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CONTRALORÍA DISTRITAL
Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta
Despacho
Doctora:
CLAUDIA CONSUEGRA CARRILLO
Juez Séptima Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y
Depuración del Circuito de Santa Marta
E.
S.
D.
REF. IMPUGANCIÓN DEL FALLO DE TUTELA DEL VEINTIDÓS
(22) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014) - (Art. 31 y 32
Decreto 2591 de 1991).
PROMOVIDA POR CARLOS EDUARDO CAICEDO OMAR
CONTRA LA CONTRALORIA DISTRITAL DE SANTA MARTA.
Radicado: 470014004007201400003-00.
HORACIO DE JESUS ESCOBAR LUQUE, mayor de edad y vecino de esta
ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número 12.539.946 de
Santa Marta, obrando en mi calidad de CONTRALOR DISTRITAL DE
SANTA MARTA, en atención al acta de posesión N° 002 del 6 de Enero de
2012 y en tal virtud representante legal de la entidad accionada, y
encontrándome dentro del término procesal concedido, respetuosamente le
manifiesta a Usted, que procedo a IMPUGNAR EL FALLO DE TUTELA
DEL VEINTIDÓS (22) DE ENERO DE DOS MIL CATORCE (2014),según
lo preceptuado por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en
donde el Juez Ad – Quo decide amparar al accionante la supuesta
violación al derecho fundamental al Debido Proceso, conllevando a la
vulneración a sus derechos políticos de ser elegido y ejercer funciones
políticas; expreso mi oposición a las consideraciones fundado en los
lineamientos esbozados a continuación:
I.
FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURIDICOS
En el caso bajo examen,laseñora Juez de primera instancia decidió
amparar el derechofundamental al Debido Proceso (art. 29) conllevando a
la vulneración a sus derechos políticos de ser elegido y ejercer
funciones políticas, solicitado por el señor CARLOS CAICEDO OMAR
actuando en nombre propio, motivo por el cual este extremo procesal
decidió impugnar dicho proveído.
Con el objeto de desatar el presente recurso, esta cuerda pretende prima
faseresaltar una a una las motivaciones argumentativas esgrimidas por el
fallador de primer grado, en la sentencia del veintidós (22) de enero de
dos mil catorce (2014) mediante la cual resolvió amparar las
pretensiones del accionante.
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Asimismo, siguiendo la misma línea programática,este recurrente
expondrácada una de las consideraciones tanto de facto como jurídicas
con las cuales se pretende enervar las utilizadas por él A quo para
sustentar la cuestionada decisión.
Orbitando en el caso concreto, específicamente en la apertura de
lasconsideraciones del fallo objeto de recurso,él A quohace énfasis es unos
planteamientosjurídicos, lo cual se estudiara de manera individual y
concreta; inicialmente la juez plantea ¿es la acción de tutela procedente en
el presente caso, dado que el actor podría recurrir a las acciones del
contencioso administrativo?
Visto el planteamiento realizado por el A quo,esta cuerda no comparte
dicho cuestionamiento jurídico, el cual considero abiertamente distanciado
de la línea jurisprudencial constitucional, al manifestar mediante
argumentos subjetivos la existencia de un perjuicio irremediable de la
siguiente manera:
“En el presente caso, la solicitud de amparo, se fundamenta en
que el contralor Distrital de Santa Marta, solicita la suspensión
provisional del Alcalde Distrital de Santa Marta, mientras culmina
el proceso de responsabilidad fiscal, y la Alcaldía, solicita a su
vez, dejar sin efecto por violación al debido proceso, y a los
derechos políticos del accionante.Esa suspensión podría prolongarse si el proceso no hubiere
finalizado, ello implica una perturbación tanto para el programa de
gobierno que fue apoyado por los ciudadanos en el proceso
electoral respectivo, como para la voluntad electoral expresadas en
esas elecciones y para la gobernabilidad del distrito...(..).
Ello teniendo en cuenta que el derecho de participar en el poder
político es un derecho fundamental, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 40 de la Constitución Nacional y que en el presente
caso, para el cargo de Alcalde, se ha establecido periodo
determinado constitucionalmente, que no puede ser sustituido o
postergado, es decir, el derecho de desempeñar un cargo de
gobierno se encuentra circunscrito a límites temporales,
establecidos por la Constitución.Por lo tanto, el ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo en
cualquier tiempo y de cualquier manera, sino que responde a una
delimitación constitucional, por lo tanto, la posibilidad de no
ejercicio del derecho configura un perjuicio que, de acuerdo a los
criterios de la Corte Constitucional, se verifican como cierto,
inminente, graves, y de urgente atención.-
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Teniendo lo esbozado por parte del operador de justicia, es importante
recalcar y aclarar la Improcedencia de la acción de tutela y enfatizar
que no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales
ordinarios1, ya que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
cuando se pretende cuestionarlas distintas decisiones administrativas
tomadas por el órgano de control fiscal, la procedente y aplicable al caso
en concreto, ahora bien, oscurece cualquier posición legal la asumida por
la falladora de primera instancia el hecho de que un proceso fiscal es
absolutamente autónomo e independiente al contencioso administrativo, al
disciplinario e incluso al penal; y más si cumple a cabalidad con el debido
proceso, al adoptar una decisión procesal no definitiva.
Los órganos de control fiscal y su autonomía.
Dijo esta Corte en la sentencia C-374 de 1995 "En la Constitución Política
de 1991 se reconoce expresamente la función de control fiscal, como una
actividad independiente y autónoma y diferenciada de la que corresponde a
las clásicas funciones estatales, lo cual obedece no sólo a un criterio de
división y especialización de las tareas públicas, sino a la necesidad
política y jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta
utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la a
Nación, los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo
se encuentra a cargo de los órganos de la administración, o
eventualmente de los particulares (arts.267,268, 268 y 272 C.P.)".
En síntesis, el control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación
pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad,
representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos
públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de
servir a aquélla y de promover la prosperidad general, cuya responsabilidad
se confía a órganos específicos del Estado como son las Contralorías
(nacional, departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana
en la vigilancia de la gestión pública (art. 1o., 2o., 103, inciso 3 y 270 de la
C.P.). Pero si bien el ejercicio del control fiscal es responsabilidadde las
contralorías, ello no excluye la posibilidad de que excepcionalmente la
vigilancia se realice por los particulares (inciso 2o. art. 267, ibídem)".
La autonomía, referida a los organismos que desarrollan la función pública
de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares
en el manejo de los bienes del Estado, en los términos de los arts. 113, 117,
267, 268 y 272 de la Constitución Política, debe ser entendida dentro del
marco del Estado Social de Derecho unitario que consagra su art. 1o., como
la institucionalización orgánica y funcional, que obedece al establecimiento
de una estructura y organización de naturaleza administrativa
especializada, a la cual se le ha asignado un haz de competencias
específicas en relación con la materia reseñada, que pueden ejercerse dentro
de un cierto margen de libertad e independencia, a través de órganos
propios, y que dispone, al mismo tiempo, de medios personales y de
1Ver,
entre otras, las sentencias T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.
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recursos materiales de orden financiero y presupuestal que puede manejar,
dentro de los límites de la Constitución y la ley sin la injerencia ni la
intervención de otras autoridades u órganos. Por lo tanto, la referida
autonomía no significa autarquía y se encuentra limitada y debe ser ejercida
dentro de la concepción unitaria de nuestro Estado.”
Dentro de las normas et – supra, el numeral 8° del artículo 268, de la
Constitución Política en concordancia con lo establecido en el inciso 6º del
artículo 272, disposiciones desarrolladas por el legislador en el artículo 105,
numeral 5 de la ley 136 de 1994, facultan al Contralor Distrital de Santa
Marta para exigir al nominador la suspensión inmediata de los
funcionarios que detentan calidades de gestores fiscales, entre ellos, el
alcalde del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta.
