CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013)
Ref.: 25000-23-27-000-2009-00222-01
Número Interno. 18923
Actor. PROMOTORA DE INVERSIONES ARROBA S.A.
Demandado. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL –
DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
Se decide la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 4 de noviembre de
2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de
industria y comercio por el V bimestre de 2005.
Dicho fallo declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho declaró en firme
la liquidación privada.
ANTECEDENTES
La sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES ARROBA S.A. presentó su declaración del impuesto de
industria y comercio en el Distrito Capital por el V bimestre de 2005. Informó, ingresos por
$119.470.378.275 correspondientes a: $119.451.659.886 por la venta de acciones de la sociedad Diners
Club de Colombia S.A. (posteriormente Banco Superior S.A.), $6.117.200 por reintegro de provisiones,
$12.600.756 por intereses y $433 por ajuste al peso. Dedujo, de dichos ingresos, el monto por la venta de
las acciones por tratarse de venta de activos fijos y determinó un saldo a cargo de $122.000.
La DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS, en desarrollo del programa “Inexactos ICA, rentas no
gravadas 2005” profirió requerimiento especial 2008EE2974 del 15 de febrero de 2008 en el cual señaló
que, dado el objeto social de la sociedad, las acciones enajenadas no podían ser consideradas activos
fijos y, por consiguiente, propuso modificar la liquidación privada adicionando los ingresos con el producto
de la venta de las acciones.
Mediante Liquidación Oficial 607DDI034153 del 27 de mayo de 2008, la Administración confirmó las
glosas a la declaración privada, adicionó los ingresos provenientes de la venta de las acciones y
determinó un impuesto a cargo de $2.083.156.000 y una sanción por inexactitud de $3.332.854.000 para
un total a cargo de $5.416.010.000.
Por medio de la Resolución DDI 113503 (2009EE233134) del 26 de mayo de 2009, la Dirección Distrital
de Impuestos confirmó en su totalidad la liquidación oficial, al resolver el recurso de reconsideración
interpuesto.
LA DEMANDA
La sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES ARROBA S.A. presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la mencionada actuación administrativa. Solicitó la nulidad de las
precitadas resoluciones y que a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la
declaración privada.
La demandante invocó como violados los artículos 13 de la Constitución Política, 60 del Estatuto
Tributario, 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 61 del Decreto
2649 de 1993.
Como concepto de violación señaló:
La venta de activos fijos no está gravada con el impuesto de industria y comercio
De conformidad con el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 1, para determinar la base gravable del
impuesto de industria y comercio se deben restar de los ingresos ordinarios y extraordinarios los montos
correspondientes a actividades exentas y no sujetas, las devoluciones, rebajas y descuentos, los ingresos
por exportaciones y por la venta de activos fijos. De acuerdo con la norma, la sociedad descontó de los
ingresos brutos, los montos correspondientes a la venta de la acciones del Banco Superior S.A. y dedujo
la utilidad obtenida en dicha venta, por tratarse de activos fijos.
Argumentó que la calidad de activo fijo o movible no se determina exclusivamente por el objeto social del
contribuyente, ni por el término de posesión ni por su registro contable, sino por el hecho de que no se
enajenan dentro del giro ordinario de los negocios tal como lo señala el artículo 12 del Decreto 3211 de
19792. Si las acciones se adquieren con ánimo de permanencia se convierten en inversiones
permanentes.
La sociedad Promotora de Inversiones Arroba S.A. no adquirió las acciones del Banco Superior S.A. con
el fin de enajenarlas pues, el objeto principal de la sociedad es lucrarse de las utilidades periódicas que le
confieren sus inversiones. La enajenación de sus bienes, aunque está permitida a título de objeto social
secundario, no es una actividad propia de su objeto social principal, dado que la intención de la sociedad
es que las inversiones permanezcan en su patrimonio. Considera que eran inversiones permanentes en
los términos del artículo 61 del Decreto 2649 de 1993 que señala:
“ARTICULO 61. INVERSIONES. Las inversiones están representadas en títulos valores y demás
documentos a cargo de otros entes económicos, conservados con el fin de obtener rentas fijas o
variables, de controlar otros entes o de asegurar el mantenimiento de relaciones con estos.
Cuando representan activos de fácil enajenación, respecto de los cuales se tiene el propósito de
convertirlos en efectivo antes de un año, se denominan inversiones temporales. Las que no cumplen con
estas condiciones se denominan inversiones permanentes.”
