Inversión en capital riesgo y defensa de la competencia (II

Inversión en capital riesgo y defensa de la competencia (II)
Responsabilidad de las ERC por actos contrarios al Derecho
de la competencia cometidos por la participada.
RESUMEN
Las infracciones del
Derecho de la
competencia –tanto nacional como
comunitario- cometidas por una sociedad filial de una ECR pueden afectar
directamente a su matriz, tanto a efectos del cálculo de la sanción como de su
pago, siempre que se demuestre que la ECR conforma junto con las filiales que
cometieron el ilícito una misma unidad económica según las normas del Derecho
de la competencia.
En el presente artículo se analizan los principales vínculos organizativos,
jurídicos y económicos que se deben tener en cuenta para que la Comisión
Europea y la Comisión Nacionl de la Competencia española (la CNC) puedan
imputar a las ECR la responsabilidad por los ilícitos cometidos por sus
participadas así como las consecuencias derivadas de ello.
PALABRAS CLAVE
Capital riesgo; Derecho de la competencia; ilícitos contrarios a la competencia;
responsabilidad matriz-filial; unidad económica.
TEXTO
1. INTRODUCCIÓN
En el anterior artículo se abordaron las implicaciones de la normativa de control
de concentraciones para las entidades de capital riesgo (“ECR”) cuando las
mismas realizan operaciones de inversión en distintos tipos de empresas.
Fundamentalmente se expusieron aquellas condiciones bajo las cuales dichas
operaciones requieren autorización de la Comisión Nacional de la Competencia
(“CNC”) o de la Comisión Europea así como los mecanismos previstos en la Ley
para agilizar el proceso y las posibles consecuencias de la falta de notificación.
Se trata en todo caso de un análisis previo a la inversión y por tanto a la
ejecución de la eventual operación de concentración, que tras ser examinada por
las autoridades de competencia puede autorizarse, prohibirse o sujetarse a
condiciones o a la aceptación de compromisos. Por tanto, es un procedimiento
de autorización que responde a una regulación específica y muy distinta a la de
los procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (“LDC”) (aunque puede haber sanciones derivadas
de la falta de notificación o de la ejecución anticipada de la concentración).
En el presente artículo sin embargo se van a analizar las consecuencias para la
ECR en cuanto matriz de una o varias empresas que han realizado conductas
contrarias al
Derecho
de
la
competencia
(en
particular,
acuerdos
entre
competidores para alterar la competencia en el mercado) y específicamente las
condiciones para que las autoridades de competencia imputen a la matriz
responsabilidad respecto de la posible sanción1.
Se trata por tanto de un análisis en el marco de procedimientos sancionadores,
que pueden afectar a la ECR en muy diversos escenarios, como veremos más
adelante. En este sentido cabe anticipar la existencia de consecuencias severas
para las ECR que tienen en su cartera de inversiones participaciones en
empresas cuyas actuaciones impiden o restringen la competencia en los
mercados.
En la sección 2 se explica la responsabilidad general de la empresa matriz por
ilícitos de sus filiales en el Derecho de la competencia comunitario y cómo afecta
a los casos de operaciones de inversión de capital riesgo.
En la sección 3 se tratan aquellos casos en los que la empresa matriz, en este
caso la ECR, posee el 100% del capital de la filial. Como se explicará, cuando se
da esta situación la Comisión Europea, respaldada por la jurisprudencia
comunitaria, ha invertido de facto la carga de la prueba, de forma que debe ser
la matriz quien aporte pruebas que demuestren que no dirige las actuaciones de
la filial en el mercado, para poder evitar así su imputación como responsable del
ilícito.
1
Las conductas contrarias al Derecho de la competencia más habituales están
recogidas en los artículos 1 LDC y 101 del TFUE (que tratan sobre las conductas
colusorias, tales como los acuerdos entre competidores para fijar precios, repartirse los
mercados, limitar la producción, etc.) y 2 de la LDC y 102 del TFUE (que tratan sobre las
situaciones en que una empresa abusa de su posición de dominio en un mercado,
mediante por ejemplo, la negativa injustificada a ofrecer servicios a las empresas que los
solicitan, los precios predatorios o abusivos, la discriminación de precios, etc.).