En donde la H. Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples
oportunidades sobre las características de la potestad referida en el inciso
anterior y en Sentencia de Tutela 297 del 7 de abril de 2006 Magistrado
Ponente Jaime Córdoba Triviño manifestó:
“En primer lugar, su carácter vinculante para el nominador. En
cuanto el uso de esta atribución tiene repercusión directa en la
interrupción del ejercicio del cargo público objeto de la
actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al
nominador en demanda de la suspensión, no le deja
alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un
requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la
Carta Política emplea el término "exigir", lo que definitivamente es
distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y al cabo,
dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo
correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa;
hace forzosa la ejecución de lo exigido” (resaltado es nuestro)
Así mismo siguiendo con el mismo planteamiento jurisprudencial; En
Sentencia C-603 de mayo 24 de 2000, la misma corporación, Magistrado
Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar la exequibilidad
del numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 expresó al respecto
de la figura comento:
“si el contralor tiene razones poderosas para temer que la
permanencia de aquéllos en el desempeño de sus empleos pueda
afectar las investigaciones, dificultar la tarea de
fiscalización o comprometer todavía más el interés
colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública,
demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se
los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento
transitorio encaminado a la efectividad del control.” “Negrillas
fuera del texto original”
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Por su parte el Honorable Consejo de Estado en su Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, radicación 452 del
15 de julio de 1992 expresó lo siguiente:
“Por lo demás, la orden de suspensión del cargo presupone la
existencia de investigaciones fiscales, o de procesos penales
o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y
se mantiene por mandato de la constitución, mientras
culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios”, lo que hace inferir que los elementos
requeridos para la procedencia de la medida, son en primer
término la existencia de un proceso de responsabilidad
fiscal en curso contra el funcionario sobre el cual recaerá
la suspensión, o igualmente la existencia de procesos
penales o disciplinarios.“Negrillas fuera del texto original”
En vista de lo anteriormente expuesto, la Contraloría Distrital de Santa
Marta en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, solicito la
suspensión del accionante debido que en ejercicio del control fiscal hasta
la presente, en lo que va corrido de las vigencias 2013, ha detectado en la
Administración Distrital 431 hallazgos de los cuales 213 con incidencia
administrativa, 141 con incidencia disciplinaria, 29 con incidencia
penal, 15 con incidencia sancionatoria y 33 de tipo fiscal cuyos
presuntos detrimentos al erario distrital ascienden aproximadamente
a
la
suma
de
más
de
Once
Mil
Millones
de
Pesos
($11.000`000.000.00) que involucran, entre otros, al señor alcalde
distrital de Santa Marta, CARLOS CAICEDO OMAR, tal como se desprende
de los informes finales de las diversas auditorías realizadas.
Dentro del mismo ejercicio facultado los hallazgos detectados fueron
puestos en conocimiento de las autoridades competentes: Fiscalía General
de la Nación y Procuraduría General de la República, así como a la Oficina
de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría
Distrital de Santa Marta, con el propósito de que inicien y adelanten las
investigaciones que corresponda; no es atribución de la Contraloría
Distrital, aperturar las investigaciones penales o disciplinarias que solo
competen a sus autoridades, la obligación de la Contraloría Distrital es la
dar traslado para que en sede penal o disciplinaria se defina si tal
conducta conduce a una exoneración o sanción en dichos órdenes.
Por lo tanto, la Contraloría Distrital de Santa Marta a través de la Oficina
de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva se encuentra
adelantando formalmente Once (11) procesos de responsabilidad fiscal de
los hallazgos trasladados en contra, del señor alcalde distrital de Santa
Marta, CARLOS CAICEDO OMAR, entre otros, cuyos radicados son: 00613, 007-13, 010-13, 012-13, 013-13, 014-13, 015-13, 016-13, 017-13,
019-13 y 020-13.
Que en los once (11) procesos de responsabilidad fiscal aperturados bajo
los radicados establecidos en el inciso anterior, se investigan diversas
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irregularidades consistentes en negligencias por no disposición
prolongada de recursos del presupuesto de la alcaldía distrital en
cuentas de ahorros que impidieron que el ente territorial percibiera
rendimientos financieros, presuntas irregularidades en contratación
tales como pagos excesivos e indebidos a contratistas, pago de
actividades contractuales no ejecutadas, así como la celebración y
ejecución de un contrato sin existir la necesidad que lo amerite,
diferencia de gastos en la ejecución de un convenio, Presuntas
irregularidades en el pago de la comisión a la Empresa Recaudos &
Tributos S.A por gestión de cobro del Impuesto Predial Unificado y de
la Sobretasa del Medio Ambiente, Presunto cobro indebido por la
Aplicación inadecuada de la actualización catastral sobre la base de
datos de 2.011, entre otras. Lo anterior
resultaría lesivo al
patrimonio público, dichas actividadesadministrativas se adelantan
con sujeción al debido proceso.
Dentro del ejercicio de control fiscal existen evidencias de la conducta
evasiva y presuntamente entorpecedora del alcalde distrital, CARLOS
CAICEDO OMAR, frente a funciones y actuaciones de este órgano de
control relacionadas con la entrega de información oficial y rendición de
cuentas parciales y consolidadas, por cuyas conductas fue sancionado con
multas a través de los procesos radicados 001-13, 002-13, 003-13, 00413, 005-13, 006-13 y 007-13, por cuantía de Veinticinco Millones
Trescientos Noventa y Seis Mil Setecientos Veinticuatro ($25.396.724)
Pesos, siendo suficiente el impropio comportamiento del ejecutivo para
impedir el curso real , oportuno y transparente de la acción fiscal en la
investigación, fuese una solo al menos que se adelantar en su contra, pero
para este caso es reiterativo el comportamiento perturbador.
Que en virtud a los procesos sancionatorios, este ente de control solicitó
la Remoción Temporal del señor alcalde del Distrito turístico, cultural e
histórico de Santa Marta, Carlos Eduardo Caicedo Omar al señor
Procurador General de la Nación, en el marco de lo establecido en el
artículo 102 de la Ley 43 de 1992, ordenándose Apertura de Indagación
Preliminar por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia
Administrativa, radicada IUS-2012-464740, la cual se encuentra en curso.
En todo lo precedente, este órgano de control fiscal ha venido actuando
con apego a la Constitución, la ley y lo establecido la jurisprudencia de las
altas cortes, es preciso en este punto señalar que existe una consolidada
línea jurisprudencial en relación con la improcedencia de la acción de
tutela contra decisiones adoptadas por órganos de control, ya que la
decisión adoptada no implica la existencia de un perjuicio irremediable,
razón por la cual la juez de tutela falló apartándose sin sustento legal,
de los criterios fundantes de las Altas Corte del estado colombiano.
En síntesis, considera este órgano de control fiscal comoimprocedente la
solicitud de amparo y mucho más la sentencia cuestionada por las
siguientes razones; i.)la solicitud de Suspensión Provisional del cargo del
Alcalde Distrital de Santa Marta, mediante resolución 120 de 26 de
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diciembre 2013,es de medida preventiva y no definitiva por lo tanto, es
una decisión temporal y preventiva, la cual persigue blindar de equidad y
transparencia la acción procesal y evitar la intromisión o potencial
perturbación de la misma por parte del fiscalizado, quien está sujeto a la
decisión,en concreto que está inmerso en el control jurisdiccional, aparte
de lo anterior,ii.)La solicitud de medida provisional de suspensión del
Alcalde de Santa Marta, jamás se materializó ya que nunca hubo decisión
por parte del Presidente de la Republica de Acatamiento de lo solicitado
por este órgano de Control Fiscal, ello convierte el amparo en imposible, ya
que si no hay suspensión, mal puede pregonarse un perjuicio a quien no
ha sido separado de su cargo, sin aceptar que sea viable el amparo
otorgado.
Pero en el eventual supuesto que el Presidente de la Republica de
Colombia, le dé tramite al acto de suspensión solicitado por la Contraloría
Distrital de Santa Marta, tampoco procede recurso alguno ni mucho
menos la Acción constitucional de Tutela, debido a su carácter transitorio
y no definitivo mientras se realiza las investigaciones pertinente, en aras
de proteger el patrimonio público y su eventual intromisión o perturbación
del ejercicio fiscal; así lo señalo la H. Corte Constitucional en sentencia T157/93Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
”Examinadas las pruebas que obran en el expediente y el texto en
el cual los actores impugnan el fallo de segunda instancia, es
ineludible concluir que estos ciudadanos se encuentran en la
situación expresamente planteada por el artículo 1° del Decreto
No. 306 de 1992 y por tanto, no es procedente la acción de tutela
para intentar por esta vía, lo que expresa, clara y completamente
impetran también de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
que se les reintegre al ejercicio del cargo que fue suspendido.
Sin embargo, aún en el caso de que fuera procedente la acción de
tutela en el asunto que nos ocupa, tampoco habrían de prosperar
las pretensiones de los actores, porque en su calidad de
funcionarios públicos -médicos al servicio de la Caja
Departamental de Previsión-, actúan como expertos en la
distribución de bienes públicos -medicamentos-, señalando a quién
se han de entregar legítimamente y a quién nó -recetando sólo a
los usuarios del servicio, dentro de los límites reglamentarios, el
mejor y más completo tratamiento-. Es en esta parte específica del
manejo de bienes públicos -gestión fiscal-, en la cual se
encontraron irregularidades que la Contraloría consideró "verdad
sabida y buena fe guardada",suficientes para solicitar la
suspensión de los actores y de otros funcionarios
comprometidos,así como para denunciar ante la Fiscalía General
un posible delito de peculado por apropiación. Como se ve y a
pesar de las alegaciones de los peticionarios, ellos sí cumplen
funciones que los hacen sujetos pasivos del control fiscal y a ellos
sí es aplicable el numeral 8° del artículo 268 de la Constitución.
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Finalmente, no entra la Corte a considerar la
legalidad del acto administrativo que solicitó la
suspensión, ni de las resoluciones que la
ordenaron, pues ello es materia de decisión en el
proceso que cursa ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa y está claramente por fuera de su
competencia”.(Subrayado y en negrilla es nuestro).
Como fue expuesto en líneas precedentes, no se evidencia el
desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso, pues el
presunto defecto fáctico que se habría configurado, en opinión del actor,
dentrodel acto mediante el cual el ente de control solicitó la Suspensión
Provisional del Cargo, se llevó a cabo en ejercicio de las funciones
constitucionales y legales, sin que se evidencie un mínimo de arbitrariedad
en su actuación; contrariamente no refleja situación diferente al entero y
puntual cumplimiento de los deberes atribuidos constitucionalmente al
Contralor Distrital.
