un primer código, o Codex Vetus no ano 529.
Posteriormente recopilouse o Ius, para o cal se nombrou unha comisión no ano 530 composta por profesores
das escolas orientais de Berito e Constantinopla. A labor desta comisión finalizou 3 anos depois, no ano 533
xa feito o Digesto. Publicouse nese mismo ano, entrando en vigor o 30 de decembro, Chamou a atención o
pouco tempo empregado para confeccionar o Digesto posto que se repilou toda a jurisprudencia romana en
tres anos, dando como resultado una obra moi extensa que conten como apartados 50 livros divididos en
títulos, capítulos e párrafos.
As Instituciones tamen realizaron−se con gran rapidez, terminaronse unas semanas antes do Digesto e trata−se
dun livro dedicado o ensino.
Nesta obra non se cita o autor do cal provenhen as ensinanzas, é o emperador o que fala en primeira persoa.
Destes livros destacan as instituciones de Gayo que foron recollidas como modelo por Justiniano. As
Instituciones dividían.se en 4 livros, estos en capítulos, peor o dato mais destacable é q utilizouse en Espanha
durante todo o S XIX como manual de ensino.
Justiniano procedeu a redacção dum segundo código no que recollían−se as constitucions dos emperadores
anteriores a él.
É practicamente uma nova edición ou repetición do anterior. Recollen.se todas as leis porque estas a sua vez
estaban recollidas num código que se chamou Teodosiano.
Neste código Teodosiano estban reproducidas fielmente as constitucións dos emperadores, polo tanto ó
compara−lo có código que despois edito justiniano podense por de relieve todas as alteraciones que éste fixo
no código.
Este código regula as materias que se relacionan co Estado e a Igrexa, direito público.
Este código foi publicado no ano 534 pero a partires de ahí o emperador Justiniano continuou publicando leis
e él mismo tamben intentou recopilar as súas propias leis, peor esta recopilación non chegou ata hoxe.
Na primeira colección conten−se un resumo de 122 disposiciones de Justiniano que a partires de ahí
comezaron a chamarse novelas de Justiniano, en latín: Novellae leges. Destas novelas hay una colección que
se creíu a mais auténtica, que apareceu no S XI que se chama authenticum.
Sin embargo posteriormente apareceu otra colección mais completa que conten 168 novelas de Justiniano e
que conten o texto original en latín e en grego. Estas novelas comezan cunha pequena intriodução e rematan
cum epílogo.
Toda esta compilación levouse a Occidente, a petição do Papa de Roma. De ahí q se convertera no gran
documento jurídico que rexía en todo o Imperio dese momento. Sin embargo non recibiu o nome de Corpus
Iuris Civilis inmediatamente sino a partires do ano 1583 que foi o ano no que se recopilou todo o dereito
canónico e a esta codificación chamouselle Corpus iuris Canonici e polo tanto o nome de Corpus Iuris Civiles
nace por oposición ó corpo de normas do direito canónico.
O Curpus Iuris Civilis é o gran corpo de direito civil que formou a base do direito privado europeo.
O Corpus Iuris civilis chegou ata hoxe a través dum manuscrito do S VI ó VII que se chamoú Littera
Florentina .
Nos séculos XI e XII os estudiosos do direito comezaron a estudiar en profundidad o Digesto e fixeron
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aclaracións o texto orixinal, fixeronse glosas ó texto original.
São de distinguir duas grandes escolas: os glosadores, entre 1100 e 1250, cujo último representante é
Accursius, o qual concluíu o trabalho dos glosadores (glosa do Acúrsio); os postglosadores ou comentadores,
entre 1250 e 1450, cujos representantes principáis sao Cinus, Bartolus e Baldus. Enquanto os glosadores
transmitirán, através da suas glosas, o dominio completo do Corpus iuris civilis, coube aos postglosadores,
mediante os seus comentarios, modernizá−lo e adaptá−lo ao direito medieval italiano bem como ao direito
canónico. Entre os postglosadores, Cinus e Bartolus foram profundamente influenciados pela escolástica
francesa do século 13 (Jacobus de Ravanis).
Com inicio no século 12, mas designadamente a partir séculos 15 e 16, o direito romano do Corpus iuris
civilis (na sua configuracáo medieval moderna) foi recebido como direito vigente em vários países europeus,
tendo sido objecto da ciencia jurídica praticamente em todos eles, onde se formaram as respectivas escolas.
Devem ser mencionadas a chamada "escola francesa", dos séculos 16 e 17, uma escola imbuida do espirito
humanista e renascentista cujos representantes mais distintos eram franceses; a "escola prática", dos séculos
16 a 18, que adaptou o direito romano as necessidades práticas alemas, mistu−rando−o com elementos do
direilo germánico, e que levou ao "usus modernus pandectarum" (Direito vigente en Alemanha)dos séculos 17
e 18, que sublinhava, ao lado do direito positivo, um direito supra−legal, fundamentado na razão e na natureza
humana; a "escola histórica do direito", do século 19, que procurava o conhecimento do direito romano
"puro", consagrado no Corpus iuris civilis, levando a um afastamento do "usus modernus pandectarum.