En la sección 4 se explican las condiciones exigidas por la jurisprudencia
comunitaria para determinar la inexistencia de unidad económica entre empresa
matriz
y
filial:
independencia
jurídica
y
de
actuación
en
el
mercado.
Específicamente y teniendo en cuenta la dificultad de establecer normas
generales, se expondrán diversas circunstancias analizadas en los precedentes
comunitarios para determinar la existencia de independencia de actuación de la
filial en el mercado a efectos del Derecho de la competencia.
En la sección 5 se trata la posible imputación de responsabilidad a la ECR desde
un punto de vista temporal, tratando fundamentalmente la posibilidad de que la
misma pueda responder por aquellos actos contrarios a la competencia
cometidos por empresas que ya no forman parte de su cartera de inversiones.
Por último en la sección 6 se explican los fundamentos legales así como la
aplicación realizada por la CNC de la doctrina de la responsabilidad matriz filial, que son un reflejo de la doctrina comunitaria, sobre los que se basan
nuestras autoridades de competencia para imputar responsabilidad a la sociedad
matriz aunque la misma no haya participado directamente en el ilícito de
competencia.
La sección 7 concluye.
2. LA
RESPONSABILIDAD
GENERAL
DE
LA
EMPRESA
MATRIZ
POR
ILÍCITOS DE SUS FILIALES EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
COMUNITARIO
La primera cuestión que cabe destacar es que el presente análisis se encuadra
en el marco de procedimientos en los que las autoridades de competencia, la
Comisión Europea o la CNC, pueden imponer sanciones a las empresas parte de
los mismos (en concreto en forma de multa pecuniaria) y por tanto son de
aplicación los principios y normas específicos del Derecho sancionador.
A nivel comunitario la jurisprudencia ha establecido la existencia, entre otros, de
dos principios aplicables en todo procedimiento administrativo que pueda
concluir en sanciones por actos contrarios a la competencia: el principio de
individualización de las penas y sanciones, y el principio de legalidad de las
penas.
Especialmente relevante e nuestros efectos es el principio de individualización
de las penas y sanciones, en virtud del cual una persona física o jurídica sólo
puede ser sancionada por aquellos actos cometidos por ella misma. Lo que
significa que sólo se puede imputar responsabilidad a la empresa que haya
cometido la infracción.
Ahora bien, tanto la Comisión Europea como los Tribunales de la Unión Europea
en diversos precedentes han dejado claro que el concepto de empresa a efectos
del Derecho de la competencia comunitario no debe circunscribirse estrictamente a una sociedad en razón de su personalidad jurídica propia. Al contrario, en la
medida en que existen distintas personas jurídicas pertenecientes a un mismo
grupo que no determinan su comportamiento en el mercado de manera
autónoma, las mismas constituyen una unidad económica y, por ende, una única
empresa (undertaking) a efectos del Derecho de la competencia 2.
Las inversiones de capital riesgo no constituyen una excepción a dicha norma y
por tanto en la medida en que la Comisión Europea aporte elementos de prueba
que acrediten que la ECR y una o varias de las empresas de su cartera de
inversión conforman una sola empresa o unidad económica según el Derecho de
la competencia, aquella dispone de la facultad de imputar la responsabilidad de
la infracción a la ECR y condenarle al pago de la multa junto con la filial o filiales
que han cometido el ilícito3.
A efectos de prueba, para determinar si la sociedad filial decide de manera
autónoma su comportamiento en el mercado la Comisión Europea puede basarse
en
2
cualquier
elemento
relativo
a
los
vínculos
jurídicos,
económicos
y
Existe jurisprudencia abundante de los Tribunales Comunitarios al respecto.