Supremamente, hay que tener en cuenta su señoría, ante la ausencia de
prueba que denote la eventual configuración de un perjuicio irremediable,
tampoco procede la acción de tutela como mecanismo definitivo,como de
manera EXTRALIMITADA Y DESMEDIDA FUE ESGRIMIDA POR LA
JUEZ DE TUTELA, si bien demuestran que con la decisión cuestionada se
generó una situación desfavorable a sus intereses, ésta en manera alguna
puede ser calificada como un daño antijurídico susceptible de ser
conjurado a través de la acción de amparo constitucional.
Finalmente, este extremo procesal se duele y se aparta de las
consideraciones de hecho y de derecho de la juez de tutela, primero
en APARTARSE DE LOS POSTULADOS DE LA CONSTITUCIÓN, LA
LEY Y EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL AL RESPECTO Y LA
EXTRALIMITACIÓN EN SU DECISIÓN EN DEJAR SIN EFECTOS
JURÍDICOS DE CARÁCTER DEFINITIVOla resolución 120 de 2013,
de lo anterior, se hace imperioso resaltar el espíritu de la Acción
Constitucional de la Tutela, en donde el decreto 2591 del 1991; es su
artículo8o.
establece;
LA
TUTELA
COMO
MECANISMO
TRANSITORIO.
“Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa
judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo
transitorio
para
evitar
un
perjuicio
irremediable, lo cual fue interpretado de manera errónea
por parte de la juez.
Seguidamente la juez dentro de su sentencia realza otro planteamiento
jurídico ¿La contraloría Distrital de Santa Marta, vulnero los
derechos al debido proceso y al ejercicio de los derechos políticos del
accionante, al expedir una resolución de suspensión provisional a
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consecuencias de los procesos penales, disciplinarios, y fiscales,
seguidos en contra del Alcalde Distrital?
Para sustentar la precedente posición, la Juez del conocimiento realiza un
recuento normativo de “el Control Fiscal y las facultades de la Contraloría
General y sus Delegadas”donde hace énfasis de los establecido en la
Constitución Nacional y las leyes 42 de 1993, 136 de 1994 y cita un aparte
de un fallo proferido por el máximo Tribunal Constitucional2, donde esa
Corporación manifiesta que“las Contralorías territoriales en el ejercicio del
control fiscal del sujeto de control de carácter distrital, y tiene la facultad bajo
su responsabilidad, verdad sabida y buena fe guardada, de exigir la
suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o
los respectivos procesos penales o disciplinarios”.
Y adicionalmente la juez relata unas series de jurisprudencia sobre el
Debido Proceso aplicado en el proceso de Responsabilidad Fiscal; y
enfatiza concluyendo que se deben respetar los postulados del artículo 29
de la Constitución Nacional, y realiza una exposición de las facultades de
la Contraloría Distrital de Santa Marta, de la suspensión de los
funcionarios públicos bajo la premisa de la “Verdad sabida y Buena fe
Guardada” y hace un recuento del procedimiento establecido en la ley y
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.
En donde la Juez de tutela desacredita y desestima los fundamentos
facticos del contenido de la resolución 120 de 2013; al considerar que las
razones expuestas para emitir la resolución de suspensión, no
corresponden, a los procesos de responsabilidad fiscal ni el monto
corresponde a la realidad, - según la operadora judicial- , reseña que de
los 10 procesos aperturados ascienden a la suma de $6.000.000.000.oo.
Millones de pesos y no de 11.000.000.000.oo millones de pesos como se
expone en la cuestionada resolución de solicitud de suspensión.
Además alega, que los presuntos hallazgos no fueron puestos ante el
órgano judicial (Fiscalía General de la Nación) y tampoco al órgano de
control disciplinario (Procuraduría) como se manifiesta en los distintos
hallazgos encontrados en las diferentes auditorias, y refuta en manifestar
que no son once (11) los procesos de responsabilidad fiscal en contra del
actor si no diez (10), y por ende, subraya que dentro la inspección judicial
realizada en el despacho del contralor en la revisión de los procesos de
responsabilidad fiscal que se surten en contra del Alcalde Distrital, no se
encontró la presunta responsabilidad por valor de $59.278.846.873.oo.
por concepto de inejecución dentro de la auditoria del plan de desarrollo
vigencia 2012, y seguidamente, la juez de conocimiento manifiesta de igual
manera que, dentro de los procesos de responsabilidad fiscal debidamente
revisados en la misma diligencia de inspección no se encontró ningún
proceso por valor de $43.859.580.370.98 por concepto de la inejecución
entre otros de la construcción del colector de aguas residuales vía alterna
2Sentencia
C-630 de 24 de mayo de 2000, constitucionalidad del numeral 5 del artículo 105 de la ley 136 de 1994,
M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
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etapa I, obra determinante en la calidad de vida de los moradores del
barrio de pescaito.
Y finaliza manifestando que la inexistencia de los procesos penales en
contra del Alcalde Distrital, según reporte entregado por la dirección
seccional y nacional de fiscalía, solo hay otra denuncias distintas a la de la
contraloría en ejercicio del control fiscal, y por ende, no existían poderosas
razones para solicitar la medida preventiva de suspensión, debido a que no
se cumplió con el mínimo de requisitos para tal fin.
Para la parte impugnante las antepuestas son valoraciones subjetivas del
A quo que no reflejan la realidad ni se derivan de planteamientos
jurídicamenteválidos, lo cual explicaré a continuación:
Procedencia Constitucional y Legal de La solicitud
vinculante de suspensión, bajo el principio verdad sabida y
buena fe guardada.
La Constitución Política, en el numeral 8 del artículo 268, asigna a la
Contraloría General de la República la facultad de promover las
investigaciones penales o disciplinarias que correspondan, pudiendo
incluso llegar a exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de los funcionarios comprometidos.
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia las decisiones en conciencia o
verdad sabida y buena fe guardada,” remiten a la esfera interna del
fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la
justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no
TIENE QUE HACER EXPLÍCITOS LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA NI
JUSTIFICAR CON RAZONES SUS CONCLUSIONES”.3
Ello no significa, sin embargo que la decisión en conciencia o verdad
sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, “si bien el que decide
en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido
de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos
externos como los hechos básicos del caso.”4 (lo resaltado es nuestro).
Este órgano de control fiscal dentro de la resolución 120 de 2013, expresó
los hechos que probaban el cumplimiento de todos los requisitos para
ordenar la suspensión de un funcionario conforme a nuestra normatividad
legal vigente, como entorpecimiento de las investigaciones, atentar contra
el interés colectivo, procesos de responsabilidad fiscal, penal o
disciplinario, etc, que a la vez son razones fundantes para solicitar la
medida preventiva, en cumplimiento a cabalidad los requisitos mínimos
estatuidos por la jurisprudencia y la ley. Haciendo claridad que el único
Cfr. sentencia C- 837 de 2002, MP, Manuel José Cepeda Espinosa. Aunque esta decisión se profirió a propósito
de los laudos arbitrales puede contribuir a ilustrar conceptualmente la materia tratada.
4 Cfr. sentencia C-603 de 2001, MP, José Gregorio Hernández. En esta sentencia se declaró la inexequibilidad
parcial del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, que radicaba únicamente en la Contraloría “General” de la
República la potestad de solicitar al Gobernador la suspensión de un alcalde para los fines previstos en el artículo
268.8 de la Constitución.
3
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requisito impuesto por el Consejo de Estado ES LA EXISTENCIA DE UN
(1) PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN CURSO Y ESTE ESTÁ
CUMPLIDO EN EXCESO.
En donde se puede ilustrar en el contenido de la resolución, la narración
de los hechos relevantes y la exposición detallada de los procesos de
responsabilidad fiscal que cursan en el momento, debidamente certificado
y con sus respectivos radicados por la Jefe de Responsabilidad Fiscal y
Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Distrital5, y que en ninguno ha
habido archivo o cese del trámite como afirma la juez de tutela de
manera errada y contrario a la realidad procesal del presunto
responsable y a la ley 1437 de 2011 artículo 87, C.E.P.A.C.A.,
consistentes en:
 Negligencias por no disposición prolongada de recursos del
presupuesto de la alcaldía distrital en cuentas de ahorros que
impidieron que el ente territorial percibiera rendimientos
financieros.
 Presuntas irregularidades en contratación tales como pagos
excesivos e indebidos a contratistas.
 Pago de actividades contractuales no ejecutadas.
 Celebración y ejecución de un contrato sin existir la
necesidad que lo amerite.
 Diferencia de gastos en la ejecución de un convenio.
 Presuntas irregularidades en el pago de la comisión a la
empresa recaudos & tributos S.A por gestión de cobro del
impuesto predial unificado y de la sobretasa del medio
ambiente.
 Presunto cobro indebido por la aplicación inadecuada de la
actualización catastral sobre la base de datos de 2.011, entre
otras.
