Opinión 088-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3641769
OPINIÓN Nº 088-2013/DTN
Solicitante:
María Ximena Schmiel Balarezo
Asunto:
Sentido y alcance del término “injustificadamente” empleado en
el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado
Referencia:
Comunicación recibida el 11.SET.2013
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, María Ximena Schmiel Balarezo consulta
sobre el sentido y alcance del término “injustificadamente” empleado en el literal a) del
numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“De acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley de
Contrataciones del Estado, se impondrá sanción administrativa cuando los postores
“no suscriban injustificadamente el contrato (…) ¿Qué debe entenderse por
“injustificadamente” en los términos señalados por la normativa? ¿Implica ello,
acaso, la aplicación de la responsabilidad subjetiva en el marco del procedimiento
administrativo sancionador que lleva a cabo el Tribunal de Contrataciones del
Estado?”(sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1 En principio, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el primer
párrafo del artículo 137 del Reglamento, una vez que el otorgamiento de la Buena
Pro ha quedado consentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el
2
postor ganador están obligados a suscribir el contrato respectivo.
De la disposición citada, se advierte que es obligación del postor ganador suscribir
contrato con la Entidad, una vez que el otorgamiento de la Buena Pro ha quedado
consentido o administrativamente firme, previa presentación de los documentos
requeridos en el artículo 141 del Reglamento, en caso de bienes y servicios, o en los
artículos 141 y 183, en el caso de obras; así como de los demás documentos
previstos en las Bases para tal efecto.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 137 del Reglamento precisa que la
Entidad no puede negarse a celebrar el contrato, salvo por razones de recorte
presupuestal correspondiente al objeto materia de la contratación, por norma
expresa o cuando acredite la desaparición de la necesidad; de lo contrario, se
generaría responsabilidad administrativa para el Titular de la Entidad, el
responsable de Administración o de Logística, o el que haga sus veces.
Asimismo, de acuerdo con el último párrafo del mencionado artículo, en caso que
el postor ganador de la Buena Pro se niegue a suscribir contrato será pasible de
sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la
Buena Pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
2.2 Ahora bien, es importante señalar que, durante el proceso de selección y la
ejecución contractual, los proveedores deben ajustar su conducta a las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado, pues, de lo contrario, pueden ser
sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, conforme a lo previsto
en el artículo 51 de la Ley.
Así, respecto de la obligación de suscribir el contrato, el literal a) del numeral 51.1
del referido artículo, ha previsto que se impondrá sanción administrativa a los
postores que: “(…) no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de
Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio
emitida a su favor.” (El resaltado es agregado).
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto como
infracción la omisión injustificada del postor ganador de la Buena Pro de suscribir
contrato con la respectiva Entidad.
2.3 Precisado lo anterior, corresponde determinar el sentido y alcance del término
“injustificadamente”1 empleado en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de
la Ley.
Para tal efecto, es pertinente revisar lo señalado por Cabanellas de Torres2, para
quien “injustificadamente” significa: “Sin derecho para proceder. | Sin excusa ante
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, “injustificadamente” significa:
“1. adv. m. De manera injustificada.” (El subrayado es agregado).
1
2
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo
IV. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; página 467.
3
un daño o mal (…).” (El subrayado es agregado).
Asimismo, para el mencionado autor “justificación” significa: “Adecuación con la
justicia (v.) o conformidad con lo justo. Prueba de inocencia. Fundado derecho o
excusa legal ante el mal o daño causado. Demostración o prueba bastante de una
cosa. Disculpa, Excusa. Perdón. Eximente penal, especialmente por ausencia de
antijuridicidad o de culpabilidad. (v. Causa y Falta de justificación.)”3. (El
subrayado es agregado).
En esa medida, cuando el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley
establece que se sancionará a aquellos postores que no suscriban el contrato
“injustificadamente”, se refiere a los casos en los que el postor ganador de la
Buena Pro omita tal obligación sin mediar justificación o casual eximente para ello.
Ahora bien, los supuestos que la normativa de contrataciones del Estado reconoce
como causas eximentes de responsabilidad del postor por no suscribir el contrato
son: (i) imposibilidad física que no le sea atribuible, e (ii) imposibilidad jurídica
que no le sea atribuible; en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al
otorgamiento de la Buena Pro y declarada por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, conforme a lo previsto en el artículo 137 del Reglamento.
Por tanto, para efectos de la imposición de sanción en virtud de la infracción
establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se considerará
que la omisión de suscribir contrato es injustificada cuando no se sustente en
algunas de las causales antes detalladas.
2.4 De otro lado, se consulta si el empleo del término “injustificadamente” en la
redacción del literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, implica la
aplicación del criterio de responsabilidad subjetiva por parte del Tribunal de
Contrataciones del Estado en el marco del procedimiento administrativo
sancionador; en esa medida, resulta necesario analizar los principios que rigen la
potestad sancionadora del referido Tribunal4.