Por último manifiesta que no hay lugar a la sanción por inexactitud dado que las acciones vendidas
constituían activos fijos y, por ende, no había lugar a la expedición de los actos acusados. Si se
concluyera que no hay lugar a los planteamientos de la demanda, tampoco se podría aplicar la sanción
por inexactitud dado que existen en el presente caso evidentes diferencias de criterio entre el
contribuyente y la Administración, lo cual descarta la inexactitud sancionable.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ se opuso a las pretensiones de la demanda con base en que la
venta de acciones forma parte del objeto social de la compañía, sin que se pueda diferenciar entre objeto
principal y secundario y forman parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad, por tanto los
“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada
bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el
período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios,
los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y
descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos...”
2 “ARTÍCULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se
adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos.
Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles.”
1
ingresos obtenidos con la operación de venta de las acciones del Banco Superior S.A., se deben
considerar ingresos operacionales.
Ratificó también la procedencia de la sanción dado que la inexactitud se genera cuando se omiten
ingresos y cuando se incluyen deducciones inexistentes de los cuales se derive un menor valor a pagar
por impuestos, hecho que sucedió en el caso presente.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 4 de noviembre de 2010 anuló los actos
demandados y, en su lugar, declaró en firme la declaración privada.
Fundamentó su decisión en que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979 las acciones que
se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos
y, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye en primer lugar, que el objeto
social de la sociedad demandante consiste en la conformación, administración y manejo de portafolio de
inversiones, el cual puede estar constituido por acciones, pero que, no por ello, forman parte de los
activos movibles de la compañía. En segundo lugar, la enajenación de las acciones no obedeció al giro
ordinario de los negocios de la sociedad, por lo que todo el tiempo que permanecieron en su propiedad,
hicieron parte del activo fijo y por tanto, su venta debía ser excluida de la base gravable del impuesto de
industria y comercio.
RECURSO DE APELACIÓN
La entidad pública demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con
fundamento en que la venta de acciones es un acto de naturaleza mercantil el cual está gravado con el
impuesto de industria y comercio en la medida en que este tributo recae sobre actividades comerciales,
industriales y de servicios, sin que interese que se ejerzan de forma permanente u ocasional.
Añade que los ingresos obtenidos por la venta de las acciones no están expresamente cobijados por un
tratamiento preferencial que los excluya del tributo y, por tanto, hacen parte de la base gravable del
impuesto de industria y comercio.
Concluye que la inversión en acciones, contenida en el objeto social, con la finalidad de producir
rendimientos periódicos es una actividad permanente que no puede referirse a activos fijos sino movibles.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las partes reiteraron en lo esencial los argumentos expuestos a lo largo del debate procesal.
La demandante por su parte, reafirmó la tesis de que las acciones constituían activos fijos de la sociedad,
por cuanto el objeto social principal es la inversión sin que se hubiera estructurado para que los
beneficios económicos provinieran de la enajenación de bienes; la contabilización de las acciones se hizo
a título de activos fijos en calidad de inversiones a largo plazo, fueron adquiridas con la intención de
permanencia y la transacción no se hizo dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa.
La demandada, de otra parte, insiste en que las acciones no eran activos fijos de la compañía, como se
desprende claramente de su objeto social.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Sexto Delegado solicita la confirmación de la sentencia impugnada, con base en que de
acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae sobre las
actividades comerciales, industriales y de servicios, pero, a la luz del artículo 20 del Código de Comercio,
cuando las mismas se desarrollen como objeto principal, de modo que la enajenación de activos fijos o
inmovilizados no hace parte de la base gravable del tributo.
Manifiesta que, no obstante que el objeto social de la empresa demandante es, entre otras actividades, la
conformación, administración y manejo de un portafolio de inversiones propias, que puede estar
constituido por acciones, es evidente que las acciones cuestionadas no fueron enajenadas en el giro
ordinario de sus negocios, al ser contabilizadas como inversiones a largo plazo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El debate suscitado por el recurso de apelación gira en torno a si las acciones del Banco Superior S.A. se
consideran activos fijos y si, por tanto, su venta podía descontarse de los ingresos netos de la sociedad
Promotora de Inversiones Arroba S.A. correspondientes al V bimestre del año de 2005, para efectos de
determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio o, si por el contrario, se trataba de
activos movibles y, por tanto, el monto de su enajenación debía incluirse dentro de la mencionada base
gravable.