Em consequéncia desta evolução o direito romano tornou−se, indirectamente (p. ex., na França) ou
directamente (na Alemanha), um dos fundamentos de todas as ordens jurídicas privadas continentais.
De resto, a evolucão referida encontra a sua expressão ñas codificações nacionais do direito civil, elaboradas
no decurso do século 19. Todas elas (p. ex., os códigos francés, austríaco, portugués, espa−nhol, alemáo) se
inserem naquela tradição europeia estando de acordo com os interesses de uma burguesía mercantil e
empreendedora que nelas traduziu o seu credo filosófico−político liberal. Basta ver a sistematizacáo do Code
civil francês orientada na divisáo das institutas do Corpus iuris civilis (o sistema de Gaius) ;ou a do BGB
alemáo que seguiu a divisáo das pandectas ,para ter urna ideia da influencia exercida pelo direito romano.
Assim, pode dizer−se que o direito privado constituí sem dúvida a grande realizagáo jurídica dos romanos,
realizagáo essa que permane−ceu e, ao permanecer, mostra urna continuidade evolutiva de mais de dois mil
anos.
Formação histórica do direito civil: a codificação:
Uma primeira fase a encontariamos no Direito Romano (do que xa falamos anteriormente) onde encontramos
un Ius Civile e un Ius Gentium que componían este Direito Romano xunto cuma especie de direito natural.
Este Ius ten diferentes destinatarios: duma parte os cives, os cidadáns, e doutra parte os extranxeiros ou
bárbaros, embora todo o conglomerado formaba o direito propio de Roma, e dicer, um direito creado polos
propios romanos e aplicado os destinatarios concretos. Este Ius Civile non se semeja o actual direito civil xa
que comprendía non solo institucións do que actualmente chamamos direito privado, sino que tamén
comprendía institucións de carácter procesal e administrativo. O Ius Gentium aplicara−se co devenir histórico,
ambas clases de ius concentraran−se numa sola.
A segunda fase se produce no século V, coa caída do Imperío de Occidente que vai producir a aparição de
distintos reinos germánicos. No Occidente o direito vai descoponherse en distintos direitos particulares
propios de cada reino o incluso de cada localidad. É o que denominamos a época do Particularismo Jurídico.
Neste momento, neses reinos no haverá uma diferencia entre direito público e direito privado.
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Hay que recordar que mentres isto ocurre no imperio de Occidente, na parte oriental vaise consolidar a fusión
do direito num único corpo de direito cuya manifestação mais destacada e o Corpus Iuris de Justiniano que
mantén tanto institucións públicas como privadas.
A terceira fase se produce a mediados da Idade Media. Nesta época encontramos dous feitos históricos con
trascendencia jurídica; duma parte o establecemento duma administração única e por outra parte a recepção do
direito do Oriente no Occidente.
Esta recepção se leva a cabo pola escola de Bolonia e através dos glosadores. A recepção vai supor uma
depuração do Corpus Iuris.
Así sacaránse dél as instituições públicas carentes de sentido na sociedade da época e se depurarán as normas
que regulaban as instituições vixentes de carácter privado. Ademais imos encontrarnos cuma influencia
notavel de carácter relixioso.
Así ,ademáis do direito civil identificado co direito privado, aparecerá uma separação entre a Igrexa cristiana e
a autoridade civil, de ahí que apareza no ámbito da igrexa un direito propio dela, que se basa en principios
espirituales propios da Igrexa.
A quarta fase coindice co nascimento dos estados modernos e a situamos na etapa das Monarquías
Absolutas. Encontrámonos neste momento con varias peculiaridades:
−Surxen os direitos civis nacionais
−Aparecen as coleccións das distintas leis vixentes.
− Aparecen como ramas autónomas o direito criminal, o direito procesal, as normas de carácter administrativo
o incluso se separan as normas que compon o direito mercantil.
A quinta fase é a da sublimación dos direitos nacionais. Neste momento é cando os distintos direitos
nacionais adquiren um maior auxe. Se produce nesta época un fenómeno que é o da codificação, que ten a súa
orixe no Código Prusiano Suizo pero que entendido como fenómeno xenérico, pode−se identificar co modelo
creado polo Código Napoleónico. A codificação pretende crear um corpo único de direito no que as normas se
ordeen e estructuren con arreglo a um determinado sistema que ven a derogar e sustituír todalas lis anteriores
a súa publicación.
Características dos Códigos:
• Os Códigos son corpos de direito cerrados. Estos corpos se autointegran, e dicer, dentro deles
encontrarase sempre a solución jurídica para calquer problema, sen necesidade de recurrires a outros
ordenamentos jurídicos.
• A segunda característica é a seguridade jurídica, permite conhecer de anteman as consecuencias
jurídicas de certos actos frente a inseguridade jurídica do Antigo réxime.
• A terceira ccaracterística é a simplicidade. Se pretende que sexan de fácil manejo, que sexan claros é
concisos para evitar os problemas que presentaban as antigas compilações.