La anterior es la síntesis de los hechos que motivaron los
procesos de responsabilidad fiscal aperturados, dichos autos de
apertura y demás actuaciones administrativas hicieron parte
del acervo probatorio de la acción de tutela en comento, no
como FALSAMENTE SEÑALA LA JUEZA CONSTITUCIONAL AL DECIR
QUE LOS HECHOS DE RELEVANCIA QUE SE MANIFIESTAN TAMBIÉN
EN LA RESOLUCIÓN 120 DEL 2013, NO SON SUFICIENTES PARA
HABERLA PROFERIDO.Siendo que el único requisito impuesto por el
Consejo de Estado ES LA EXISTENCIA DE UN (1) PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL EN CURSO Y ESTE ESTÁ CUMPLIDO EN
EXCESO.
De todo lo manifestado, vale la pena establecer que la Resolución 120 del
26 de diciembre 2013, cumple con todas las formalidades exigidas por la
5Ver,
certificación de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva se encuentra adelantando
formalmente Once (11) procesos de responsabilidad fiscal de los hallazgos trasladados en contra, del señor
alcalde distrital de Santa Marta, CARLOS CAICEDO OMAR, entre otros, cuyos radicados son: 006-13, 007-13,
010-13, 012-13, 013-13, 014-13, 015-13, 016-13, 017-13, 019-13 y 020-13.
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ley para su aplicación, debido que En primer lugar, su carácter
vinculante para el nominador. En cuanto el “uso de esta atribución tiene
repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto
de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador
en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a
ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el
nominador, ya que la Carta Política emplea el término "exigir", lo que
definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y
al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo
correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace
forzosa la ejecución de lo exigido”6. En segundo lugar, su carácter
provisional en virtud del cual “ la medida en comento tiene un alcance
provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores
públicos involucrados, cuya presunción de inocencia -en el campo fiscal,
en el disciplinario y en el penal- todavía no ha sido desvirtuada (art. 29
C.P.). Pero permite que, si el Contralor tiene razones poderosas para
temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de sus
empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de
fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los
bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador,
con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de
sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la
efectividad del control”7, y en tercer lugar, su carácter
descentralizado, “si se otorga -como debe otorgarse- pleno efecto a la
norma constitucional en mención, los contralores seccionales y locales
gozan, en sus respectivas órbitas de competencia, de la atribución
señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta
Magna, en su totalidad. Es decir que, como al hacer la remisión, el
artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco el intérprete ni el juez
constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se encuentra autorizado
constitucionalmente cada contralor departamental, distrital o municipal,
en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o municipio, para
exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata
de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios”8.
Estos lineamientos Constitucionales y Jurisprudenciales fueron recogidos
en la Circular No. 014 de noviembre 12 de 2003 proferida por
laContraloría General de la República para “establecerparámetros para la
suspensión de funcionarios”.
donde se concluye que, en efecto los Contralores Distritales tienen la
potestad de solicitar, con fuerza vinculante, a los Gobernadores, la
suspensión de un Alcalde, con efectos provisionales, mientras culminan
las investigaciones y los respectivos procesos penales o disciplinarios,
cuando verdad sabida y buena fe guardadas tenga razones poderosas
para temer que la permanencia de aquél en el desempeño de sus
Ib.
Ib.
8Ib.
6
7
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funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de
fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del
Estado o la moralidad pública.
Sin embargo, el ejercicio de esta potestad está supeditado a que exista
prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado, la
estimación de la cuantía y la identificación de los presuntos responsables
fiscales. La potestad de actuar verdad sabida y buena fe guardada recae
sobre las razones que llevan al funcionario del órgano de control fiscal a
creer fundadamente que la permanencia del funcionario investigado en el
desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la
tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El daño y la
responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad de
prueba y suficiente motivación de las decisiones.
Que las decisiones que se toman “verdad sabida y buena fe guardada”,
remiten a la esfera del fallador, quien deberá tomar una decisión “en
conciencia”, razón por la cual no se expondrá las razones jurídicas ni
se requiere un profundo análisis sobre las pruebas en que se
fundamenta la misma. Así, quien decide “no tiene que hacer
explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus
conclusiones”, tal como expresó la Corte Constitucional en sentencia SU837 del 9 de octubre de 2002, Magistrado Ponente, Manuel J. Cepeda.
“Negrillas fuera del texto original”.
Que tal como fue expresado anteriormente, la Contraloría puede exigir
bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios, conforme a lo establecido
por el numeral 8 del artículo 268 de la constitución nacional y el numeral
5to del artículo 105 de la ley 136 de 1994.
Por consiguiente, la solicitud de suspensión en cabeza del Contralor
Distrital de Santa Marta tiene un alcance provisional hasta la culminación
de las investigaciones fiscales, penales y disciplinarias, en virtud al
principio de presunción de inocencia por cuanto no se separa
definitivamente al servidor público vinculado al proceso de responsabilidad
fiscal.
Por ende, para la realización de la solicitud de suspensión este despacho
tiene plena convicción de que el señor Alcalde Distrital CARLOS CAICEDO
OMAR debe ser suspendido de manera provisional de su cargo por cuanto
sus actuaciones pueden continuar poniendo en riesgo el patrimonio
público del Distrito, en razón de sus conductas reiteradas que ocasionaron
los ya enunciados procesos de responsabilidad fiscal y el trámite de los
hallazgos fiscales, penales y disciplinarios que están por aperturar, así
como dificultar las tareas de fiscalización a cargo de este ente de control y
afectar el trámite, recolección de medios probatorios y la efectividad de las
investigaciones de responsabilidad fiscal mencionadas; decisión que
consulta los principios constitucionales consagrados en el artículo 209
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superior que impone al funcionario público el deber de actuar sujeto a la
consecución de la eficacia, moralidad, economía y celeridad de la función
administrativa, lo cual impediría que se siga omitiendo el cumplimiento de
los fines esenciales del Estado frente a las ingentes necesidades de la
comunidad del Distrito de Santa Marta, tal y como se pudo constatar en la
auditoria al Plan de Desarrollo de la vigencia 2012, donde se detectó el
avance de apenas el 2.56%, presentándose una inejecución de
aproximadamente $ 59.278.846.873.00, de igual manera, al analizar el
presupuesto y la ejecución presupuestal, se puede observar en este
documento público, que los gastos de inversión en el fondo Distrital de
Salud
Unidad
Ejecutora
04,
se
dio
una
inejecución
de
$43.859.580.370.98. Lo anterior, impidió la ejecución entre otros de la
Construcción del Colector de Aguas Residuales Vía Alterna Etapa 1. Obra
determinante en la calidad de vida de la comunidad del barrio “Pescaito”,
quienes fueron los gestores para la consecución de estos recursos porque
permanentemente y desde hace muchos años sufren las inclemencias de
las aguas residuales fuente generadora de graves afectaciones sociales,
tales como epidemias, enfermedades, afectaciones económicas, sobre todo
en la población infantil, lo cual atenta contra la salud y vida de los
habitantes y su dignidad humana pilar fundamental de nuestro Estado
Social de Derecho, SITUACIÓN DE ESTAS INEJECUCIONES QUE NUNCA
FUERON PLANTEADAS COMO PROCESOS DE RESPONSABILIDAD
FISCAL, SI NO COMO HECHOS RELEVANTES Y JUSTIFICABLES QUE
PRUEBAN EL ATENTADO CONTRA EL INTERÉS COLECTIVO PARA
SOLICITAR LA MEDIDA, TAL Y COMO SE PUEDE OBSERVAR AL NO
ENCONTRASE RADICADO ALGUNO SOBRE ESTOS HECHOS, PERO
QUE LA JUEZ ANALIZA DE MANERA DISTORCIONADA Y ACOMODADA
PARA SUSTENTAR SU DECISIÓN.9
Por otro lado, la juez de Tutela insiste en desestimar y desacreditar el
trabajo auditor, de Control Fiscal y de Responsabilidad Fiscal y Cobro
Coactivo, de la Contraloría Distrital de Santa Marta, debido a que
FALSAMENTE MANIFIESTA EN SU DECISIÓN QUE NO FUERON
TRASLADADOS LOS HALLAZGOS CUANDO EN LA ENTIDAD REPOSA
TODOS LOS TRASLADOS REALIZADOS A LA AUTORIDAD JUDICIAL Y
DISCIPLINARIA PARA LO DE SU COMPETENCIA, LO CUAL SE
ENCUENTRA EN CURSO.
Ahora lo planteado por la señora juez, donde manifiesta la existencia de 10
procesos aperturados de responsabilidad fiscal, es contra producente con
lo estatuido en la norma y el precedente Jurisprudencial de las Altas
cortes debido que de manera uniforme han establecido el Honorable
Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero
Ponente Javier Henao Hidrón, radicación 452 del 15 de julio de 1992
expresó lo siguiente:
“Por lo demás, la orden de suspensión del cargo presupone la
existencia de investigaciones fiscales, o de procesos penales
Ibidem “resolución 120 del 26 de diciembre 2013.