Sostiene la sociedad inversionista que las acciones fueron adquiridas en calidad de inversión permanente
con el fin de aprovechar su valorización y rentabilidad periódica, y así se registraron contablemente. Su
enajenación por tanto, no se hallaba dentro del giro ordinario de los negocios y podía descontarse de los
ingresos al momento de calcular la base gravable del impuesto. La venta de acciones se circunscribe
dentro del objeto social secundario de la empresa y se realiza sólo eventualmente, cuando sea necesario.
Afirma la entidad pública que, dado que la venta de acciones es una actividad comercial, está gravada
con el impuesto local, sin que se encuentre dentro de los casos excepcionales de beneficio tributario. Las
acciones son activos movibles y su venta corresponde al objeto social de la compañía contribuyente y, en
consecuencia, es del giro ordinario de sus negocios y debe registrarse en la base gravable del tributo.
Considera la Sala:
El impuesto de Industria y Comercio se causa, al decir del artículo 32 de la Ley 14 de 19833, sobre las
actividades comerciales, industriales y de servicios. El artículo 32 del Decreto Distrital de Bogotá 352 de
2002, compilatorio de la normativa tributaria del Distrito Capital, reproduce la norma anterior en los
siguientes términos:
“Artículo 32. Hecho generador.
El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización
directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito
Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado,
con establecimientos de comercio o sin ellos.”
Si la actividad comercial se halla gravada con el impuesto de industria y comercio, debe determinarse qué
es actividad comercial, para lo cual existe definición legal en la normativa tributaria que se comenta.
Según el artículo 35 de la mencionada Ley 14 de 1983:
“Artículo 35º.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio,
compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las
demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por
el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” (Incorporada en el artículo
198 del Código de Régimen Municipal, Decreto 1333 de 1986) (Resaltado fuera del texto)
“Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre
todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las
respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o
por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles
determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Esta norma fue incorporada en el artículo
195 del decreto 1333 de 1986, Código Régimen Municipal.
3
En forma similar, es adoptada esta definición por el artículo 34 del precitado decreto distrital así:
“Artículo 34. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o
distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás
actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén
consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.” (Resaltado fuera del texto)
Acudiendo a la definición legal del Código de Comercio, se encuentra que la venta de acciones es un
acto mercantil “para todos los efectos legales”. Señala el numeral 5o del artículo 20:
“Son mercantiles para todos los efectos legales: (…)
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de
administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o
acciones;” (negrillas fuera del texto)
La expresión “para todos los efectos legales” resalta el hecho de que para considerar estos actos como
mercantiles, prevalece el factor objetivo (condición del acto) sobre el subjetivo (que sean realizados por
un comerciante). Sin embargo, el hecho de que la venta de acciones, incluida en la enumeración legal
citada, sea siempre mercantil sin interesar quien la realice, no determina necesariamente que siempre
esté gravada con el impuesto de industria y comercio, como se dilucidará a continuación.
La base gravable del impuesto de Industria y Comercio, sobre la cual se aplica la tarifa, se calcula, de
acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, de la siguiente manera:
“Artículo 33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos
brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y
sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos
provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos
cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” (Norma incorporada al artículo 196
del Código de Régimen Municipal)
A su vez, el Decreto Distrital 352 de 2002 adapta al ámbito territorial de su jurisdicción la anterior norma,
en los siguientes términos:
“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se
liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para
determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes
a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y
la venta de activos fijos.
Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en
general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.
Parágrafo primero. Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los
ajustes integrales por inflación.
Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas,
deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la
parte exenta o no sujeta.”
Es decir, para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio se toman en primer
lugar los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, a los cuales se les resta, los de actividades exentas
y no sujetas, luego las devoluciones, rebajas y descuentos, y por último, los correspondientes a
exportaciones y venta de activos fijos. Esto se expresa en la siguiente tabla:
Total de Ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios
Menos: Actividades exentas y no sujetas
Devoluciones, rebajas y descuentos
Exportaciones y ventas de activos fijos
Igual: Base gravable
A la base gravable se aplica la tarifa que corresponda para llegar al impuesto a cargo (renglón FU del
formulario del impuesto) por el periodo respectivo en que se obtuvieron dichos ingresos.