Véase entre otros: Asunto del Tribunal General de la Unión Europea T-12/03 ITOCHU/COMISIÓN, de 30 de abril de 2009; y Asunto del Tribunal General de la Unión
Europea T-203/01 - MICHELIN/COMISIÓN, de 30 de septiembre de 2003.
3
En el caso de que la Comisión determine la existencia de unidad económica, la
mencionada posibilidad de imputación de responsabilidad de la matriz conlleva otra
consecuencia inmediata para el grupo: que el volumen de negocios relevante para el
cálculo del 10% de límite de la sanción que, tanto de acuerdo con el Derecho comunitario
como nacional, puede imponerse por la infracción cometida
no sería el de la filial o
filiales que han cometido la infracción sino el del grupo de la matriz, en este caso la ECR,
que englobará todas las sociedades que conforman una misma unidad económica con la
ECR.
organizativos que le unen con la matriz a la que se le imputa la responsabilidad
solidaria. Tales vínculos pueden ser muy variados (porcentaje de participación
de la ECR en la filial, existencia de directivos en común en ambas sociedades,
flujos de información, etc) y habrá que atender a las circunstancias específicas
de cada caso4.
En este sentido el Tribunal de Justicia de la Unión europea (“TJUE”) ha señalado
al respecto en el asunto C-97/08 P – AKZO NOBEL Y OTROS/COMISIÓN, de 10
de septiembre de 2009 (“Asunto AKZO”) que “para determinar si una filial
decide de manera autónoma su comportamiento en el mercado deben tomarse
en consideración no sólo los elementos mencionados en el apartado 64 de la
sentencia recurrida, sino también todos los elementos pertinentes relativos a los
vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esa filial con la
sociedad matriz, los cuales pueden variar según el caso y, por lo tanto, no
pueden ser objeto de una enumeración exhaustiva (subrayado añadido).
No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la dificultad de establecer normas
generales, en la sección 4 de este artículo se analizarán algunas de las
circunstancias que la Comisión Europea y la jurisprudencia comunitaria han
tenido en cuenta a la hora de determinar la existencia de independencia de
comportamiento entre la sociedad matriz y la filial a efectos de la posible
imputación solidaria de la primera.
3. LOS CASOS DE PARTICIPACIÓN DEL 100% DE LA MATRIZ
EN LA
EMPRESA FILIAL: EL ASUNTO AKZO Y LA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM
DE INFLUENCIA DECISIVA
Como se ha dicho la imputación de responsabilidad a la ECR por la infracción
cometida por su filial requiere que la Comisión Europea pruebe que la matriz
ejerce una influencia decisiva en las empresas participadas que han cometido el
ilícito y que éstas no actúan de manera autónoma en el mercado sino en el
marco de las instrucciones de la ECR como empresa matriz.
4
Véanse las Conclusiones del Abogado General en el asunto del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea C-407/08 P - KNAUF GIPS/COMISIÓN, presentadas el 11 de febrero
de 2010, párrafo 81; Asunto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-407/08 P KNAUF GIPS/COMISIÓN, de 1 de julio de 2010; y Asunto del Tribunal General de la Unión
Europea T-132/07 - FUJI ELECTRIC/COMISIÓN, de 12 de julio de 2011.
Por tanto la carga de la prueba recae sobre la Comisión Europea y la falta de
pruebas concluyentes por parte de la misma impediría la imputación a
la ECR
con base en el principio de responsabilidad personal.
Sin embargo la Comisión y los Tribunales comunitarios han establecido una
importante excepción a esta norma para los casos en los que la matriz, en este
caso la ECR, ostenta la totalidad o cuasi totalidad del capital de la filial o
empresa participada 5.
Efectivamente el TJUE viene aceptando que en los casos en los que la matriz
tiene el 100% del capital de la filial puede presumirse la existencia de una
influencia decisiva. En el Asunto Akzo, entre otros, el TJUE establece que “basta
que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del
capital de ésta para presumir que aquella ejerce una influencia decisiva sobre la
política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar
que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa
impuesta a su filial, excepto si tal matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha
presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su
filial se conduce de manera autónoma en el mercado”.