9
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o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y
se mantiene por mandato de la constitución, mientras
culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios”, lo que hace inferir que los elementos
requeridos para la procedencia de la medida, son en primer
término la existencia de un proceso de responsabilidad
fiscal en curso contra el funcionario sobre el cual recaerá
la suspensión, o igualmente la existencia de procesos
penales o disciplinarios.
MI ACCIONAR COMO CONTRALOR DISTRITAL NO HA SIDO
TEMERARIA, NI ARBITRARIA, SENCILLAMENTE MIS ACTUACIONES
SE HAN CEÑIDO A LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES Y
LEGALES.
Al respecto, advierte la Corte constitucional en Sentencia T-949 de 2011,
que en el ejercicio legítimo de sus funciones, los servidores públicos
deben expresar o informar los resultados de sus investigaciones, que
se presumen legales, veraces e imparciales, sin que ello implique la
vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del
investigado.
En desarrollo del principio de presunción de legalidad de las actuaciones
de dichos funcionarios, se establece “prima facie” que los derechos a la
honra y al buen nombre de quien es investigado o procesado, sea en
ámbito penal, civil, administrativo, disciplinario, de responsabilidad fiscal,
laboral u otro, no resultan vulnerados antijurídicamente por aseveraciones
o informaciones que el servidor público en ejercicio deba exponer,
obviamente dentro de parámetros de veracidad, imparcialidad,
proporcionalidad y razonabilidad.
En esa medida, en el desarrollo de la función pública de vigilar “la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación” que tiene la Contraloría (art. 267 Const.) y las
descritas en los artículos 268, 272 ibídem y complementarios, los
contralores, dentro del respectivo ámbito competencial, pueden emitir
calificativos, con el debido fundamento, así no hagan tránsito a cosa
juzgada, sea en los informes o denuncias que presenten, de acuerdo con
las funciones a su cargo.
Es muy importante su señoría tener en cuenta, la obligatoriedad y poder
vinculante del precedente jurisprudencial.
Como efecto de la inaplicabilidad de precedente jurisprudencial, la Corte
Constitucional, ha reconocido expresamente el carácter vinculante que
ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes. Así, desde
temprana jurisprudencia sostuvo lo siguiente:
“Cuando el término de comparación no está dado por los propios
precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el
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principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con
el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP
art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de
conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se
presenta cuando el término de comparación está constituido por
una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en
el vértice de la administración de justicia cuya función sea
unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la
doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter
de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de
1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a
través de la jurisprudencia - criterio auxiliar de la actividad
judicial - de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la
unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin
perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de
criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y
funcionarios que consideren autónomamente que deben
apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas
cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo
contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP
art. 13). A través de los recursos que se contemplan en cada
jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución10
Poder Vinculante y Obligatoriedad de la Aplicación del
Precedente Jurisprudencial por los Operadores de Justicia.
Dentro del trámite de la Acción de Tutela impetrada por el señor Alcalde
Distrital, se ha hecho mucho énfasis e insistencia de la obligatoriedad,
respeto y obligación del precedente Jurisprudencial de las Altas Cortes
para sus decisiones, POR LO QUE SE EVIDENCIA QUE LA JUEZ DE
TUTELA RECHAZA EL PRECEDENTE APLICABLE AL CASO, PUESTO
QUE NO TIENE EN CUENTA MULTIPLES SENTENCIAS PREVIAS
RELACIONADAS EN LA CONTESTACION DE LA TUTELA RESPECTO A
LA
PROCEDENCIA
DE
LA
SUSPENSIÓN
TEMPORAL
DE
FUNCIONARIOS MIENTRAS CULMINAN LAS INVESTIGACIONES O LOS
RESPECTIVOS PROCESOS PENALES O DISCIPLINARIOS, BAJO EL
PRINCIPIO DE VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA. PERO NO
SOLO ELLO TAMBIEN OMITE HACER UNA DISQUICISION JURIDICA
DE LAS RAZONES POR LAS CUALES SE APARTA ABIERTAMENTE DEL
ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL, EXISTIENDO EN TODAS ELLAS
COINCIDENCIA DE LOS ELEMENTOS FACTICOS Y JURIDICOS CON
LOS QUE FORMAN PARTE DE LA PRESENTE ACCION DE TUTELA
De lo anterior, laH. Corte Constitucional ha establecido el desconocimiento
del precedente aplicable al caso como causal material de procedibilidad de
10
Sentencia T- 123 de 1995.
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la acción de tutela, en razón a que dicho defecto hace parte del defecto
sustantivo11. Así mismo, en las Sentencias SU- 640 de 1998, T- 462 de
2003 y T- 292 de 2006 se ha señalado que el juez de igual jerarquía debe
vincularse al precedente horizontal y el juez de inferior jerarquía al
precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi de una
jurisprudencia anterior12.En estas sentencias se indica que cuando una
instancia jurisdiccional se vaya a apartar del precedente anterior se
debe justificar razonadamente su oposición13. Esta vinculatoriedad del
precedente se relaciona con los principios de seguridad jurídica e igualdad
y por el deber que tienen los jueces de armonizar sus decisiones y que de
esta manera no se vayan a producir fallos contradictorios cuando se trate
de decidir sobre hechos similares. Por otra parte, en la sentencia T-1031
de 2001 esta Corporación decidió que la acción de tutela procede contra
una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes
aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa se desborda
en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados”.
Así mismo, La Corte Constitucional ha desarrollado en sus distintas
jurisprudencia en numerosos casos14 y, específicamente respecto del
defecto sustantivo en una decisión judicial, esta Corporación ha
sostenido que se configura cuando la actuación controvertida se funda en
una norma indiscutiblemente inaplicable,15 ya sea porque16(a) la norma
perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley (por haber sido
derogada o declarada inexequible), (b) es inconstitucional,17(c) o porque el
contenido de la disposición no tiene conexidad material con los
presupuestos del caso.18También puede darse en circunstancias en las que
a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a
las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en
lainterpretación de la norma19 constitucional pertinente, el cual puede
darse por desconocimiento de sentencias de la Corte Constitucional con
efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una
Sentencia T-1285 de 2005 y sentencia T-567 de 1998.
En la Sentencia T- 292 de 2006 se estableció respecto a la identificación de la Ratio Decidendique, “Puede
considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La
sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite
resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa
identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla
que implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la ratio
generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial
que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico.
Esta Corporación ha indicado que la ratio decidendi sobre un tema jurídico puede consolidarse “en una
oportunidad posterior”, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos.
En ese sentido, si bien la ratio de una sentencia surge de la sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte
ofrecen los criterios autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera tal que le permiten al juez
o quien habrá de aplicar una sentencia, ser fiel a una interpretación constitucional determinada”.
13 Dijo la Corte en la Sentencia T- 292 de 2006 respecto al deber que tienen los jueces de justificar el cambio de
precedente que, “El respeto a los precedentes no les permite a las autoridades judiciales desligarse
inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como el texto de la ley no siempre
resulta aplicable mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia a través de su
interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente es ineludible, salvo que mediante justificación
debidamente fundada, el operador decida apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su
superior funcional (…)”.
14 Sentencia T-1276 de 2005, Sentencia T-910 de 2008, Sentencia T-1029 de 2008, Sentencia T-1065 de 2006,
Sentencia T-1094 de 2008.
15 Sentencia T-774 de 2004.
16 Sentencia SU-120 de 2003.
17 Sentencia T-292 de 2006.
18 Sentencia SU-1185 de 2001.
19 Ver sentencias T-1031 de 2001, T-1285 de 2005 y T-567 de 1998.
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interpretación claramente contraria a la Constitución.20– como en el caso
que nos ocupa -.
Igualmente, se considera defecto sustantivo el hecho de que la providencia
judicial tenga problemas determinantes relacionados, (e) con una
insuficiente sustentación o justificación de la actuación21 que afecte
derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente
judicial22 sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que
hubiese permitido una decisión diferente;23o (g)cuando el juez se abstiene
de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación
manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por
alguna de las partes en el proceso.24
La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el
conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual
debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al
momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la
resolución de un problema jurídico.
Se entiende que el precedente será pertinente, respecto de una sentencia
previa, cuando: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como
precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver
posteriormente25;(ii) se trate de un problema jurídico semejante, o a una
cuestión constitucional análoga y (iii) los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho
semejante al que se debe resolver posteriormente26.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció
que las autoridades judiciales están limitadas en su independencia y
autonomía por la obligación constitucional de proveer igualdad de trato en
la aplicación de la ley. Por lo anterior, los jueces tiene el deber de
respetar y aplicar en situaciones análogas, aquellas consideraciones
jurídicas cierta y directamente relacionadas que emplearon los
jueces de mayor jerarquía y los órganos de cierre para resolverlos.
De lo contrario, están en la obligación de expresar las razones que tienen
para apartarse del precedente27.
En sentencia T-766 de 2008, la Corte, expuso las razones que
fundamentan dicha obligación:
¨i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las
autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que
supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y,
por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el
Sentencias T-1031 de 2001 y T-047 de 2005.
Sentencia T-114 de 2002 y sentencia T- 1285 de 2005.