• A carta característica é que os códigos suponhian a eliminação de todo o direito anterior, de maneira
que o único vixente sería o direito, que se publica no código. Se pretende crear así um direito áxil e
rápido.
Os primeiros códigos responden ós ideais do liberalismo económico.
Como destacavel podemos sinalar o Código de Napoleón, Código Civil francês do 21 de marzo do 1804. O
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código napoleónico é uma das obras cumbres da ciencia jurídica e ocupa un lugar destacado xunto con outros
códigos como por exemplo o Código Civil Alemán (BGB) que tamén influíu noutros códigos pola súa
impecable técnica jurídica. Na etapa actúal , a ideia de código encontrase en crisis por razós técnicas e
filosóficas. Así, técnicamente resulta mais cómodo en ves de ter um único código, extraer materias concretas
que son obxecto dunha regulação separada específica.
As ordenações portuguesas:
A influência do direito romano também leve o seu peso em Portugal. Com o renascimento do direito romano a
partir da Escola de Bolonha, o direito portugués começou a autonomizar−se do direito leonés .
Para o efeito, os juristas portugueses apoiaram−se no Corpus iuris civilis e na doutrina e dogmática do direito
canónico. Contudo, continuavam a usar−se, como fontes subsidiarias de direito, algumas obras de origem
castelhana. Entre estas teve urna enorme aceitacao a colectánea "Siete Partidas" que mais tarde viria a ser uma
importante fonte das Ordenações Afonsinas.
As Ordenações Afonsinas constituem urna colectánea sistemática
e actualizada do direito vigente na sua época e foram promulgadas em
1446 ou 1447, durante o reinado de Afonso V. Deste modo,
Portugal possuía ja bastante cedo, em comparacáo com outros países,
um direito uniforme. As Ordenações estão divididas em cinco livros.
Entre 1512e 1521 foram publicadas as Ordenações Manuelinas que introduziram alterações materiáis de vulto
ñas Ordenações Afon-sinas, mantendo embora a estrutura destas e distribuindo as materias tratadas
aproximadamente pela mesma ordem.
Posteriormente surgiram, em 1602 ou 1603, as Ordenções Filipinas que actualizaram as Ordenações
Manuelinas dentro do espirito nacional português, man-tendo a sua sistematização. Depois da Restauração
foram confir-madas, em 1643, constituindo assim a base do direito português até á promulgação dos
respectivos códigos no século 19, muito embora tivessem sofrido, entretanto, numerosas alteragóes, e não
obstante varias tentativas da sua reforma.
O Código Civil português de 1867
As leis que actualizaram as Ordenações nunca foram compiladas; chegou−se a urna situação insustentável que
exigia refor-mas . Contudo, urna tentativa no século 19 falhou. As situação ficou agravada com novas leis em
consequéncia da revolugáo liberal.
Em face disso, as Cortes estabeleceram, em 1822, um premio para o melhor projecto de um Código Civil que
non chegou a presentarse.
Quanto á legislação nao civilística, porém, foi codificado, em 1833, o direito comercial. Em 1888, o diploma
de 1833 foi subs-tituido pelo Código Comercial, conhecido por Código de Veiga Beiráo, que tomou em conta
a mais recente legislação francesa,espanhola e italiana e que ainda hoje continua em vigor, embora muito
mutilado.
Tambera se conseguiu, uma codificado moderna do direito administrativo. Data de 1836 o primeiro Código
Administrativo (chamado de Passos Manuel) ao qual varios outros viriam a suceder.
Um Código Penal entrou em vigor no ano de 1852 e em seguida a duas reformas foi substituido pelo Código
Penal de 1886. Modifi-cado por varias alterações significativas, este último diploma foi substituido pelo
actual Código Penal, de 1982.
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208 Em 1850, o Visconde Antonio Luís de Seabra, juiz do Tribunal
da Relagáo do Porto e professor da Universidade de Coimbra, foi
incumbido de elaborar um projecto de Código Civil. O Código Civil, concluido em 1867 e também designado
por "Código de Seabra", entrou em vigor em 1868.
O Código combinava exceptuados casamento e divorcio as tradicções e a doutrina portuguesas com as
soluções mais modernas do Code civil francés, de 1804. Deste modo, algumas palavras sao devidas a este
último.
Quando, em 1820, se deu a revolução liberal em Portugal, o
estado de evolução estava longe do nível atingido pela França. .
Na altura da codificação feita por Seabra, as realidades científicas,sociais e económicas em Portugal ja permitiam
uma legislação civil sob o signo do liberalismo burguês.
O Visconde de Seabra era adepto do liberalismo e assim é natural
que o conteúdo do Código Civil, de 1867, reflicta, além de influências
tradicionais portuguesas, do direito romano e do jusnaturalismo sete−
centista, em primeiro lugar, os idearios do liberalismo individualista
que caracteriza a Revolução Francesa sob os aspectos político, económico e social.
Desta maneira, ha urna coincidencia muito grande
entre o conteúdo material do Code civil e o Código de 1867, coincidencia essa que também existe em algumas partes onde as soluções
do Code civil são menos felizes.
