“C., A.” – CNCRIM Y CORREC - SALA VII –... ///nos Aires, 25 de noviembre de 2011.//- Y VISTOS:

“C., A.” – CNCRIM Y CORREC - SALA VII – 25/12/2011
///nos Aires, 25 de noviembre de 2011.//Y VISTOS:
Celebrada la audiencia prevista por el artículo 454 del Código Procesal Penal, la Sala se
encuentra en condiciones de decidir sobre el recurso de apelación deducido por la defensa
de A. G. C., contra el auto de procesamiento dictado en orden a la figura de abuso sexual
que prevé el art. 120, primer párrafo, del Código Penal.El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Al respecto, cabe compartir sustancialmente la argumentación desarrollada por la señora
juez de la instancia anterior.En primer lugar, suficientemente comprobado se encuentra el vínculo amoroso entre el
imputado y la menor A. E. R., que se remontaba a la época en que la niña contaba con doce
años de edad, pues ello ha sido reconocido por el propio causante (fs. 172/174)).
La denuncia formulada el 30 de octubre de 2009 por la madre de la menor, M. G. R., fue
desencadenada por el hecho de que la niña –nacida el 12 de enero de 1996 (ver fs. 22/23)no regresó al domicilio familiar desde la escuela a la que concurría, como lo hacía
habitualmente (fs. 1). Dos días después la denunciante se presentó en la seccional
preventora y anotició del retorno de su hija en la mañana del día 31 de octubre, ocasión en
la que tomó conocimiento de que había pasado la noche en la vía pública con el encausado
(fs. 11).G. R. añadió que la menor hacía un año que concurría a una Iglesia Evangélica para
colaborar con otros jóvenes y fue en ese ámbito que conoció a C., quien se ocupaba de la
banda de música como manager.Agregó que en la fecha anterior a que se ausentara la menor, encontró el teléfono celular de
su hija que contenía ciento ochenta y cuatro mensajes guardados enviados por el encausado,
registrado como “mi gordo”, de contenido “pornográfico”, y narró los pormenores de lo
que contó su hija en relación con lo sucedido cuando no () regresó al hogar (fs. 25/26).Si bien C., de veintiún años de edad al momento en que ocurrieran los actos sexuales
abusivos, negó haber llevado adelante los tocamientos en el cuerpo de la menor –
particularmente haberle introducido dedos en la vagina- y la realización de la práctica de
sexo oral, no escapa que la víctima proporcionó una versión diferente, en cuanto a que “me
coló los dedos” y a que “Sí hubo sexo oral;; sólo esa noche” (ver particularmente fs. 56) y
que el Cuerpo Médico Forense sostuvo en dos oportunidades que su relato era verosímil (fs.
54/56 y 127/130 bis).-
Así, se tiene comprobada la propia existencia de los hechos, frente a lo vertido por la menor
y por su madre y a lo dictaminado por la médica forense V. B., a lo que se adiciona que el
imputado no sólo ha admitido el vínculo referenciado, sino específicamente el encuentro
del 30 de octubre de 2009, al indicar que permanecieron “toda la noche juntos”, en el que
sólo existieron “besos y caricias inocentes”, circunstancia que no parece compadecerse con
el singular tenor erótico y propósitos de los mensajes volcados a fs. 60/66, cuyo contenido
reconoció C. (fs. 174).Se tiene entonces por comprobada la edad del imputado, la de la menor y la existencia de
conductas que, en los términos del art. 120 del Código Penal, remiten a los supuestos del
art. 119, en sus párrafos segundo y tercero.Los demás requisitos del tipo en análisis se encuentran acreditados, al menos en este estado
del proceso.En efecto, la circunstancia de que –como se dijo- el vínculo de “noviazgo” entre ambos se
remontaba a los doce años de edad de la menor; el alto contenido erótico de los mensajes de
texto aludidos –destácase el prolongado lapso en que se emitieron-; y las propias
condiciones psicológicas de la menor, llevan a concluir en que se verifica la seducción –
real, ello es, no presumida- que, como instrumento, desplegó C. para conseguir las
conductas sexuales referenciadas, respecto de una niña cuya inmadurez sexual ha sido
acreditada (De Luca, Javier A. y López Casariego, Julio, Delitos contra la integridad
sexual, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, p. 122).Sobre el tópico, es importante la información brindada por los profesionales del Cuerpo
Médico Forense, pues la entrevista de la menor con la licenciada en psicología S. M. M.,
conforme a las previsiones del artículo 250 bis del ritual, permitió establecer que “los
comentarios y expresiones de A. ponen en evidencia su inmadurez emocional, propia de
una niña de 12 ó 13 años; cierta perplejidad o incomprensión de sus propias vivencias y
emociones;; deseos y temores…puntualiza que en ningún momento fue forzada para
vincularse sexualmente con el joven, aunque sí inducida por mensajes, pedidos, etc.” (fs.
