009-11 - RENIEC - Alcance supuesto inaplicación literal ñ

T.D: 405207
OPINIÓN Nº 009-2011/DTN
Entidad:
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC
Asunto:
Alcance del supuesto de inaplicación del literal ñ) del numeral
3.3 del artículo 3º de la Ley
Referencia:
a) Comunicación recibida el 12.AGO.2010
b) Comunicación recibida el 17.NOV.2010
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sub Jefe Nacional de RENIEC formula
consulta sobre el alcance del supuesto de inaplicación del literal ñ) del numeral 3.3
del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones
del
Estado,
aprobada
mediante
Decreto
Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La Entidad formula la siguiente consulta:
“(…) solicitamos emitir opinión respecto a la aplicación del inciso ñ) del numeral
3.3 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado, en dos aspectos: i) si
resulta de aplicación también para la adquisición de bienes, y ii) si es de aplicación
en los casos que del costo total de la operación, más del 50% de la misma
corresponda específicamente al bien que se desea adquirir.”
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe indicarse que de acuerdo con el artículo 3º de la Ley,
esta norma y su Reglamento se aplican a las contrataciones que realicen las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista
una retribución con cargo a fondos públicos.
2
De esta manera, el sustento de la adecuación de los procesos de contratación a
determinadas reglas y procedimientos, radica precisamente en la naturaleza
pública de los fondos involucrados.
2.2
Ahora bien, la Ley, en el numeral 3.3 de su artículo 3º, también establece los
supuestos en los que no resulta aplicable, entre estos, el recogido en el literal
ñ), según el cual la Ley y su Reglamento no se aplican a “Las contrataciones
realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor
estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;” (el
subrayado es agregado).
Como se aprecia, las contrataciones, sea para la obtención de bienes o la
prestación de servicios, que las Entidades lleven a cabo con proveedores
extranjeros no domiciliados en el país no se encontrarán comprendidas dentro
del ámbito de aplicación de la Ley, siempre que la prestación se ejecute
mayoritariamente en el extranjero.
En este supuesto se presenta el denominado “contrato internacional”, o
contratación o compra en el extranjero.
Ahora bien, de la definición anotada pueden distinguirse dos condiciones que
necesariamente deben verificarse para que se configure una contratación en el
extranjero: (i) que la prestación requerida por la Entidad deba ejecutarse
mayoritariamente en territorio extranjero; y (ii) que el proveedor que ejecutará
dicha prestación no se encuentre domiciliado en nuestro país.
Adicionalmente, la contratación en el extranjero presupone que la Entidad haya
determinado previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna
oferta que satisfaga su necesidad en las condiciones requeridas.
2.3
En lo que respecta a la primera condición, debe indicarse que existe un
principio general de derecho que es el de competencia funcional y territorial de
la legislación, del cual se extrae que las normas de un sistema jurídico se
aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebradas
dentro del territorio nacional. Por consiguiente, su aplicación no podría
extenderse a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas en territorio
extranjero, como sucede cuando alguna de las prestaciones del contrato se
ejecuta fuera del país1.
En cuanto a la segunda condición, debe indicarse que de la revisión conjunta de
los artículos 63º2 y 76º3 de la Constitución Política, se desprende que la
1
Para que se configure esta condición, bastará con que más del cincuenta por ciento (50%) de la
prestación se ejecute en territorio extranjero.
El segundo párrafo del artículo 63º de la Constitución Política, establece que “En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de
éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación
diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.”
2
3
“Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
3
normativa de contrataciones del Estado será aplicable cada vez que una Entidad
del sector público peruano contrate con una persona natural o jurídica, nacional
o extranjera, domiciliada en el Perú 4.
Finalmente, este Organismo Supervisor ha establecido que no basta con que en
una contratación se verifiquen las condiciones anteriores para que se configure
el supuesto de inaplicación del literal ñ), sino que previamente la Entidad debe
haber determinado la inexistencia de proveedores nacionales que puedan
satisfacer su requerimiento5.