O Código difere essencialmente do exemplo francés e de outras codificações da época nele inspiradas, tanto
no estilo como na sistematização, não adoptando nem o sistema das institutas nem o das pandectas,
resolvendo aquela problemática de uma maneira nova, diferente de todas as codificações civis europeias.
O criterio fundamental para a divisão sistemática foi o individuo, mais precisamente o sujeito activo da
relagáo jurí-dica. Quer dizer, Seabra optou por urna sistematização em torno da pessoa e dos seus direitos
subjectivos.
Ele desenhou o seu código: a pessoa e a sua luta pela aquisição e defesa dos seus bens.
A sistematização do Código de Seabra, dividido em quatro partes, com a segunda parte subdividida em três
livros, era a seguinte:
Parte I (arts. 1º a 358º) − Da capacidade civil.
Parte II (arts. 359° a 2166°) − Da aquisição dos direitos.
Livro I (arts. 3598 a 640a) − Dos direitos originarios e dos que se adquirem por facto e vontade própria
independentemente da cooperação de outrem.
Livro II (arts. 6418 a 1722°) − Dos direitos que se adquirem por facto e vontade própria e de outrem
conjuntamente.
Livro III (arts. 1723° a 2166°) − Dos direitos que se adqui-rem por mero facto de outrem, e dos que se
adquirem por sim-ples disposição da lei.
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Parte III (arts. 2167° a 2360°)−Do direito de propriedade.
Parte IV (arts. 2361° a 2338a) − Da ofensa dos direitos, e da sua reparação.
Em virtude desta sistematizagáo unidimensional, o Código Civjl, de 1867, foi
alvo de militas críticas, as quais admitiam, porém, o rigor lógico da
sislematização em si. /
Com o surgimento do regime republicano, em consequência da revolução de 5 de Outubro de 1910, o Código
sofreu urna serie de modificações importantíssimas, especialmente no campo da legisla−gáo familiar (p. ex.,
introdugáo do casamento civil obrigatório, intro-dução do divorcio, obrigatoriedade do registo civil).
Urna reforma profunda do Código Civil verificou−se em 1930. Nesta reforma, levada a cabo pelo regime
nascido da revoluçãoo de 28 de Maio de 1926, se tenha mantido inteiramenle intacta a sis−tcmatização
antropocêntrica do Código.
Em virtude da Concordata entre Portugal e a Santa Sé, de 1940, introduziram−se novamente alteragóes no
direito da familia.
Outras alterações através de legislação avulsa vieram a surgir posteriormente.
O Código Civil português de 1966:
Em face da legislacão avulsa e dispersa bem como em virtude da inadequação, apresentada pelo Código de
Seabra, em parte desde o inicio, em varios pontos, tornou−se necessária uma reforma geral.
No que diz respeito ao direito da familia, os respectivos trabalhos já começaram em 1942. No entanto, foi o
DL n° 33.908, de 4 de Setem−bro de 1944, que fez iniciar oficialmente os trabalhos preparatorios para urna
revisáo geral do Código Civil . Os trabalhos ficaram concluidos em 1966, de modo que foi publicado o DL n°
47.344, de 25 de Novembro de 1966, que aprovou o novo Código Civil para entrar em vigor em 1 de Junho de
1967.
Com a entrada em vigor, em 1 de Junho de 1967, do novo Código Civil ficou revogada toda a legislação civil
anterior que nao foi expressamente ressalvada.
Os trabalhos preparatorios:
Os trabalhos preparatorios para o Código Civil vigente desenvolveram−se no seio de uma comissão composta
por professores das Faculdades de Direito de Coimbra e de Lisboa.
De acordó com urna sistematização pré−estabelecida para a nova codificação, foram elaborados numerosos
anteprojectos relativos a materias limitadas.
Todos estes trabalhos preparatorios se encontram publicados no Bolelim do Ministerio da Justica.
Os anteprojectos foram fundidos num Projecto do Código Civil que foi publicado, em 1ª revisão ministerial.
Posteriormente, houve uma 2a revisão ministerial que apenas foi publicada em folhas policopiadas, com
circulagão restríta .
Os trabalhos preparatorios culminaram com a publicagáo do "Projecto do Código Civil", em Maio de 1966. O
Projecto foi, durante os tres1 meses subsequentes, objecto de discussão pública, tendo sido criticado
severa-mente, em especial no que diz respeito as soluções
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encontradas no Direito da Familia.
Parcialmente, as críticas foram tomadas em conta.
O Código Civil Espanhol:
Tivo uma elaboração moi difícil. É con excepção do alemán, o mais tardío dos países europeos. Esto debese a
ma serie de feitos históricos como a existencia de ordenamentos jurídicos diferenciados dentro do ámbito
espanhol. Ademais, os Decretos de Nova Planta de Felipe V crearon problemas debido a supresión da
potestade lexislativa dos órganos dos distintos territorios, embora se mantuvo como vixente o direito propio
existente neses territorios. Isto hace que Espanha no século XIX tenga un problema de diversidade lexislativa.
O problema se plantea a hora de esablecer se é posível um único direito para todos eses territorios ou ha de
manterse a diversidade lexislativa, por iso existe ó largo do século XIX uma pugna entre esas ideias.