En consecuencia, en los casos en que la ECR posea el 100% del capital de la
filial,
la
Comisión
podrá
imputar
responsabilidad
a
aquella
probando
simplemente dicha participación, presumiéndose así la existencia de influencia
decisiva por parte de la ECR en el comportamiento de la empresa participada en
el mercado.
Así, mediante la aplicación de esta presunción a los casos de filiales participadas
al 100% corresponderá a la matriz probar, aportando elementos económicos,
jurídicos y organizativos suficientes que dicha filial actúa de manera autónoma
en el mercado, con el fin de desvirtuar la presunción de influencia decisiva 6.
5
La excepción es aplicable también a casos en los que la matriz, sin llegar a
ostentar la totalidad del capital de la filial, tiene una participación muy próxima al 100%.
En este sentido el Asunto del Tribunal General de la Unión Europea, T-168/05 ARKEMA/COMISIÓN, de 30 de septiembre de 2009, párrafo 70.
6
En el Asunto Akzo el TJUE establece que la política comercial será uno de los
elementos que deberá tenerse en cuenta para determinar el comportamiento autónomo
de la filial en el mercado, pero no el único. Habrá que atender también a otros aspectos
organizativos, económicos y jurídicos para determinar si existe unidad económica.
A continuación se exponen diversas circunstancias relevantes a la hora de
determinar la existencia o no de una unidad económica y, por tanto, de refutar
la presunción explicada anteriormente. Se trata específicamente de argumentos
que han sido alegados por parte de distintas empresas ante la Comisión Europea
y/o
los
Tribunales
comunitarios
en
diversos
precedentes
así
como
las
valoraciones que éstos han realizado de los mismos.
4. LA SEPARACIÓN DE HECHO Y DE DERECHO DE LA FILIAL RESPECTO A
LA SOCIEDAD MATRIZ
El análisis llevado a cabo por los Tribunales comunitarios para determinar la
ausencia de responsabilidad de la matriz se basa en dos criterios cumulativos:
(i) independencia jurídica de la filial; y (ii) independencia de la misma en la
toma de decisiones.
La independencia desde el punto de vista legal implica que la ECR y la
participada sean personas jurídicas distintas. Dicha independencia existe tanto si
la participación de la ECR tiene fines de inversión estrictamente como si le
otorga capacidad para ejercer influencia decisiva en la participada 7.
Es por ello que la jurisprudencia comunitaria exige además la independencia de
hecho, de forma que más allá de la estructura societaria del grupo, lo relevante
a la hora de imputar la responsabilidad es determinar qué empresa o empresas
determinan las decisiones de la filial en el mercado.
En este sentido tal y como se ha expuesto anteriormente no existe una lista
exhaustiva de circunstancias que permitan concluir la existencia o no de
comportamiento autónomo de la filial en el mercado, tratándose por el contrario
de un análisis fáctico y en el que habrá que atender a las circunstancias de cada
caso.
Con base en las decisiones de la Comisión Europea y/o las sentencias dictadas
por los Tribunales comunitarios se exponen a continuación una serie de
argumentos que han sido presentados con éxito para refutar la presunción de
7
Es claro que si la empresa matriz adquiere el negocio de la filial y ambas pasan a
conformar una sola persona jurídica la responsabilidad recae sobre dicha persona jurídica
sin posibilidad de distinción.
influencia decisiva en casos de participación por la matriz del 100% de la filial 8.
:
Interés de la matriz en la filial de carácter puramente financiero. En el
Asunto COMP/C.38.238/B.2 - TABACO CRUDO ESPAÑA, sentencia de 20 de
octubre de 2004 la Comisión no imputó a Intabex la responsabilidad del
comportamiento infractor de Agroexpansión, S.A., pese a que poseía el
100% de su capital, debido a que: “en su respuesta al pliego de cargos
Intabex ha probado que, debido a la naturaleza puramente financiera de
su interés en Agroexpansión, no estaba en condiciones de ejercer ninguna influencia decisiva sobre la filial”9.