22 Ver sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.
23 Sentencia T-1285 de 2005.
24 Sentencia T-047 de 2005.
25Sentencia T-1317 de 2001.
26Sentencia T-292 de 2006.
27 Sentencia C-447 de 1997.
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principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las
decisiones, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación,
pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe
existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía
judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la
decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de
esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de
Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima
imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia
en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con
protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema
jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su
interior¨ (resaltado y en negrilla es nuestro).
En resumen, el precedente debe ser anterior a la decisión en la que se
pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas
jurídicos, escenarios fácticos y normativos. No podrá predicarse la
aplicación de un precedente en ausencia de alguno de estos elementos28.
Igualmente, es necesario aclarar que, con base en el principio de
supremacía constitucional,el deber de acatamiento del precedente
judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia
constitucional, en la medida en que la normas de la Carta Política
tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes del
derecho, de modo que las decisiones que determinan su alcance y
contenido se tornan ineludibles para la administración.
De lo anteriormente manifestado, es muy importante resaltar los efectos
penales que puede incurrir un funcionario judicial por la inaplicabilidad
del precedente jurisprudencial, así tenemos que señalar que el artículo
413 del Código Penal se encuentra ubicado en el Título XV “Delitos contra
la administración pública”, lo cual indica que dicho comportamiento
lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en
determinadas hipótesis, pueda llegar a ser considerado un delito
pluriofensivo, como cuando con aquél se vulneran igualmente bienes
jurídicos de los particulares.29
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de
enero de 2003, consideró que el delito de prevaricato por acción se cometía
cuando:
“se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las
funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen
ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al
caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y
afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y
con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
(Negrillas y subrayados agregados).
28
29
Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 15 de mayo de 1985.
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En igual sentido se pronunció la Sala Penal en sentencia del 6 de abril de
2005:
“Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura
cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones
oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al
caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y
afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y
con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
(negrillas y subrayados agregados).
La misma interpretación de la norma penal que tipifica el delito de
prevaricato por acción fue acordada por la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 30 de marzo de 2006:
“Este delito, de acuerdo con su definición legal, se
estructura cuando el servidor público, en ejercicio de las
funciones oficialmente discernidas, profiere resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la
norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su
capricho a la voluntad de la ley y afectando, de esa
manera, la integridad del ordenamiento jurídico y, por
ende, la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
(Negrillas y subrayados agregados).
Por su parte, el mismo Tribunal, en sentencia del 11 de abril de 2007,
estimó que la citada conducta punible se perpetraba cuando:
“Desde el aspecto meramente objetivo este tipo penal se erige en el divorcio
que se presenta entre el contenido de la providencia emitida por el servidor
público y la descripción legal o conjunto de normas que regentan el
caso específico. En otras palabras, esa característica de palmaria
ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es
posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento
jurídico prevé para el asunto analizado. (Negrillas y subrayados agregados).
En otras ocasiones, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
aludido a fórmulas distintas de interpretación del concepto “contrario a la
ley”. En tal sentido, en sentencia del 29 de junio de 2005, estimó que:
“El juicio para establecer si la resolución, el dictamen o el concepto
proferido por el servidor público deviene en protuberante
discordancia con el ordenamiento jurídico, debe ser enfocado
desde una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del
diseño legislativo del tipo penal comentado por cuanto contiene un
ingrediente normativo claro: "manifiestamente contrario a la ley",
que afecta de modo directo a la acción indeseada, la de proferir
resolución, dictamen o concepto. (Negrillas y subrayados
agregados).
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Finalmente cabe asimismo señalar que la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha sentado su posición jurisprudencial en donde un servidor
público puede incurrir en el delito de prevaricato por acción por violar la
Constitución. Así, en sentencia del 25 de mayo de 2005 estimó que:
Se trata, pues, de un delito que exige sujeto activo cualificado, es
decir, que en él solo podría incurrir a título de autor, quien ostente
la condición de servidor público, cuando la decisión o concepto
emitido en ejercicio de sus funciones o cargo contraría abierta y
groseramente los mandatos constitucionales y legales a
cuyo cumplimiento no solo se compromete con la posesión del
cargo, sino que es una condición de legitimación del ejercicio de los
diferentes poderes que el Estado desarrolla y encarna a través de
sus servidores. (negrillas y subrayados agregados)
En la misma providencia, se afirma lo siguiente:
“no puede desconocerse que si bien las decisiones de los funcionarios
judiciales deben ser independientes y autónomas, eso no conlleva a
desconocer que como lo manda el artículo 230 de la Carta, no se sujeten a
los dictados de la Constitución y a la ley.
Teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo que solo
procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial,
salvo aquella que sea estrictamente para cuando este de presente un
perjuicio irremediable. En el caso que nos ocupa el tema principal se
debate entre una investigación que en lo relativo al tema fiscal se
denomina, PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, cuyo marco legal,
como se ha ilustrado en todo el y transcurrir de este escrito es la Ley 610
de 2000, Ley 1474 de 2011, Código Contencioso Administrativo, Código
civil y procedimiento civil y demás normas concordantes, como producto
de un procedimiento previo llámese proceso auditor de manera regular y
especial, de las cuales se genera el hallazgo de tipo fiscal, que es el de
competencia de las Contralorías, dado que de la misma conducta, se
pueden desprender acciones disciplinarias y penales, estas son de
competencia de otras instancias, por lo cual el ente de control se obliga a
trasladarlos para su respectiva competencia. Dentro de las facultades
otorgadas por nuestra Carta Magna a los Contralores, bajo los principios
de verdad sabida y buena fe guardada, se les permite tomar las medidas
de suspensión del cargo a los funcionarios públicos o particulares que
administren fondos o bienes del Estado y se tenga conocimiento de la
ocurrencia de hechos presuntamente irregulares atinentes al manejo del
recurso público en conciencia, hasta sin la necesidad de hacer un
profundo análisis ni hacer explícitos en los hechos ni las pruebas en que
fundamenta la misma. Tal como expresó la Corte Constitucional en
sentencia SU-837 del 9 de octubre de 2002, Magistrado Ponente, Manuel
J. Cepeda.
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Del relato anterior se colige que con las actuaciones surtidas por la
Contraloría Distrital de Santa Marta, tal como se puede observar en los
documentos anexados por el tutelante en su escrito y con las que
anexamos a la presente, NO SE HA VULNERADO AL SEÑOR CARLOS
CAICEDO OMAR NINGÚN DERECHO CONSTITUCIONAL,MUCHO
MENOS CUANDO COMO SE HA INSISTIDO QUE EN LA ENTIDAD, SE
TRAMITAN VARIOS
PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL,
DONDE EL MISMO TIENE PLENA LIBERTAD PARA EJERCER SU
DERECHO DE DEFENSA EN SUS ETAPAS PROPIAS, DICHO PROCESO
HA SIDO CATALOGADO POR ALGUNOS ESTUDIOSOS COMO
“GARANTISTA” YA QUE LA OPORTUNIDAD PROBATORIA SE APLICA
EN CASI TODAS SUS ETAPAS, ASÍ MISMO, TIENE EL ACTOR LA
LIBERTAD DE ACUDIR A LA JUSTICIA ORDINARIA CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA, CUANDO DE PRODUCIRSE UN FALLO, CONSIDERE
VULNERADO
SUS
DERECHOS;
PERO
NO
PREFERIR
EL
AGOTAMIENTO DE ESTA VÍA RESIDUAL EN BUSCA DE AMPARO
CONSTITUCIONAL CUANDO ÉL MISMO MANIFIESTA HABER
RECIBIDO TRASLADO DE LOS INFORMES DEL PROCESO AUDITOR
ESPECIAL, HABERSE DEFENDIDO EN EL MISMO, HABERSE
NOTIFICADO DE UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y EN
CUANTO AL PERJUICIO IRREMEDIABLE PRESUNTAMENTE CAUSADO
POR EL ENTE DE CONTROL BRILLA POR SU AUSENCIA. DE TAL
MANERA QUE LA ACCIÓN DE TUTELA PRESENTADA POR EL SEÑOR
CARLOS CAICEDO OMAR ES IMPROCEDENTE, YA QUE CARECE DE
LOS ELEMENTOS SUSTANCIALES NECESARIOS Y DETERMINANTES
PARA APLICAR LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. LA YA EXPUESTA
FACULTAD DEL MEDIO ADECUADO PARA CONTROVERTIR ESTE TIPO
DE
ACTUACIONES,
EN
PRINCIPIO
ES
LA
JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA QUIEN ESTÁ VINCULADA CON EL
DEBER DE GUARDA Y PROMOCIÓN DE LAS GARANTÍAS
FUNDAMENTALES. ESTE RECURSO, SOLO ES PROCEDENTE CUANDO
COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LAS ETAPAS
PROCESALES Y GARANTÍAS HAYAN SIDO DE TAL ALCANCE QUE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES NO CUENTEN CON OTRO MEDIO DE
DEFENSA EFECTIVO, LO QUE EN ESTE CASO NO SE DEMUESTRA DE
NINGÚN MODO. LO ANTERIOR INDICA QUE SI LA PERSONA CUENTA
CON UN MEDIO EFICAZ PARA HACER VALER SUS DERECHOS
PRESUNTAMENTE VULNERADOS, A BIEN TENDRÍA LIBERTAD PARA
ACUDIR A DETERMINADO PROCEDIMIENTO Y ASÍ LOGRAR SU
COMETIDO. CONTRARIO A LO ANTERIOR, SE PLASMA CON TODA
CLARIDAD QUE EL ACTOR SE EQUIVOCÓ AL MOMENTO DE
PRETENDER SE LE RESTABLEZCA UN DERECHO PRESUNTAMENTE
VIOLADO A TRAVÉS DE ACCIÓN DE TUTELA CUANDO RESULTA A
TODAS
LUCES
QUE
PARA
ELLO,
EXISTE
UN
PROCESO
EXPRESAMENTE SEÑALADO EN LA LEY ADMINISTRATIVA.