• A principios do século XIX, a Constitución de Cádiz propugna a existencia dum único código.Non
entanto non se realiza un Código Civil embora si aparece no 1882 un Código Penal e no 1829 un
Código de Comercio. O projecto do Código Civil de 1821 non chega a materializarse. De ahi que se
propugne crear uma comissão geral de codificação que ten como principal função a de crear um
Código Civil.
• Aparece así o projecto de Código de Goyena no 1851. Foi un bo projecto, mas era de carácter
centralista e demasiado afrancesado.
• Iniciase así uma segunda fase na que se renuncia a crear um único Código Civil, mas o que si vaise
creando son leis especiais respecto de materias nas que no existía un excesivo problema. Aparecen así
a Ley Hipotecaria, a Ley de Notariado, a ley de Rexistro Civil, ou a Ley de Augas. Este segundo
período comprendería fundamentalmente 1860−1880.
• No 1880 encontramonos con outro projecto de Código civil que pretende aglutinar o direito castelán e
tambén as instituiçãos propias de cada uno dos distintos territorios. Este projecto tambén fracasa.
• No 1881 ha un novo projecto que propón um código único e ademais uma lei que acompañe a ese
código recollendo as instituições vixentes nos distintos territorios. Non vai adelante.
• No 1885 reiniciase o proceso baixo a presidencia de Francisco Silvela que utiliza o projecto de 1881 e
propón que subsistan os direitos territoriais nums apéndices ao Código Civil. Aparece así a Lei de
Bases do Código Civil do 11 de maio do 1888 (anterior a publicação do Código) pola que se autoriza
ao Goberno para publicar um Código Civil con arregro as condições e bases estavrecidas na mesma.
Publicarase o Código Civil mediante um decreto do 6 de outubro do 1888.
Agora bem, esa primeira edição non foi excesivamente afortunada, e nese caso se produxo por lei do 25 de
maio de 1889 a orden de realizar uma edição reformada do Código Civil.
Aparece así uma segunda edição que é a actual do 24 de Julho do 1889.
Ademais deste código, deberían aparecer uma serie de apéndices que irán recolhendo os distintos direitos
forales. Ha que ter en conta, non entanto, que tan so publicouse o Apéndice de Aragón de 1925. Este sistema
de apéndices foi sustituído polo sistema de compilações do direito foral entre nas cales se pretendía recolher
as bases do direito civil de cada uma das distintas regiões espanholas.
A sistematizacão do Código Civil português de 1966
O Código Civil segué, ñas suas linhas gerais, a sistematização do
BGB alemão. Esta sistematização remonta igualmente
ao sistema das pandectas.
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O BGB tinha por fim a criação de um direito civil uniforme em todos os Estados federados que compunhiam
o Reich nascido em 1871.
A sua técnica legislativa recorre a normas gerais e abstractas e distingue−se por uma sistematização lógica e
clara e por urna conceitualização precisa. A redacção geral fixo que fosse possível encontrar decisões também
para situações originariamente não pre-vistas. O BGB é a expressão jurídica de uma ordem económica
privada, baseada nos direitos e liberdades do individuo, embora estas liberdades tenham limites sociais, como
foi desde senipre reconhecido pelo direito privado alemão.
No seu Livro I, o BGB contem uma Parte geral, estabelecendo regras gerais para o negocio jurídico e
dispensando, além disso, um tratamento incompleto a pessoas, coisas e varias outras materias pontuais.
O BGB tem, evidentemente, raízes germánicas e insere−se na política legislativa desenvolvida pelos Estados
alemães ao longo do século 19 bem como nas correntes de pensamento alemãs. Sobressai aqui a filosofía
kantiana com o seu personalismo ético.
Devido ao facto de a linguagem do BGB ser em alto grau técnico−jurídica e abstracta, destinada a ser
entendida apenas por juristas, e dado que a sistematização da lei, elaborada com muito cuidado, atinge níveis
elevados de abstracção, a base ética que lhe serve de fundamento fica pouco transparente. A lei, em
consequéncia da sua perfeicjio técnica, torna−se "fungível", quase como abstraindo das suas inspirações
básicas, podendo dar a falsa aparéncia de uma "neutralidade científica".
O BGB foi, tendo sempre em conta as respectivas
particularidades nacionais, adoptado noutros países,
também podía ser seguido pelo legislador português, sem comprome-ter o regime político.
Seguindo o exemplo germânico, o Código Civil português está deste modo dividido em 5 livros (I − Parte
geral; II Direito das obrigações; III − Direito das coisas; IV Direito da familia; V Direito das sucessões),
embora não haja uma coincidência completa com o modelo alemão quanto ao conteúdo dos mesmos.
O Livro i− perte geral− tem a sistematização seguinte:
Título I− Das leis e a aplicação (fontes de direito, vigência, interpretação e aplicação das leis; direitos dos
estrangeiros e conflitos de leis)
Título II− Das relações jurídicas
Subtítulo I− Das pessoas (singulares e colectivas; associações sem personalidade jurídica e comissões
especiais)
Subtitulo II− Das coisas
Subtítulo III− Dos factos jurídicos (negócio jurídico; actos jurídicos; o tempo e a sua repercussão nas relações
jurídicas)
Subtítulo IV− Do exercicio e tutela dos direitos.