Restricciones legales o regulatorias que impiden el ejercicio de influencia
decisiva sobre la filial.
Desobediencia por parte de la filial de las instrucciones de la matriz
durante el periodo de la infracción (Asuntos acumulados del Tribunal de
Justicia
de
la
Unión
Europea
32/78,
36/78
a
82/78,
BMW
BEL-
10
GIUM/COMISIÓN, sentencia de 12 de julio de 1979) .
En sentido contrario, existen varios argumentos que la Comisión y los Tribunales
comunitarios han rechazado por insuficientes
para desvirtuar la presunción de
influencia decisiva con participación del 100% en la filial:
La falta de experiencia en el sector tras la adquisición de una filial
(Asuntos acumulados del Tribunal General de la Unión Europea T-117/07
y T-121/07, AREVA/COMISIÓN, sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo
150).
La falta de conocimiento por parte de la matriz del ilícito cometido por la
filial y su no participación en ella (Asunto del Tribunal de Justicia de la
8
La dificultad de sistematizar las circunstancias que permiten determinar la
existencia o inexistencia de una unidad económica se observa en el hecho de que
argumentos similares propuestos por empresas en distintos expedientes han prosperado
en algunos casos pero no en otros.
9
Sin embargo no se trata de un argumento aceptado unánimemente por la
jurisprudencia comunitaria, por ejemplo en la sentencia del Tribunal General de la Unión
Europea T-168/05 - ARKEMA/COMISIÓN, de 30 de septiembre de 2009, apartado 73, no
se acepta dicho argumento de la empresa holding pura.
10
Por el contrario, el asunto de la Comisión Europea COMP/E-2/37.857
PERÓXIDOS ORGÁNICOS, de 10 de diciembre de 2003 no se admitió este argumento.
-
Unión Europea C-90/09 P - GENERAL QUÍMICA/COMISIÓN, sentencia de
20 de enero de 2011, párrafo 103).
La matriz no seguía el día a día de la gestión operativa de la filial (Asunto
del
Tribunal
General
de
la
Unión
Europea
T-197/06,
FMC
CORP./COMISIÓN, sentencia de 16 de junio de 2011, párrafos 121 y
122).
La existencia de una dirección específica encargada de la gestión de una
filial de ámbito local (Asunto del Tribunal General de la Unión Europea T25/06 - ALLIANCE ONE INTERNALTIONAL, INC/COMISIÓN, sentencia de 9
de septiembre de 2011, párrafo 145).
La inexistencia de un solo director común para la matriz y la filial: este
argumento no fue suficiente para rebatir la presunción, ya que además
existían otros factores como el intercambio de información entre la filial y
la matriz que indicaban que ésta conocía o debía conocer las actividades
de la filial en el mercado (Asunto del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea C-90/09 P - GENERAL QUÍMICA/COMISIÓN, sentencia de 20 de
enero de 2011).
La existencia de una importante delegación de poderes a los ejecutivos
de una filial (Asunto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-90/09
P - GENERAL QUÍMICA/COMISIÓN, sentencia de 20 de enero de 2011,
párrafo 104).
Los ejemplos expuestos ponen de manifiesto por un lado el carácter netamente
casuístico del análisis de la existencia o no de unidad económica entre la matriz
y la filial así como la diversidad de circunstancias que se pueden considerar en
el mismo; y por otro lado la dificultad de romper la presunción de influencia
decisiva en los casos de participación en la filial al 100%.
Efectivamente y tal y como se desprende de los precedentes, la jurisprudencia
comunitaria con carácter general no considera suficientes factores como el no
seguimiento del día a día de la gestión operativa de la filial, la falta de
conocimiento por parte de la matriz del ilícito cometido por la filial o la ausencia
de expertise de la matriz en el sector en el que actúa la participada.