Al respecto, cabe precisar que ni la Ley ni el Reglamento han previsto los
principios que rigen la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del
Estado, dado que, de acuerdo con el artículo 230 de la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General, la potestad sancionadora de todas las
entidades públicas está regida por los principios especiales de Legalidad,
Razonabilidad, Tipicidad, Causalidad, Presunción de Licitud, entre otros.
Así, de acuerdo con el numeral 8) del mencionado artículo, el Principio de
Causalidad implica que: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.” (El resaltado es
3
4
Ídem, página 635.
De conformidad con el artículo 235 y el numeral 6) del artículo 242 del Reglamento, el Tribunal de
Contrataciones del Estado es el órgano competente para aplicar las sanciones a los proveedores,
participantes, postores y contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el artículo 51 de la
Ley, debiendo para ello determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa.
4
agregado).
Al respecto, Morón Urbina5 señala que: “Por el principio de causalidad, la sanción
debe recaer en el administrado que realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción sancionable. La norma exige el principio de
personalidad de las sanciones, entendido como, que la asunción de la
responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por
ley, y, por tanto no podrá ser sancionado por hechos cometidos por otros (…) o
por las denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes
participan en un proceso decisional. Por ello, en principio, la Administración no
puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los
propios.”, y que “(…) Hacer responsable y sancionable a un administrado es algo
más que simplemente hacer calzar los hechos en los tipos previamente
determinados por la ley, sin ninguna valoración adicional. (…)” (El resaltado es
agregado).
Asimismo, el mencionado autor6 señala que: “(...) este principio (de causalidad)
conecta con otro bastante debatido en el Derecho Administrativo sancionador: el
de culpabilidad del infractor.” El cual “A falta de norma, en nuestro derecho ha
sido introducido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional como una
exigencia para ejercer legítimamente la potestad sancionadora.”, al examinar “si
es que en un Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea
sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero.” (El
resaltado es agregado).
Por su parte, Rubio Correa7 señala que “Este principio (de culpabilidad) forma
parte de un principio más amplio, llamado de legalidad en materia sancionadora
(...). El principio de culpabilidad es un límite a la potestad punitiva del Estado y
una garantía de las personas.” Asimismo, señala que “Una interpretación que
considere que la acción bajo comentario tiene la condición de elemento objetivo
resulta atentatoria del principio de culpabilidad, que, como exigencia de la
cláusula del Estado de Derecho, se deriva como un principio constitucional
implícito que limita la potestad punitiva del Estado.” Finalmente, precisa que “Es
muy importante recordar que una de las finalidades de las constituciones a lo largo
de la historia ha sido limitar el poder del Estado.”; en ese sentido, “El Tribunal
insiste mucho en considerar al principio de culpabilidad no solo como un
derecho de la personas sino, fundamentalmente, como un límite a la potestad
punitiva del Estado.” (El resaltado es agregado).
Como se advierte, la doctrina es unánime al reconocer que el Principio de
Culpabilidad es inherente al procedimiento administrativo sancionador, y
constituye un límite a la potestad punitiva del Estado.
5
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima: Gaceta Jurídica S.A., Novena Edición, 2011; páginas 723 y 724.
6
7
Ídem, página 724.
RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008; página 88.
5
Ahora bien, aun más importante que lo anterior es lo que el propio Tribunal
Constitucional ha determinado: “(...) los principios generales del derecho penal son
de recibo, con ciertos matices, en el derecho administrativo sancionador. Sin
agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de
recibo, protección y tutela en sede administrativa: (...) Principio de culpabilidad,
que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o
culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que
solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su
consecuencia están previstas legalmente.”8; precisando que “Afirmar lo contrario
sería negar que un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado
por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o
disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad
subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es
constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o
una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.”9 (El resaltado es
agregado).
De lo expuesto se advierte que, en virtud del Principio Culpabilidad que rige la
potestad sancionadora del Estado, es necesario que, en principio, se compruebe la
responsabilidad subjetiva del agente infractor a efectos de imponerle una sanción
administrativa; no obstante, en materia de Contratación Pública, el propio Tribunal
de Contrataciones del Estado, ha señalado que en determinados casos el Principio
de Culpabilidad no siempre puede exigirse en el ámbito administrativo, en el cual sí
podrán existir sanciones por responsabilidad objetiva cuando las reglas existentes y
los procedimientos de aplicación del derecho así lo permitan10.
2.5 Adicionalmente, es importante tener en consideración que, de conformidad con el
numeral 9) del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
en virtud del Principio de Presunción de Licitud “Las entidades deben presumir que
los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario.”
Al respecto, Morón Urbina11 refiere que: “Por el principio de presunción de licitud,
más conocido como presunción de inocencia, las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
8
STC N° 01873-2009-PA/TC, de fecha 3 de setiembre de 2010.
9
STC N° 01287-2010-PA/TC, de fecha 3 de octubre de 2012.