Diferente do modelo alemáo temos aqui urna Parte geral, expressáo de urma visão académica do legislador
que ordenou a materia de urna forma parecida com a de um compêndio.
A arrumção da materia de acordo com a relação jurídica foi alvo de críticas por, não ter posto a pessoa
humana na base sistemática da lei. O Código Civil aparentemente coloca tudo ao mesmo nivel: pessoas,
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coisas, factos jurídicos e tutela dos direitos, todos eles como elementos estruturais da relação jurídica.
Deste modo, chegou a ser defendido num texto denso de lições
eruditas, movidas por intenções, que daquela sistematização resultaria, necessariamente,
uma desumanização do direito civil, urna reificação e desumanização
do homem, sendo a pessoa reduzida ao mero nível de uma pura e
simples abstracção: a relação jurídica. Além disso, a incluso de uma
Parte geral no Código Civil no seria a maneira mais indicada e mais
ndequada para chegar a soluções satisfatórias.
As lições começan por tecer observações acerca da dicotomía direito objectivo−direito subjectivo e do
correlaciónamelo entre eles, inclinando−se a favor da primazia do direito objectivo, o qual, na zona civilística,
deveria partir da pessoa e do seu poder de autogestão. De resto, a primazia do direito objectivo não obsta á
aceitação de uma zona específica em que a vontade espontánea conduz a composigáo dos interesses.
Seguidamente, as lições falam dos Códigos humanistas, antropocéntricos, de origem latina, cujo modelo é o
Code civil.
Contrasta com esta atitude humanizante a pandectística alemã, fechada a toda a penetração de humanismo
jusnaturalista. Mas, o Code civil e a pandectística alema servem os interesses da mesma e única classe.
Por isso, continuam as lições, era preciso reagir contra tal sistema, distinguindo−se na "recuperação humana"
contra o "antihumanismo" do mesmo, o Código Civil Húngaro, de 1959 .
Por fim, as lições sustentam que o Código Civil portugués nao foi suficientemente sensível a todas aquetas
preocupações e perigos e assim "se julga oportuna uma repersonalização do direito civil". Deste modo, "sem
compromisso... com qualquer forma de libera-lismo económico e com qualquer especie de retorno a um
indivi-dualismo metafísico, urge repor−se o individuo e os seus direitos no topo da regulamentação iure civili,
não simplesmente como actor que ai privilegiadamente intcrvém mas, sobretudo, como o móbil que
privilegiadamente explica a característica técnica dessa regulamen-tação" .
Esta crítica á sistematização adoptada foi rebatida, numa nota de pe de página, pelo responsável Ministro da
Justica.
Em última análise, é decisiva a concepção do homem do legislador. A este respeito não ha, todavia, os mais
leves indicios de que o legislador pretendesse admitir sequer de forma hipotética urna desumanização do
direito civil.
Seguramente, não é o esquema externo, adoptado pela técnica legislativa, que determina as concepções da lei
civil. Para este efeito é preciso considerar o sistema interno, ou seja, a totalidade dos seus principios
conformadores e dos seus pensamentos fundamentáis. E quanto ao sistema interno, não se pode dizer que o
valor da pessoa humana em si tenha sido subestimado. Pelo contrario, até se verificou que o Código Civil,
com destaque para a sua Parte geral, fácilmente se adaptou, depois de 1974/1976, a. nova ordem
constitucional a qual tem como ratio legis exactamente o primado da dignidade da pessoa humana .
De resto, urna dada sistematizção é também escolhida por razões práticas. A sistematização de uma lei é um
dos problemas mais difíceis que se colocam ao legislador. O legislador tem de resolvê−lo de modo que todas
as matérias−a incluir no diploma o sejam em termos úteis para o aplicador da lei. Por isso, fazer da
sistematização legal adoptada o ponto central de urna crítica quanto ao conteúdo valorativo da lei não parece
ser o método mais convincente.
No que diz respeito á técnica legislativa, utilizada pelo Código
Civil á semelhança do BGB, é de dizer que a lei recorre a normas abstractas e gerais, além da ordenação da
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materia em termos de uma abstracção e generalizaçã crescentes, resultantes, em primeiro lugar, da
existência da Parte geral. Esta técnica repete−se, embora de modo
diferente, em cada um dos restantes quatro livros, onde ha sempre primeiro um título ou capítulo com disposições gerais. A adopção desta
técnica legislativa tem a
vantagem de conseguir urna codificação concisa e expressiva. Por
outró lado, dificulta o acesso á compreensão da lei, ao não tratar os
fenómenos sociais no sen respectivo contexto orgánico e natural.
Quanto a linguagem do Código Civil não conseguiu urna perfeita uniformização lingüística e concei−
tual. Mas em geral, a linguagem é precisa
com conceitos definidos pela doutrina jurídica.
