068-2013 - Servicio de Administración Tributaria – SAT

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3216582
3605134
OPINIÓN Nº 068-2013/DTN
Entidad:
Servicio de Administración Tributaria – SAT
Asunto:
Definición del término “servicios públicos” establecido en el
literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de
Contrataciones del Estado
Referencia:
a) Oficio Nº 004-090-000007727
b) Oficio Nº 004-090-000007760
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente de Asuntos Legales del SAT
consulta sobre la definición del término “servicios públicos” establecido en el literal t)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
“(…) que se entendería por servicios públicos al que se hace referencia en el literal t)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley establece el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración
dos criterios: Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus
actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo, referido a las
actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.
2
Así, el numeral 3.11 del artículo 3 establece un listado de los tipos de organismos de
la Administración Pública2 que se encuentran en la obligación de aplicar la
normativa de contrataciones del Estado, denominándoles “Entidades”.
Por su parte, el numeral 3.2 señala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar la respectiva retribución al contratista, así como las demás
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación
de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las
Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva contraprestación, con
cargo a fondos públicos3.
“Artículo 3º.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de
Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos.
e) Las Universidades Públicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú.
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y
demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten
con autonomía administrativa, económica y presupuestal.”
1
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar lo señalado por
Marcial Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus
jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y
constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, décima edición,
2009, Pág. 65.
2
Adicionalmente, el mismo autor indica que “La administración pública está en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los órganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero
la parte más importante de la Administración está en el Poder Ejecutivo (…)” (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, primera edición,
2006, Pág. 210.
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
3
Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece los supuestos que
se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado; entre estos, el recogido en el literal t): “La contratación de servicios
públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un
proveedor.” (El subrayado es agregado).
Como se advierte, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado las contrataciones en las que se verifiquen las siguientes
condiciones: i) que el objeto sea la prestación de un servicio público; y ii) “que no
exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor”.
2.2 Ahora bien, en relación con lo anterior, resulta necesario analizar cada una de las
condiciones antes detalladas.
Así, en primer lugar, debe determinarse el sentido y alcance de la terminología
“servicio público” establecida en el literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la
Ley, antes citado.
Para tal efecto, resulta oportuno señalar que Cabanellas de Torres define al
“servicio público” como aquel que satisface una necesidad colectiva por medio de
una organización administrativa o regida por la Administración Pública4.
Por su parte, Gaspar Ariño5 señala que “(…) Los servicios públicos son y han sido
siempre actividades esenciales para la vida de la sociedad. Exigen continuidad,
regularidad y seguridad en su prestación, pues nuestra vida –repito– descansa
sobre ellos. Es responsabilidad del gobierno que éstos funcionen adecuadamente:
que sean servicios seguros, prestados con regularidad, universales, de calidad.”
(El subrayado es agregado).
Finalmente, Nidia Karina Cicero precisa que “Existen determinadas actividades
económicas, que por configurar una necesidad imprescindible del conjunto social,
y por ser desarrolladas en condiciones monopólicas, son declaradas por la ley
“servicio público”. Dicho rótulo se propone asegurar que la actividad así
caracterizada, será prestada en condiciones de generalidad, uniformidad,
continuidad y regularidad.”6. (El subrayado es agregado).
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan
a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
4
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo
VII. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; página 444.
5
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Servicios Públicos, Regulación y Renegociación. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2005; pagina 133.
6
CICERO, Nidia Karina. Servicios Públicos, Control y Protección. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996; página 19.
4
Si bien la doctrina resulta ilustrativa para acercarnos al concepto de “servicio
público”, el Tribunal Constitucional7 ha señalado que: “(…) nuestro ordenamiento
jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público,
y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que
deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del
constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial
promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador
precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada
supuesto. (…) Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así
como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del
mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de
manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definisión,
depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los
particulares.” (El resaltado es agregado).
De lo señalado por el Tribunal Constitucional, se advierte que el criterio
determinante para calificar una actividad como “servicio público”, es si esta ha sido
definida como tal por la ley8. Ello sin perjuicio de que el legislador usualmente
califique como “servicio público” a aquellas actividades que buscan satisfacer una
necesidad esencial y de interés general, las cuales pueden ser prestadas por el
Estado directamente o a través de un particular, reservándose en cualquier caso el
control de su ejercicio.
2.3 En segundo lugar, corresponde analizar qué implica la condición de “que no exista
la posibilidad de contratar con más de un proveedor”.
Sobre el particular, debe señalarse que las consideraciones para declarar a una
actividad como “servicio público” no obedecen necesariamente a que tal actividad
determine un mercado monopólico, razón por la cual en el ordenamiento jurídico
pueden advertirse “servicios públicos” en los que existen varios prestadores; es
decir, un mercado competitivo; mientras que a la par existen “servicios públicos”
en los que solo hay un prestador o monopolio.
En ese sentido, la Ley se ha cuidado de precisar que se encontrarán fuera de su
ámbito de aplicación las contrataciones de “servicios públicos” en los que exista un
único proveedor, pues el objetivo del supuesto de inaplicación del literal t) del
numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es que las Entidades contraten de forma célere
al existir un único prestador del servicio.
7
En el fundamento 37 de la STC N° 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005.
“(…) la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la
incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan sólo expresa la decisión estatal de
que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un régimen especial.
En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se
encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar
(…) el servicio público a las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades públicas
de la sociedad.” (El resaltado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. Servicios Públicos, Regulación y
Renegociación. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; pagina 62.
8
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2.4 Por lo tanto, en virtud del literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se
encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, las contrataciones de “servicios públicos” calificados como tal por la ley, en
los que existe un único proveedor. Para ello, corresponde a cada Entidad determinar
si la actividad que requiere contratar ha sido definida como “servicio público” en la
ley que la regula, y si existe competencia o no.
En este contexto, se entiende por “servicio público” a aquellas actividades definidas
como tal por la ley, las que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés
general, cuya prestación corresponde, en principio, al Estado.
3.
CONCLUSIONES
3.1 En virtud del literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se encuentran fuera
del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, las
contrataciones de “servicios públicos” calificados como tal por la Ley, en los que
existe un único proveedor.
3.2 En el marco del literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, debe entenderse
por “servicio público” a aquellas actividades definidas como tal por la ley, que
buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, cuya prestación
corresponde, en principio, al Estado.
Jesús María, 3 de setiembre de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
JABR/.