10
A manera de ejemplo puede revisarse la Resolución Nº 2344-2013-TC-S2, en la cual el Tribunal de
Contrataciones del Estado ha señalado que: “30. Por otro lado, el Postor solicita que el Tribunal aplique
el Principio de Culpabilidad al presente caso, ya que para ser sancionado no basta el incumplimiento
formal de la norma, ya que la responsabilidad administrativa se configura únicamente cuando existe el
factor de atribución, es decir, una determinada actitud o comportamiento del sujeto en relación con el
incumplimiento. (…) Respecto a ello, debe tenerse presente que el principio alegado por el Postor no es
un principio que pueda aplicarse al presente caso, ya que, conforme a la naturaleza de la infracción
tipificada en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, la responsabilidad es objetiva, más
aún cuando se ha demostrado que el Postor presentó su propuesta sin tener RNP vigente.” (El resaltado
es agregado).
11
Ídem, páginas 725 y 727.
6
evidencia en contrario. Conforme a esta presunción de inocencia, de corrección o
licitud, las autoridades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario y así sea
declarada mediante resolución administrativa firme. Dicha presunción cubre al
imputado durante el procedimiento sancionador, y se desvanece o confirma
gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para
finalmente definirse mediante al acto administrativo final del procedimiento. La
presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los
hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos
integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos
estos elementos formando convicción.” (El resaltado es agregado).
Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado que “la
presunción de inocencia es un principio del derecho penal, pero aplicable a la
potestad sancionadora de la administración, el cual impone el deber de probar
más allá de la duda razonable la existencia de la infracción y la culpabilidad del
autor del hecho”, precisando que por este principio “se presume que los
administrados han actuado a pegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo
contrario. De este modo la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum
que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas
las garantías procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede
deducir la culpabilidad del acusado.”12 (El resaltado es agregado).
Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que: “(...) Toda sanción, ya sea penal
o administrativa, debe fundarse en una mínima actividad probatoria de cargo, es
decir, la carga de la prueba corresponde al que acusa; este debe probar el hecho
por el que acusa a una determinada persona, proscribiéndose sanciones que se
basen en presunciones de culpabilidad. Así la presunción de inocencia (...)
constituye un límite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus
diversas manifestaciones.”13 (El resaltado es agregado).
En tal sentido, el Principio de Presunción de Licitud aplicable a la potestad
sancionadora del Estado, implica que las Entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes, y probar más allá de la duda
razonable la existencia de la infracción y la culpabilidad del mismo.
2.6 Conforme a lo expuesto, en el caso de la infracción prevista en el literal a) del
numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, de sustraerse el término
“injustificadamente”; es decir, que la infracción se configure por el solo hecho de
“no suscribir el contrato”, la responsabilidad sería objetiva, bastando comprobar
dicha omisión para que el Tribunal de Contrataciones del Estado imponga la
sanción respectiva.
No obstante, contrario a ello, el último párrafo del artículo 137 del Reglamento
establece causales eximentes de responsabilidad; por lo que, al pronunciarse sobre
la imputación de la infracción prevista en el literal a), el Tribunal de Contrataciones
12
Para mayor información pueden revisarse las Resoluciones Nº 236-2013-TC-S4, Nº 255-2013-TC-S1,
Nº 374-2013-TC-S1 entre otras.
13
STC N° 238-2002-PA-TC, de fecha 20 de agosto de 2002.
7
del Estado ha señalado que corresponde efectuar un examen sustancial a efectos de
determinar si la omisión de suscribir el contrato, se produjo por una situación
imputable al postor o, por el contrario, si hubo una causa justificante que pueda
eximirle de dicha obligación14.
En esa medida, para imputar la infracción del literal a) del numeral 51.1 del artículo
51 de la Ley, corresponde comprobar la responsabilidad subjetiva del postor, para
lo cual debe determinarse si tal omisión se produjo debido a una causal eximente de
responsabilidad o no.
Por lo tanto, debe señalarse que el término “injustificadamente” empleado en el
literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, implica comprobar la
responsabilidad subjetiva del postor a efectos de determinar si corresponde o no
imponerle la respectiva sanción según el numeral 51.2 del referido artículo; para tal
efecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe evaluar si la omisión de
suscribir el contrato se produjo justificadamente o no; es decir, si existió causal
eximente de responsabilidad o no.
3.
CONCLUSIONES
3.1 Cuando el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece que se
sancionará a aquellos postores que no suscriban el contrato “injustificadamente”,
se refiere a los casos en los que el postor omita tal obligación sin mediar
justificación o casual eximente para ello; es decir, cuando tal omisión no se sustente
en la imposibilidad física o jurídica no atribuible a dicho postor, sobrevenida al
otorgamiento de la Buena Pro.
3.2 El término “injustificadamente” empleado en el literal a) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley, implica comprobar la responsabilidad subjetiva del postor a
efectos de determinar si corresponde o no imponerle la respectiva sanción según el
numeral 51.2 del referido artículo; para tal efecto, el Tribunal de Contrataciones del
Estado debe evaluar si la omisión de suscribir el contrato se produjo
justificadamente o no; es decir, si existió causal eximente de responsabilidad o no.
Jesús María, 31 de octubre de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
JABR/.
14
Para mayor información pueden revisarse las Resoluciones Nº 830-2013-TC-S4, Nº 2379-2012-TC-S2,
entre otras.