En
todo
caso,
es
importante
destacar
que
la
Comisión
europea
y
la
jurisprudencia comunitaria no exigen para la imputación de responsabilidad a la
matriz que ésta determine el comportamiento de la filial en el día a día de sus
operaciones sino que es suficiente con que lo haga respecto a las decisiones
estratégicas de la misma 11.
En este sentido, aunque las inversiones de capital riesgo contemplan diversas
fórmulas de gestión de la filial, en muchas ocasiones las ECR participarán en
mayor o menor medida en las decisiones estratégicas más importantes de la
misma (las líneas de negocio en las que participar, aprobación del presupuesto,
dónde y cuándo invertir, a qué proveedores comprar, la distribución de los
beneficios, etc.), con el objeto de asegurarse el control sobre los aspectos
críticos del negocio12.
De esta forma en la medida en que esto suceda y con independencia de que la
gestión de las operaciones diarias del negocio la sigan llevando a cabo los
directivos de la participada, la ECR podrá ser considerada responsable de
aquellos ilícitos de la filial contrarios a la competencia, pudiendo ser condenada
al pago de la multa.
5. LA IMPUTACIÓN TEMPORAL DE LA RESPONSABILIDAD MATRIZ –
FILIAL
Una de las características de las inversiones de las ECR es su temporalidad. El
propio artículo 2 de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las
entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras (“LECR”) establece como
objeto social de las ECR “la toma de participaciones temporales en el capital de
empresas”, siendo su finalidad aumentar el valor patrimonial de las mismas y
vender las participaciones adquiridas obteniendo la mayor rentabilidad en la
operación.
11
Véase el asunto de la Comisión Europea COMP / 38.456 – Bitumen - NL PERÓXIDOS ORGÁNICOS, sentencia de 13 de septiembre de 2006, párrafo 200.
12
Álvarez Arjona, J.M. y Erlaiz Cotelo, I., Capital Riesgo (Private Equity). Aspectos
Regulatorios, Mercantiles, Financieros, Fiscales y Laborales, 1ª edición, Navarra (2006),
página 417: “para los fundadores gestores es importante retener la gestión de la
sociedad que ellos crearon. Entenderán o deberán entender la necesidad de control del
inversor sobre materias importantes en la medida en que puedan afectar o comprometer
a su inversión, pero no querrán estar atados en el día a día de la gestión cotidiana del
negocio social. El inversor también deberá entender esto. No tiene interés en
involucrarse en el día a día y aunque pueda aportar experiencia y consejos en temas
financieros y de gestión, normalmente deberá ocupar un segundo plano, de control sobre
aquellas decisiones estratégicas que puedan incidir sobre la rentabilidad que espera
obtener con su inversión”.
Este carácter dinámico de las inversiones de capital riesgo hace necesario un
comentario sobre la imputación temporal a las ECR de los ilícitos cometidos por
sus participadas. Se trata de exponer por tanto qué ocurriría en casos en que
una empresa cometió un ilícito contra la competencia durante el período en que
la misma formó parte de la cartera de inversiones de la ECR y a la inversa, qué
ocurriría en casos en los que una ECR adquiere una participación sobre una
empresa que anteriormente ha realizado prácticas contrarias al Derecho de la
competencia (aunque en el presente ya no lo haga).
El principio que da respuesta a estas cuestiones es el de responsabilidad
personal, en virtud del cual la persona que dirige la empresa en el momento en
que se cometió la infracción debe responder por ella, incluso cuando en el
momento en que se declara la existencia de la misma, la empresa esté
explotada y dirigida por otra persona. Por tanto como norma general la ECR
respondería por aquellos ilícitos realizados por sus participadas durante el
tiempo en que las mismas formaron parte de su cartera de inversión13.
No
obstante
la
jurisprudencia
comunitaria
ha
admitido
en
determinadas
circunstancias la excepción al principio de responsabilidad personal en aplicación
del criterio de la continuidad económica.