No entanto, aqueles conceitos doutrinais, com o seu conteúdo definido, implicam algumas desvantagens,
sobretudo um virtual desfasamento da lei em relação á realidade social, em constante mutação e evolução, a
que se destina. Para atenuar ou evitar estes efeitos, o Código Civil incluí no seu texto conceitos jurídicos
indeterminados e cláusulas gerais.
Conceitos jurídicos indeterminados são "conceitos aberlos", sem um conteúdo fixado em definitivo. Os
conceitos jurídicos inde-terminados necessitam da fixação do seu conteúdo no caso concreto, podendo esta ser
feita também com o recurso a criterios de valor.
Critérios de valor ganham expresão ñas cláusulas gerais. O exemplo clássico são os "bons costumes" é a "boa
fe". Mediante cláusulas gerais e a sua leitura actualizante, é possível adaptar a lei a mudanzas verificadas no
dominio dos valores.
Conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais confiam na aplicação honesta da lei pelo julgador. Na
prática conferem poderes virtuais para intervir na ordem jurídica como um quase−legislador. De facto, uMa
jurisprudência estabelecida num certo sentido pode ter os mesmos efeitos que a lei.
O juiz será funcionalizado como executor das ordens de valores, politicamente dominantes, em que se baseia
o respectivo sistema de Estado. Por isso, e para evitar tal resultado, os elementos políticos na aplicacjio do
direito devem ser tornados transparentes e conscientes, pois em casos extremos uma aplicação política abusiva
daquelas cláusulas pode levar a uma auténtica sub−versáo de um dado sistema legislativo.
A sistemátização do direito civil espanhol:
Cando falamos desta sistemática, nos referimos a maneira en que se expón a materia do direito civil, e dizer,
como se ordena para o seu estudio. Sinalamos dous sistemas ou grupos:
Duma parte encontramos as teorias clásicas de ordenação sistemática, entre as cales encontrase o sistema
romano−fracês; doutra parte o sistema germánico de Savigny.
O segundo grupo esta constituído por líneas mais moderadas que surgen da obra das Instituiçs de Gallo, que
entende que a materia do direito civil pode clasificarse en tres grupos:
−persoa
−coisa
−ação
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Devemos ter en conta que a verdadeira sistemática para a exposição doctrinal do direito civil surge no século
XIX coa escola Pandectista, pero esta estrutura xa vista será recollida no código Francês. Este introduce uma
modificación que será o que o terceiro grupo chamará modos de adquirir a propiedade. Así encontramos a
seguinte estrutura:
−persoas
−coisas (bens incluidos)
−modos de adquirir a propiedade.
Ademais destos tres grupos se engade un título preliminar que se dedica ó estudio da aplicação e da eficacia
(efectos) das normas jurídicas. Este sistema difundese e é recolhido no sistema do Código Civil espanhol. Mas
a súa vez é modificado xa que o livro terceiro subdivídese en dois, aparezendo así, duma parte, os modos de
adquirir a propiedade e doutra parte as obrigações e contratos. A razón de ser dista diferecia é que no noso
direito os contratos por sí sos non permiten adquirila propiedade.
Estructura do Código Civil espanhol:
• Livro primeiro: das persoas
• Livro segundo: dos bens, da propiedade e as súas modificações
• Livro terceiro: Dos diferentes modos de adquiri−la propiedade
• Livro quarto: Das obrigações e contratos
Frente a este sistema atopamos o sistema germánico ou de Savigny. Este plan, parte do rechazo o outro
sistema e entende que toda a materia podese dividir en dous grupos. Uma parte geral que estudiaría o sujeito,
as normas jurídicas e outra especial dentro da cal se encadrarán:
− Direitos reais
− Direitos das obrigações
− Direitos de familia
− Direitos de sucessão
Esta estrutura tambén se ha difundido, e así, atopámola no código alemão, portugués, e foi a estrutuira
característica do plano de estudos de direito da Universidade Espanhola.
Ademais destas dous estruturas encontrase un segundo grupo composto polas líneas críticas os sistemas
anteriores. Dende un punto de vista académico se agrupan en:
• Extraen alguna materia. Destaca a postura de Cicu, que extrae do plano do direito civil o direito de familia.
• Ofrecen uma nova distribução. Destaca:
• Introdução ó direito civil que comprendía por exemplo a eficacia da norma jurídica.
• Direito da persoa
• Direito patrimonial, que tendrá dois subdivisãos, reais o obrigações
• Direito de Familia
• Direito de sucessões.
A reforma do Código Civil português de 1977: a sua elaboração e o seu conteúdo material
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A entrada em vigor da nova Constituição, em 25 de Abril de 1976, tornou necessária uma reforma mais
profunda em virtude do disposto no art. 293°, n.º 1 e 3, da Constituição, na sua redacção de 1976. Dizem estes
preceitos:
1. O direito anterior á entrada em vigor da Constituição mantém−se, desde que não seja contrario á
Constituição ou aos principios nela consignados.
2. ..........................
3.A adaptação das normas anteriores atinentes ao exercício dos direitos, liberdades e garantías consignados na
Constituição estará concluida até ao fim da primeira sessão legis-lativa.