54/56).De otro lado, también de relevancia resulta lo informado por la médica forense Virginia
Berlinerblau, en tanto señaló que “la examinada refiere experiencias de índole sexual, sin
forzamiento alguno … [y] atento a la asimetría por la diferencia de edad y edad de la
examinada -con inmadurez acorde- pudieron haber sido precoces en función de la edad de
la examinada, contexto y reacción familiar … advirtiéndose seducción y ansiedades de
abandono exacerbadas” (fs. 127/130 bis).Como gráficamente sostuvo la señora defensora de menores que asistió a la audiencia oral,
la menor siquiera sabía exactamente qué significaba la expresión “sexo oral” (ver además
fs. 81).En suma, configurado con los elementos probatorios reunidos en la encuesta el marco de
probabilidad que exige el art. 306 del Código Procesal Penal, entiendo que el auto puesto
en crisis debe ser homologado. Así voto.El juez Mauro A. Divito dijo:
Tal como se ha reseñado en el voto que antecede, se atribuye a A. C. haber abusado
sexualmente de A. E. R. aprovechándose aquél de su mayoría de edad –tenía 21 años- y de
la inmadurez sexual de la víctima, quien contaba con 13 años.Concretamente, el causante habría introducido sus dedos en la vagina de la niña, quien
asimismo le habría practicado sexo oral.Luego de una detallada lectura del sumario, estimo que los hechos comprobados no se
adecuan a los requisitos exigidos por el tipo penal previsto en el artículo 120 del C. P. en el
que se encuadró la conducta de C.Cabe recordar que para que se configure ese delito la víctima debe carecer de experiencia
sexual. La inmadurez o inexperiencia sobre la materia es lo que vicia el consentimiento
otorgado por aquélla, en el entendimiento de que no ha podido comprender la significación
última del acto.En ese sentido, se ha dicho que resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del
consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede
resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido
(Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala I, rta: 28/8/2003, O., C. A.).Bajo tales premisas, sin perjuicio de lo informado por la Licenciada en Psicología S. M. M.,
en cuanto a que “…los comentarios y expresiones de A. ponen en evidencia su inmadurez
emocional…” (fs. 54/56), queda claro que, al momento del hecho, la niña no era inmadura
sexualmente, pues admitió un conocimiento adecuado en torno de la práctica sexual que
realizó.En efecto, en referencia al sexo oral –más allá de que aparentemente no sabría lo que
significaba la expresión (ver fs. 81)- ella misma relató que “no me lo pidió, pero yo se lo
hice porque sé”, manifestación ésta que –tal como apuntara el señor Defensor Oficial en la
audiencia oral- revela experiencia sobre el punto. Además, agregó R. que el vínculo con el
causante se había iniciado el año anterior y que “todo salió por mí, nunca me forzó
nada….obvio que me decía, yo también se lo decía por mensajes, pero en ese momento no
me dijo”, de modo que es posible concluir que el contacto sexual investigado se dio en un
contexto de noviazgo en el que la menor contaba con cierta madurez sexual y no se vio
forzada (ver fs. 75/82 donde luce la transcripción de la entrevista efectuada en Cámara
Gesell).A ello se suma que los razonamientos expresados por la joven en cuanto a que, por
ejemplo, “yo también le decía cosas que a él lo calentaban” (fs. 75/82), demuestran una
comprensión de la significación última de los actos realizados, lo que –en definitivaconduce a descartar el elemento típico de la inmadurez sexual.Por lo demás, tampoco se vislumbra que haya mediado un aprovechamiento por parte del
sujeto activo, en tanto los hechos tuvieron lugar en el marco de un vínculo sentimental con
las connotaciones ya apuntadas, que perduró alrededor de un año, en el que no llegaron a
mantener relaciones sexuales (ver fs. 55), de modo que teniendo en cuenta las edades de
ambos -13 y 21 años- no se aprecia que C. hubiese actuado con el ánimo de explotar la
presunta inexperiencia sexual de la niña.Por lo expresado, entiendo que el hecho que se le atribuye al imputado C. resulta atípico.En consecuencia, corresponde que se revoque su procesamiento y se disponga su
sobreseimiento (artículo 336, inciso 3°, del Código Procesal Penal). Así voto.-
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Adhiero al voto del juez Divito cuyos argumentos comparto en su totalidad.Es que en la actual redacción de la figura contemplada en el artículo 120 del código
sustantivo se ha sustituido el concepto de seducción ficta por la real, debiendo entonces
demostrarse el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima como elemento
objetivo del tipo el que “…no podrá ser presumido como antaño, sino que será necesario
verificarlo como cualquier elemento integrante del tipo penal. Con esta solución, se recepta
la validez del consentimiento de quienes hayan superado dicho estado.” (De Luca, Javier y
López Casariego, Julio, “Delitos contra la integridad sexual, Bs. As., Ed. Hammurabi,
2009, pág. 123).Por su corta edad, el legislador la ubicó fuera de a quienes no se le reconoce ningún efecto
en el consentimiento siendo que éste, en tanto no se den los extremos mencionados, torna
atípica la conducta.Valoradas las circunstancias de hecho conforme lo hizo el voto al que adhiero no puede
sino concluirse no sólo en que no hubo un actuar en contra de su voluntad, extremo
sostenido por la menor, sino también en que no se ha demostrado el aprovechamiento de la
inmadurez sexual.Por lo tanto, esta Sala del Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto documentado a fs. 175/182 y DISPONER el SOBRESEIMIENTO de
A. G. C., con la expresa mención de que la formación de la presente causa no afecta el buen
nombre y honor del que gozare (art. 336, inciso 3° del Código Procesal Penal).Devuélvase sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.El juez Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposición de la Presidencia del 5
de agosto de 2009.Fdo.: Juan Esteban Cicciaro (en disidencia) - Mauro A. Divito - Rodolfo Pociello Argerich
Ante mí: Roberto Miguel Besansón