Los anteriores planteamientos fueron reiterados en la sentencia T-214 de
2004, donde la Corte indicó que “(…) aunque el derecho al debido proceso
administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela
sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En
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principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos
contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa
administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de
las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y
demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia
argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos
recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo
sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las
etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya
sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no
cuentan con otro medio de defensa efectivo, lo cual, para el presente
evento, brilla por su ausencia. El recurso de amparo, como sucede en la
hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es
subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un
medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo,
de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá
improcedente….”
Así mismo la Corte ha dicho: "En relación con la compatibilidad entre la
acción de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión
provisional del acto administrativo, se exponen las siguientes
consideraciones: 1) Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando
la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acción
contenciosa administrativa. También, en el evento de que no sea posible a
través de la acción contenciosa administrativa, controvertir la violación del
derecho fundamental o dicha acción se revela insuficientemente idóneo o
ineficaz para la efectiva protección del derecho. 2) Procede la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el
afectado en su derecho fundamental dispone de acción contenciosa pero
no procede la suspensión provisional."
Es preciso en este punto señalar que existe una consolidada línea
jurisprudencial en relación con la improcedencia de la acción de tutela
contra decisiones adoptadas por órganos de control, debido a que esta
determinación administrativa es de carácter transitorio y no definitivo, por
ende, no existe ninguna decisión de fondo aun para indilgar alguna
responsabilidad al Alcalde Distrital..
Así las cosas, se concluye que el accionante cuenta con otro medio de
defensa para cuestionar los actos administrativos que acusa violatorios
del debido proceso y, además, no presentó ni probó la existencia de un
perjuicio irremediable que tenga la condición de ser inminente, grave e
impostergable para que amerite la intervención urgente del juez
constitucional. Por consiguiente, su caso debe exponerlo ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
Lo anterior, por cuanto la presente tutela no cumple con el requisito de
subsidiariedad, toda vez que el accionante cuenta con otra vía judicial
idónea para rebatir todos y cada uno de los argumentos de hecho y de
derecho alegados en el escrito de tutela.
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- La Acción de Tutela como Mecanismo Transitorio ante Decisiones
Adoptadas por Órganos de Control.
Una vez aclarado que la acción de tutela no ha sido diseñada para
sustituir los medios judiciales ordinarios, tales como la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, cuando se pretende cuestionar un fallo de
responsabilidad fiscal, debemos pasar a estudiar si en esta oportunidad
puede ser utilizada transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el concepto de
perjuicio irremediable no es susceptible de una definición legal o
reglamentaria, porque se trata de un “concepto abierto” que debe ser
precisado por el juez en cada caso concreto , y a su vez permite que al
funcionario judicial “darle contenido y sentido a su tarea de protección
efectiva de los derechos fundamentales y ser el punto de confluencia del
derecho y la realidad, de cuya adecuada interrelación depende la justicia
de su decisión” .
Por lo tanto es el juez de tutela en cada caso concreto el que debe apreciar
si de las circunstancias fácticas que dan origen a la acción es posible
deducir o no la existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, la
Corte Constitucional en diversas oportunidades ha intentado precisar el
alcance de la figura mediante la definición de los elementos que la
configuran, un esfuerzo notable en ese sentido lo constituye la sentencia
T-225 de 1993. En esa oportunidad se sostuvo:
"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta
la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia
que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos
mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación
fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y
como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con
respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata
de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un
mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con
lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder
prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un
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posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas
para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede
afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de
la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo
inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden
hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el
proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace
efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa
inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo
una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que
mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que
hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal
como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera
hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda
alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto
se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de
la urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella
que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconvenientes.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el
momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías
básicos para el equilibrio social.
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Esta caracterización del perjuicio irremediable, que gravita en torno a su
inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas
oportunidades por distintas salas de revisión , sin embargo, como antes se
sostuvo, en cada caso concreto debe el juez de tutela ponderar si los
anteriores elementos caracterizadores del perjuicio irremediable están
presentes”.
En relación con el perjuicio irremediable que puede padecer una persona
ante la decisión adoptada por un órgano de control, es conveniente traer a
colación la sentencia T- 451-10, en la cual se señaló lo siguiente:
“el perjuicio irremediable provendría de la sanción disciplinaria impuesta
al actor por la Procuraduría General de la Nación, consistente en 30 días
de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria no puede
considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo
contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias
podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia
constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso
administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.”
ES PRECISO EN ESTE PUNTO SEÑALAR QUE ADEMÁS DE LA
TEMERARIA POSICIÓN PREJUZGADORA DE LA JUEZ DE TUTELA,
CONSABIDAMENTE DEMOSTRADA A LO LARGO DE ESTE EXTENSO
ESCRITO, EXISTE UNA CONSOLIDADA LÍNEA JURISPRUDENCIAL EN
RELACIÓN CON LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
CONTRA DECISIONES ADOPTADAS POR ÓRGANOS DE CONTROL,
PUES LA SOLA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN DE LA PROCURADURÍA
O LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD FISCAL POR LA
CONTRALORÍA, NO IMPLICA PER SE LA EXISTENCIA DE UN
PERJUICIO IRREMEDIABLE,razón por la cual las presuntas
irregularidades que se cometan dentro de éstos procesos las debe conocer
la jurisdicción contenciosa. Por ejemplo, en la sentencia T-193 de 2007, la
Corte resaltó en el caso concreto lo siguiente:
“El peticionario pretende utilizar la tutela como un medio de
defensa adicional para censurar el acto administrativo que lo
sancionó, para lo cual recurre a los mismos argumentos expuestos
ante la jurisdicción contencioso administrativa. El accionante
contaba con otro medio de defensa judicial que no utilizó en su
momento y no resulta procedente por vía de tutela, pretender
reabrir una discusión que ha finalizado. En conclusión, no es
posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir la
competencia que para estos efectos le había sido otorgada al
Consejo de Estado, así como tampoco para remediar la omisión de
acudir en los términos establecidos a los mecanismos instituidos
en ese entonces por la ley para proteger los derechos
fundamentales.”
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De igual manera, considera la Corte que, en el presente asunto, no se
encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción
de un amparo transitorio.”
DESCENDIENDO AL CASO CONCRETO, ES DABLE ANOTAR QUE DEL
ANÁLISIS DETALLADO Y CONCIENZUDO DEL AMPARO JUDICIAL QUE
NOS CONVOCA, SE OBSERVA PRÍSTINA E IRREFUTABLEMENTE QUE
EL ACCIONANTE OMITIÓ ALEGAR EL PETITUM DEL PERJUICIO
IRREMEDIABLE, Y MÁS GRAVE AÚN, EN EL TEXTO DE LA
PRECITADA TUTELA EL DOCTOR CARLOS CAICEDO OMAR NO
SUSTENTÓ FÁCTICAMENTE NI PROBATORIAMENTE ESE PERJUICIO
IRREMEDIABLE;
ES
DECIR
EL
TUTELANTE
NO
SEÑALÓ
EXPRESAMENTE EN QUE CONSISTÍA EL PERJUICIO IRREMEDIABLE
QUE
EL
ENTE
ACCIONADO
PRESUNTAMENTE
LE
ESTÁ
OCASIONANDO, NI LO MENCIONA NI LO SUSTENTA. NO OBSTANTE
LA JUEZ DE TUTELA FUNDAMENTA SU DECISION EN EL PERJUICIO
IRREMEDIABLE QUE SE LE OCASIONARIA A LA COMUNIDAD POR LA
APLICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTENIDA EN LA
RESOLUCION DE MARRAS, (“LA FACULTAD DE SUSPENDER INSIDE
DIRECTAMENTE EN LOS DERECHOS BASICOS DEL SER HUMANO Y
DEL ELECTORADO”), PERO, CURIOSAMENTE OMITE HACER UNA
PONDERACION CON UN PERJUICIO IRREMEDIABLE CONCRETO Y
DEMOSTRADO, CUAL ES LA AFECTACION SOCIAL DE LOS
MORADORES DEL DISTRITOS QUE SURGEN DE TODOS LOS HECHOS
MENCIONADOS. Y ES QUE CONCEPTOS TALES COMO LA SALUD
PÚBLICA, LA EDUCACION PÚBLICA, EL BIENESTAR, LA RECREACION
SE VEN AFECTADOS CON LAS CIRCUNTANCIAS ENCONTRADAS QUE
DIERON PIE A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN.