A Constituição entrou em vigor em 25 de Abril de 1976 e a pri-meira sessão legislativa acabou em 15 de
Junho de 1977. A respectiva reforma do Código Civil foi levada a cabo pelo DL n° 496/77, de 25 de
Novembro.
Quanto ao processo de elaboração do DL n° 496/77, o Governo encarregou urna comissão de revisão dos
trabalhos preparatorios, com base nos quais formulou depois urna proposta de lei que, ern Junho de 1977, foi
apresentada á Assembleia da República.. Em Julho de 1977, em seguida a um "pequeno debate a Assembleia
aprovou a proposta do Governo. Não houve urna discussão pública. Apenas um relatório preambular, de 54
números, que precede o DL n° 496/77, da uma informação genérica sobre as intenções e os motivos do
legislador. Atendendo as materias em causa, o mínimo que se pode dizer é que o processo legislativo da
elaboração do DL n° 496/77 merece as maiores reservas.
No que diz respeito ao conteúdo material da reforma, globalmente positivo e com visáo para o futuro, mas
com fallías redaccio−nais a mais , pode referir−se que apenas poucas alterações trouxe na Parte geral:
baixou−se a idade da maioridade de 21 para 18 anos, alterou−se o domicilio legal dos menores e da mulher
casada, modificou−se o sistema da emancipagáo e fortaleceu−se a liberdade de associação. Deixando de parte
algumas alterações no campo da revogabiüdade das doações, nada foi modificado no Direito das Obrigações e
mesmo nenhuma alteração houve no Direito das Coisas.
Alterações profundas sofreram−nas o Direito da Familia e o Direito das Sucessões, sendo de destacar a
situação jurídica da mulher casada e dos filhos nascidos fora do casamento, onde o regime anterior se
encontrava em aberto contraste com o principio da igualdade,.
A reforma entróu em vigor em 1 de Abril de 1978, portante mais tarde do que o preconizado pelo art. 293a, nº
3, da Constituição. Isto significa para as relações entre esta e o Código Civil o seguinte: até á entrada em vigor
da Constituição, em 25 de Abril de 1976, valia o Código Civil, com as alterações entretanto havidas. Entre o
dia 25 de Abril de 1976 e o dia 31 de Março de 1978 vigorou o Código Civil, com a interferencia directa da
Constituição em virtude dos artigos 293°, n°l,e 18° da mesma. A partir do dia 1 de Abril de 1978 vigora o
Código Civil, em princípio sem interferencia directa da Cons-tituição, uma vez que, depois da reforma de
1977, é de presumir que está em conformidade com esta. A actuação das normas constitucionais sobre o
direito civil desenvolve−se nos moldes ja tratados.
A reforma efectuada em 1977 não dispensou a necesidade de actualizações posteriores do Código Civil, que ja
experimentou, em varios aspectos, novas modificações, aliàs, nem sempre no melhor sentido. Outras háo−de
seguir−se, sobretudo no campo do direito da familia.
Contido do direito civil espanhol:
Cando falamos de contido e sistemática do direito civil referimonos en primeiro lugar a aquilo que é obxecto
do direito civil.
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En primeiro lugar é obxecto do direito civil a persoa en sí mesma considerada. A modo de exempl,
encontraremos o que chamamos dereitos da personalidade: honra, vida, imagem, nombre, nacionalidade, etc.
Ademais, o Código Civil estudia a aptitude da persoa para actuar no mundo do direito e polo tanto na
sociedade. Vese así a persoa como titular de direitos dotados de personalidade jurídica Cuma capacidade
jurídica e uma capacidade de obrar.
O direito civil tamén ten como objecto o estudio das relações jurídicas que resultan da integração da persoa na
estructura familiar. Aparece así o direito de familia, regulando por exemplo, as relações paternofiliales o as
relações entre cônjuges. Ademais dests relações, a persoa tendrá outro tipo de relações con outras persoas no
ámbito do tráfico jrídico privado. Aparecerá así o direito de obrigações e contratos. Ademais, tambén é
objecto do direito civil as relações duma persoa con bienes materiales e inmateriales que son da súa
titularidade. Aparecen así os direitos reais e finalmente tambén é objecto do direito civil a regulação respecto
das relações duma persoa cando morre e polo tanto para despois da súa morte. A isto denominámolo sucessão
mortis causa.
Ha que ter en conta que este contido é estrictamente civil , pero non debemos esquecer que o Código Civil ten
varias funciões que configuran o seu contido. O Código Civil :
• En primeiro lugar, respecto de outras ramas do direito geral, regula todo aquelo que é común a esas
ramas;
• En segundo lugar, o direito civil respecto do direito privado contén os principios gerais das instituçãos
jurídico−privadas, sen perjuicio de que estas poidan ser objecto dum tratamento específico por um
determinado direito particular (por exemplo o Código Civil regula de maneira geral o contrato de
compraventa sen perjuicio de que o direito mercantil regule de maneira específica a compraventa
mercantil);
• En terceiro lugar, odireito civil regula as materias específicamente civis que vimos anteriormente.
Fontes do direito Civil português e español. Os Códigos de Direito Civil
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