2009088886 - Superintendencia Financiera de Colombia

EMBARGO, OPERACIONES DE REPORTO SIMULTÁNEAS, TRANSFERENCIA
TEMPORAL DE VALORES
Concepto 2009088886-002 del 22 de diciembre de 2009.
Síntesis: Si se presenta una medida cautelar válidamente decretada contra el adquirente o
receptor antes de que él haya retransferido la propiedad del valor al enajenante u
originador la medida tiene vocación de ser efectiva ya que el adquirente es el legitimo
propietario del valor y éste hace parte de la prenda general de los acreedores del
adquirente o receptor. No es válido sostener que no se pueden efectuar medidas cautelares
sobre los valores objeto de la operación repo, simultánea o de transferencia temporal de
valores por el sólo hecho de que exista la obligación por parte del adquirente o receptor de
devolver la propiedad sobre los mismos al enajenante u originador. Las medidas
cautelares, se reitera, aplican sobre los bienes cuya propiedad ostente la persona objeto de
las mismas.
«(…) ha realizado una consulta a la Superintendencia Financiera de Colombia. El tópico de
la misma puede ser formulado a través del siguiente problema jurídico
¿Teniendo en cuenta el principio de finalidad establecido en el artículo 10 de la Ley 964 de
2005, los valores que un depositante ha recibido en un sistema de compensación y
liquidación de operaciones sobre valores, en virtud del cumplimiento inicial de una
operación de reporto, simultáneas o de transferencia temporal de valores, pueden ser
afectados con una orden de embargo u otra medida cautelar dictada validamente, después
de que se haya efectuado la transferencia inicial y antes de que se venza en el plazo pactado
en la respectiva operación para retransferir la propiedad sobre dichos valores?
Respuesta
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 964 y el Decreto 4432 de 2006, las operaciones de
reporto o repo (repo), simultáneas y de transferencia temporal de valores tienen la
consecuencia jurídica de transferir la propiedad de los valores que son objeto de éstas.
En este sentido, dichas operaciones son, por virtud expresa de la ley, un titulo adicional
para transferir la propiedad diferente a los contenidos en el Código Civil, cuya tradición se
perfecciona con la anotación en cuenta que realice el depósito centralizado de valores, en el
cual se encuentre depositado el respectivo valor, de conformidad con lo previsto en el
artículo 12 de la Ley 964 de 2005.
Lo anterior, por cuanto las operaciones repos, simultaneas y de transferencia temporal de
valores no corresponden a una forma de compraventa ni tampoco, como erradamente se
sigue sosteniendo por algún sector de la doctrina del mercado de valores, en un pacto
accesorio a ésta.
La normatividad de dichas operaciones es especial y está contenida en el artículo 14 de la
Ley 964 de 2005, en el Decreto 4432 de 2006 y en el Capítulo XIX de la Circular Básica
Contable y Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia, no siendo aplicables
los artículos 1849 del Código Civil que regula la compraventa civil como tampoco el 1939
del mencionado estatuto, que regula el pacto de retroventa.
De acuerdo con lo anterior, si A realiza un operación repo, simultánea o de transferencia
temporal de valores con B sobre un valor X, siendo el enajenante u originador A y el
adquirente o receptor B, la propiedad del valor X, objeto de la operación, corresponderá a
B, con la obligación de B de retornar la propiedad de dicho valor X al enajenante o receptor
A, según sea el caso. Siendo esta obligación exigible una vez se cumpla el plazo de la
operación, debiendo pagar el adquirente o el receptor una suma de dinero por la utilización
del mencionado valor X.
Ahora bien, si se presenta una medida cautelar válidamente decretada contra el adquirente o
receptor B, antes de que él haya retransferido la propiedad del valor X al enajenante u
originador A, la medida tiene vocación de ser efectiva ya que B es el legitimo propietario
del valor X y éste de acuerdo con lo establecido en el Código Civil hace parte de la prenda
general de los acreedores del adquirente o receptor B, de conformidad con lo previsto en el
artículo 2488 de este estatuto.
En este evento, es claro que el adquirente B queda en una situación de potencial
incumplimiento de su obligación consistente en devolver la propiedad que ejerce sobre el
valor X, riesgo que podría conllevar un incumplimiento en la retransferencia de la
propiedad, el cual se enervaría a través de la entrega de valores de la misma especie y
características, tal como lo dispone el artículo 1 del Decreto 4432 de 2006. En caso
contrario, el incumplimiento de la devolución de los valores objeto de la operación repo,
simultánea o de transferencia temporal de valores deberá desencadenar las consecuencias
jurídicas previstas en el artículo 8 del Decreto 4432 de 2006.
Lo descrito en precedencia aplica sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley
964 de 2005 contentivo del principio de finalidad. Es de anotar, que este principio protege a
cada orden de transferencia o retransferencia de la propiedad que integran la
correspondiente operación repo, simultánea o de transferencia temporal de valores siempre
y cuando estas órdenes hayan sido aceptadas en los términos establecidos en el señalado
artículo 10.
Finalmente, no es válido sostener que no se pueden efectuar medidas cautelares sobre los
valores objeto de la operación repo, simultánea o de transferencia temporal de valores por
el sólo hecho de que exista la obligación por parte del adquirente o receptor de devolver la
propiedad sobre los mismos al enajenante u originador. Las medidas cautelares, se reitera,
aplican sobre los bienes cuya propiedad ostente la persona objeto de las mismas.
(…).»