LO ANTERIOR, NOS FUERZA A CONCLUIR QUE LA JUEZ DE
INSTANCIA DEBIÓ DECLARAR IMPROCEDENTE LA PRESENTE
ACCIÓN DE TUTELA, E INCLUSO LA SOLICITUD DE MEDIDA
PREVENTIVA DISPUESTA EN EL AUTO ADMISORIO DE LA TUTELA,
POR NO ENCONTRARSE LA MISMA ARROPADA BAJO EL MANTO
LEGAL
Y
JURISPRUDENCIAL
QUE
REGULA
LA
MEDIDA.
RECORDEMOS QUE ELLA SOLO PROCEDE BAJO CASOS DE
URGENCIA PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE, LO CUAL
EN EL PRESENTE CASO NI SIQUIERA FUE MENCIONADO POR EL
ACCIONANTE Y MUCHO MENOS PROBADO.
POR OTRO LADO, SIENDO QUE EL ÚNICO REQUISITO IMPUESTO POR
EL CONSEJO DE ESTADO ES LA EXISTENCIA DE UN (1) PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL EN CURSO Y ESTE ESTÁ CUMPLIDO EN
EXCESO, EXISTE SUFICIENTE FUNDAMENTO FACTICO Y JURIDICO
PARA LA EXPEDICION DE LA RESOLUCION 120 DEL 26 DE
DICIEMBRE DE 2013, LA CUAL DEJÒ SIN EFECTO ALGUNO, DE
MANERA DEFINITIVA, LA JUEZ DE INSTANCIA ATRIBUYENDOSE
PARA ELLO, UNA COMPETENCIA FUNCIONAL QUE NO LE PERTENECE
A UN JUEZ CONSTITUCIONAL, PERO NI SIQUIERA A UN JUEZ DE
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CONOCIMIENTO DE LA RAMA ORDINARIA; SINO MAS BIEN DE LA
RAMA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
PERO NO SÒLO LA SEÑORA JUEZA SE ARROGÒ FACULTADES
PROPIAS DE LOS JUECES DE CONOCIMIENTO DE LA RAMA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SINO QUE ADEMÀS SE PERMITIÒ
CUESTIONARLAS
FACULTADES
ENTREGADAS
CONSTITUCIONALMENTE AL ENTE DE CONTROL Y LOS PRINCIPIOS
QUE LA GOBIERNAN (ART. 268 Numeral 8 Constitución Política), TAL
CUAL, EL VARIAS VECES REFERIDO, “VERDAD SABIDA Y BUENA FE
GUARDADA”, CON LO CUAL TORNA IMPROCEDENTE EL EXAMEN DE
LAS MOTIVACIONES DE LA DECISION DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
DEL ALCALDE Y PONE DE PRESENTE SU PROCEDER ARBITRARIO,
SIENDO QUE ELLA, JUSTAMENTE, EN SU CALIDAD DE JUEZ
CONSTITUCIONAL, DEBÌA VELAR POR LA APLICACIÒN DE LA NORMA
MAGNA Y EL RESPETO DE LA ÒRBITA FUNCIONAL DE CADA
ORGANISMO.
EN PUNTO DE LA CUESTIÒN HABRÌA QUE ADVERTIR, QUE SI SE
SIGUIERA LA ORIENTACIÒN DEL FALLO QUE SE IMPUGNA A TRAVÈS
DEL PRESENTE ESCRITO, TENDRÌA QUE COLEGIRSE EL ABSURDO
CUAL SERÌA QUE LA MISMA CONSTITUCIÒN, AL OTORGAR LAS
FACULTADES REFERIDAS EN PRECEDENCIA AL ENTE DE CONTROL,
ES QUIEN “PATROCINA” LA VIOLACIÒN DE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES, PUES SE INSISTE, ES LA
CARTA FUNDAMENTAL LA QUE PERMITE LA APLICACIÒN DEL
PRINCIPIO EJERCITADO POR ESTA CONTRALORÌA AL MOMENTO DE
EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE CUESTIONÒ A TRAVÈS
DE LA ACCIÒN DE TUTELA.
EN ADICIÒN DE LO ANTERIOR, PARECE PERTINENTE DESTACAR
QUE EL FALLO PROFERIDO POR LA JUEZA CONSTITUCIONAL,
ATENTA CONTRA EL SISTEMA DE CONTROL FISCAL NACIONAL Y
TERRITORIAL. Y ES QUE NADA DISTINTO SE PUEDE COLEGIR, DEL
HECHO QUE LA JUEZA SÈPTIMA PENAL MUNICIPAL A LO LARGO DE
SU PRONUNCIAMIENTO SOBREPONE LA CIRCUNSTANCIA DE LA
ELECCIÒN POPULARDEL FUNCIONARIOEN QUIEN RECAE LA MEDIDA
DE SUSPENSIÒN PROVISONAL, SOBRE EL HECHO MISMO DE LA
IMPORTANCIA DE LA MEDIDA; DEL SUSTENTO DE LA MISMA; DE LAS
CAUSALES
DE
LA
MEDIDA
Y
DE
LAS
CONSECUENCIAS
FAVORABLESPARA EL INTERÈS COLECTIVO. ES DECIR, SE LE
ESTARÌA DEROGANDO LA FACULTAD ENTREGADA AL ENTE DE
CONTROL FRENTE A AQUEL FUNCIONARIO QUE TENGA ORÌGEN
POPULAR, PESE A LA EXISTENCIA DE MOTIVOS FUNDADOS
(APERTURA DE PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL), QUE LE
PERMITA LA IMPOSICIÒN DE UNA MEDIDA:
II.
DECLARACIONES
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Le solicito respetuosamente a Usted Señor Juez de Alzada, que:
1. REVOQUE la decisión contenida en el fallo de tutela del veintidós
(22) de enero de dos mil diez (2014), proferida por el Juzgado
Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y
Depuración del Circuito de Santa Marta, donde decide ampararla
presunta violación a los derechos fundamentales invocados en la
presente acción.
2. CONSECUENTEMENTEcon la anterior declaración,dejar sin efectos
la medida provisional adoptada dentro de la presente acción de
tutela, por parte del Juez de Instancia.
3. ORDENEla comunicación al Presidente de la Republica y al
despacho del señor Ministro del Interior para lo de su cargo y
competencia.
III.
PRUEBAS
Solicito se tengan como tales:
DOCUMENTALES:
1.- Copia de los hallazgos penales y disciplinarios trasladados a la
Procuraduría y fiscalía. (91 folios)
2.- Copias de los pronunciamientos que realizo la contraloría antes del
control excepcional del mercado público de Santa Marta, obra inconclusa
de mayor relevancia en el distrito. (58 folios)
3.- Copia del traslado a la CGR de las diligencias adelantadas sobre la
construcción del colector de aguas residuales vía alterna etapa I con las
cuales prueba su pronunciamiento en los hechos falsos que aparecen en la
decisión. (36 folios)
4.- Copia del hallazgo que origino el proceso de responsabilidad fiscal No.
019 de 2013, donde aparece el señor Carlos Caicedo alcalde de Santa
Marta, relacionado como presunto responsable fiscal y por error
involuntario, la jefe de la oficina omitió vincularlo inicialmente, como
también el auto que repone el error. (5 folios)
5.- Copia de algunos de los cuestionamientos que los medios de
comunicación local y nacional, Hoy Diario del Magdalena, ediciones de
enero han realizado sobre el favorecimiento de la JUEZ PENAL SÉPTIMA
CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO Y DEPURACIÓN DE SANTA
MARTA, a favor de la administración distrital, como también 1 CD. De la
publicación que hizo el noticiero CMI en el caso de Jairo Romo Ortiz. (20
folios)
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6.- Copia de los fallos de segunda instancia que revocaron los fallos
proferidos por la denunciada JUEZ PENAL SÉPTIMA CON FUNCIONES DE
CONOCIMIENTO Y DEPURACIÓN DE SANTA MARTA en los casos de Jairo
Romo Ortiz y el Honorable Consejo de Santa Marta, donde al parecer tenía
interés total el alcalde de Santa Marta. (25 folios)
7.- Copias auténticas del Informe definitivo de la Auditoria Gubernamental
con Enfoque Integral Modalidad Especial Plan de Desarrollo Económico,
Social y de Obras Publicas vigencia 2012 y copias del Informe de las
Finanzas y Deuda Pública del Distrito de Santa Marta mediante el cual se
logra probar lo contemplado en la resolución No. 120 del 26 de diciembre
de 2013, en cuanto a los recursos dejados de ejecutar por la
administración Distrital y 2 CD ROM del contenido total de los informes
antes mencionados.(12 folios)
IV.
NOTIFICACIONES
El suscrito las recibiremos en la Contraloría Distrital de Santa Marta
ubicada en la calle 16 No. 4-75 de esta ciudad.
Atentamente,
HORACIO DE JESUS ESCOBAR LUQUE
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“Contra la Corrupción, Un Control Fiscal con Participación Ciudadana”
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