De modo que los ingresos del período pueden ser disminuidos, entre otros conceptos, por los de la venta
de activos fijos, sin que obste para ello el que esta se considere un acto de comercio.
Procede entonces determinar qué son activos fijos para efecto de disminuir la venta de los ingresos
netos, a fin de calcular apropiadamente la base gravable del tributo municipal.
Dado que no existe norma especial para el impuesto distrital de industria y comercio, que defina el
concepto de activos fijos, se debe acudir, según la regla de aplicación analógica contenida en el artículo
8o de la Ley 153 de 18874, a normas que regulen casos semejantes. En criterio de la Sala, la norma a la
que se debe acudir es el artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional en la que se clasifican los activos
enajenados para efectos de los tributos administrados por la DIAN y en particular el impuesto de renta y
complementarios.
Indica dicha norma:
“ARTICULO 60. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTIVOS ENAJENADOS. Los activos enajenados se dividen
en movibles y en fijos o inmovilizados.
Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan
dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al
principio y al fin de cada año o período gravable.
Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales
que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.” (Negrillas fuera del
texto)
Dicha posición se enfatiza en el Decreto Reglamentario 3211 de 1979 así:
ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se
adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos.
Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles".
De manera que dando aplicación analógica a la mencionada norma para el impuesto que nos ocupa, se
observa que los activos fijos que dan lugar a la disminución del ingreso por su venta, en la determinación
de la base gravable de dicho tributo, son aquellos que no se enajenan dentro del giro ordinario de los
negocios del contribuyente. Aplicada esta regla a la venta de acciones, debe concluirse que las acciones
que no se vendan como consecuencia de las actividades comerciales ordinarias de la sociedad serían
considerados activos fijos, con las consecuencias manifestadas.
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ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho.”
En numerosa jurisprudencia ha llegado la Sala a idéntica conclusión. Se dijo en providencia, en la que
igualmente se debatía la condición de las acciones enajenadas para efectos de este impuesto local, lo
siguiente5:
“Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de
activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de
industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la
abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es
necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios,
tiene dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Tributario en los siguientes términos:
“ARTICULO 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en
movibles y en fijos o inmovilizados.
Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan
dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al
principio y al fin de cada año o período gravable.
Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se
enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (se ha subrayado)”.
“De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que
ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que
su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico,
de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su
enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta
(E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también
en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245
(Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo).
“Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las
previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los
terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de
computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden
considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente
ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos
movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de industria y comercio
deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando
aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del Estatuto Tributario (Decreto 2053 de 1974 artículo
20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular
en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del decreto 3211 de 1979 que a la letra
dice:
“ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se
adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos.
Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se ha
subrayado).
5
Sección Cuarta, sentencia del 22 de septiembre de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. 13726,
reiterada posteriormente en varios fallos de la Sección, por ejemplo, Rad. 10867, 2000/12/01, CP Juan
Ángel Palacio Hincapié; Rad. 12175, 2002/04/12, CP Germán Ayala Mantilla; Rad. 14281, 2005/03/03,
CP María Inés Ortiz Barbosa; Rad. 15930, CP Héctor J. Romero Díaz; Rad. 2901, 1991/06/21, CP
Consuelo Sarria Olcos; rad. 3517, 1991/10/25, CP Guillermo Chahin Lizcano y Rad. 4002, 1993/06/18,
CP Delio Gómez Leyva
“De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable
del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período
bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros
con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando
éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”.
Esta posición se reiteró en providencia del 26 de marzo de 2009, en la cual también se discutía en torno
al impuesto de industria y comercio, así6:
“Sobre la naturaleza de los activos, atendiendo a la clasificación prevista en el artículo 60 del Estatuto
Tributario Nacional, ha dicho la Sala en varias oportunidades, que la diferencia fundamental entre activos
fijos y activos móviles radica en que estén destinados o no a la enajenación dentro del giro de los
negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios
tiene el carácter de activo movible, pero si no está destinado a ser enajenado en desarrollo de la actividad
ordinaria de la empresa, es un activo fijo o inmovilizado.”
Y en fallo del 12 de mayo de 2010 en un caso en también se discutía en torno al tratamiento en el ICA de
los ingresos por venta de acciones 7:
“Esta Corporación ha sostenido que de la base gravable del impuesto de industria y comercio están
excluidos los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones,
cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente. De acuerdo con lo
expuesto, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional la enajenación de las
mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable
del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002
[42], vigente para la época.”