Establecer esta última condición responde, principalmente, a tres razones: (i) la
naturaleza excepcional de una causal de inaplicación de la Ley; (ii) las cautelas
que mantiene el Estado cuando contrata sometido a sus normas internas; y (iii)
las políticas de fomento e incentivo en el ámbito del sistema de contratación
estatal, tal como lo ha señalado este Organismo Supervisor en anteriores
oportunidades6.
De esta manera, la realización de una contratación en el extranjero implica la
configuración de las tres condiciones antes detalladas.
2.4
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que se encuentran comprendidas
dentro del alcance del literal ñ) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley, y, por
tanto, fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, las contrataciones, sea para la obtención de bienes o la prestación de
servicios, en las que se verifiquen las siguientes condiciones: (i) que la
prestación requerida por la Entidad se ejecute mayoritariamente en territorio
extranjero; (ii) que el proveedor que ejecutará dicha prestación no se encuentre
domiciliado en el país; y (iii) que no exista proveedor en el mercado nacional
que pueda satisfacer la necesidad de la Entidad en las condiciones requeridas.
Ahora bien, corresponde a cada Entidad discernir si en una determinada
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación
de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto
se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.”
4
De acuerdo con el artículo 33º del Código Civil, el domicilio de una persona natural se constituye
por la residencia habitual de la persona en un lugar. En cuanto a las sociedades, el artículo 20º de la
Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, establece que el domicilio de una sociedad es el lugar
señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su
administración, precisando que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio
peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país.
Este artículo también podría aplicarse a las demás personas jurídicas reguladas en el Código Civil, en
defecto de norma expresa.
5
Para tal efecto, la Entidad debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, del
cual se desprenda que el bien o servicio requerido no puede ser prestado por ningún proveedor
nacional.
6
A manera de ejemplo, revisar las Opiniones Nº 016-2006/GTN, Nº 058-2008/DOP, Nº 0622008/DOP, Nº 014-2009/DOP y Nº 004-2009/DTN.
4
contratación de bienes se configuran las condiciones que la habiliten a realizar
dicha contratación en el extranjero; para tal efecto, será necesario analizar las
características y términos particulares de la contratación, así como si el estudio
de posibilidades que ofrece el mercado determinó la inexistencia de
proveedores nacionales, el domicilio del proveedor, los términos
internacionales de comercio (INCOTERMS) utilizados, el lugar o lugares de
entrega del bien o bienes, la forma de pago, las prestaciones accesorias a ser
ejecutadas, etc.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Se encuentran comprendidas dentro del alcance del literal ñ) del numeral 3.3
del artículo 3º de la Ley, y, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, las contrataciones, sea para la
obtención de bienes o la prestación de servicios, en las que se verifiquen las
siguientes condiciones: (i) que la prestación requerida por la Entidad se ejecute
mayoritariamente en territorio extranjero; (ii) que el proveedor que ejecutará
dicha prestación no se encuentre domiciliado en el país; y (iii) que no exista
proveedor en el mercado nacional que pueda satisfacer la necesidad de la
Entidad en las condiciones requeridas.
3.2
Corresponde a cada Entidad discernir si en una determinada contratación de
bienes se configuran las condiciones que la habiliten a realizar dicha
contratación en el extranjero; para tal efecto, será necesario analizar las
características y términos particulares de la contratación, así como si el estudio
de posibilidades que ofrece el mercado determinó la inexistencia de
proveedores nacionales, el domicilio del proveedor, los términos
internacionales de comercio (INCOTERMS) utilizados, el lugar o lugares de
entrega del bien o bienes, la forma de pago, las prestaciones accesorias a ser
ejecutadas, etc.
Jesús María, 03 de enero de 2011
AMALIA MORENO VIZCARDO
Directora Técnico Normativa (e)
MPC/.