Ahora, la determinación de si la venta de acciones se considera dentro del giro ordinario de los negocios
de la empresa, debe hacerse con base no sólo en la descripción de su objeto social, sino también en la
intención y manejo, contable y operativo, que se haya hecho de estos bienes, lo cual exige el análisis de
los elementos fácticos probados en el proceso.
En el caso presente, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos:
1.
De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante,
expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 8 el 1o de octubre de 2009, el objeto social de la
compañía consiste en “A) La inversión de sus fondos o disponibilidades en bienes muebles e inmuebles
con fines rentísticos y de valorización y particularmente, la conformación, administración y manejo de
un portafolio de inversiones propias, constituido por acciones, cuotas sociales, y partes de interés
en sociedades comerciales o civiles.... Para la cabal realización del objeto social descrito, la sociedad
podrá… enajenar sus activos cuando por razones de necesidad, conveniencia o rentabilidad fuere
aconsejable su disposición...” (resaltado fuera del texto)
2.
El objeto social principal y las actividades secundarias de soporte al mismo, ambas descritas en
el literal A) antes transcrito en su parte relevante, son fiel reflejo del contenido en la Escritura Pública
1883 del 14 de abril de 1994 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá 9, por la cual se formalizó el acuerdo
de escisión de la Compañía Comercial e Industrial La Sabana Avesco Ltda., siendo la sociedad receptora
la demandante (denominada en ese entonces Inversiones Superior S.A.).
6
Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño, exp. 16584
Sección Cuarta, C.P. William Giraldo Giraldo, exp. 17339. Igualmente sentencia del 4 de febrero de
2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, exp. 16828
8 Folio 22 reverso cuaderno principal
9 Folios 130 reverso y 131 cuaderno principal
7
La condición de “Inversión a Largo Plazo” de la subcuenta “Diners Club de Colombia” según se
verifica en el Balance General a 31 de diciembre de 1993 de la sociedad Avesco Ltda., y en la nota (6) a
los estados financieros10.
3.
4.
El certificado del revisor fiscal11, que no ha sido cuestionado ni controvertido en la actuación
procesal, en el que se expresa que la sociedad Promotora de Inversiones Arroba S.A. adquirió a raíz de
la mencionada escisión de Avesco Ltda., entre otras, acciones de la sociedad Diners Club de Colombia
S.A. (luego Banco Superior S.A.), las cuales mantuvo como “inversiones a largo plazo”, es decir la misma
condición que tenían en la sociedad escindida, sin haberlas adquirido con el ánimo o interés de
venderlas. También que los ingresos de la sociedad demandante provinieron de dividendos y rentabilidad
de las inversiones y que las inversiones no hacían parte del giro ordinario de los negocios de la
compañía.
De los anteriores hechos y en la línea de razonamiento esbozada previamente, se concluye que las
acciones del Banco Superior S.A. (anteriormente Diners Club de Colombia S.A.) adquiridas por la
sociedad Promotora de Inversiones Arroba S.A. (antes denominada Inversiones Superior S.A.), formaron
parte de las inversiones a largo plazo de esta sociedad y fueron adquiridas con fines de valorización y
rentabilidad y no con el ánimo de ser vendidas; su posterior enajenación correspondió, no al giro ordinario
de los negocios, sino a la situación prevista en las actividades secundarias de apoyo al objeto social
principal, descritas en el certificado de la Cámara de Comercio y en la Escritura contentiva del acuerdo de
escisión12, consistentes en la venta eventual por razones de “...necesidad, conveniencia o rentabilidad...”.
Esta situación determina que los ingresos obtenidos por tal venta no debían ser incluidos dentro de la
base gravable del impuesto de industria y comercio por el período respectivo, V bimestre de 2005, y, por
tanto, era improcedente que la Administración Distrital los incluyera en la liquidación oficial del impuesto.
Esto genera la ilegalidad de los actos administrativos de determinación del tributo y por ende la
pertinencia de su anulación por parte del a quo, por lo que se confirmará su decisión.
No prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 4 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado
por la sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES ARROBA S.A. contra el DISTRITO CAPITAL DE
BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Presidenta
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
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Folios 115 y 119 reverso
Folio 119 cuaderno de antecedentes
12 Hechos 1º y 2º descritos en la página anterior
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