En virtud del mismo y con el fin de que el efecto útil de las normas de
competencia no se vea comprometido a causa de los cambios efectuados en la
forma jurídica de las sociedades de que se trate, un ilícito contra las normas de
la competencia puede ser imputado al sucesor de la persona jurídica que lo haya
cometido, incluso aunque esta no haya dejado de existir en la fecha de adopción
de la resolución sancionadora. Por lo que la empresa matriz, en este caso la
ECR, también podría responder por aquellos actos contrarios a la competencia
cometidos por empresas que en el momento de la infracción no estuvieran
participadas por ella pero sí en el momento en el que se declara la existencia del
ilícito por las autoridades de competencia 14.
13
Asuntos del Tribunal de Justicia de la Unión
HOLDING/COMISIÓN, párrafo 104;
C-286/98,
STORA
LAG/COMISIÓN, sentencia de 16 de noviembre de 2000.
14
Europea C-297/98 SCA
KOPPARBERGS
BERGS-
Véanse en este sentido: Asunto del Tribunal General T-9/99 HFB Y
OTROS/COMISIÓN, sentencia de 20 de marzo de 2002; y Asuntos acumulados del
Tribunal General T-117/07 y T-121/07, AREVA Y ALSTOM/COMISIÓN, sentencia de 3 de
marzo de 2011 (pendiente de casación ante la TJUE).
6. LA
RESPONSABILIDAD
MATRIZ-FILIAL
A
NIVEL
NACIONAL:
SU
APLICACIÓN POR LA CNC
El artículo 61.2 de la LDC prevé que “A los efectos de la aplicación de la LDC, la
actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la
controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado
por alguna de ellas”.
Sobre la base de dicho artículo así como de la normativa y jurisprudencia
comunitaria explicada anteriormente la CNC y los tribunales españoles han aplicado
la doctrina de la imputación matriz-filial.
En este sentido en la Resolución del Consejo del Expediente S/0185/09 BOMBAS DE
FLUIDOS, de 24 de junio de 2011, la CNC ha corroborado expresamente en
referencia a lo dispuesto en el artículo 61.2 LDC que: “el precepto español es un
reflejo de la doctrina comunitaria, que permite imputar la responsabilidad a la
sociedad matriz aunque no haya participado directamente en el acuerdo”.
De esta forma viene siendo práctica común de la CNC en casos en que la empresa
matriz posee la totalidad o cuasi totalidad del capital social de la filial, imputar
solidariamente a ambas con base en la presunción iuris tantum establecida por la
jurisprudencia comunitaria. Por ejemplo, el Consejo de la CNC ha señalado en las
Resoluciones del Consejo del Expediente S/0084/08 FABRICANTES DE GEL, de 21
de enero de 2010 y del Expediente S/0086/08 PELUQUERÍA PROFESIONAL, de 2 de
marzo de 2011 que: “Los requisitos exigibles para la aplicación de la regla de la
corresponsabilidad se resumen en que exista una posición de control de la
dominada por la dominante y que el comportamiento económico de la dominada no
sea independiente de la dominante. Se entiende por control la posibilidad de ejercer
una influencia decisiva sobre las decisiones de una empresa independientemente
del medio usado para ello. Con respecto a la independencia, si bien el medio
habitual de ejercicio de control consiste en impartir instrucciones, genéricas o
específicas, a la controlada o dominada, la complejidad de la prueba de la
existencia de instrucciones aboga por el establecimiento de otra serie de supuestos
de hecho en los que se presumirá la existencia de ejercicio de control. En este caso
le corresponderá a la dominante probar que la filial actúa fijando de forma
autónoma su actuación en el mercado. La jurisprudencia comunitaria ya ha
determinado cuáles son esos supuestos hechos, y como cita la DI en su PR, en la
STPI de 15 de junio de 2005, en el caso Tokai Carbón, entre otras se establece que
cuando una filial es propiedad al 100% de su matriz, ésta sigue las directrices de su
matriz, sin que sea necesario comprobar si ésta ha ejercido de hecho tal poder”.
Por tanto también a nivel nacional existe la posibilidad de que la CNC impute
responsabilidad a la empresa matriz por los actos contrarios a la competencia
realizados por sus participadas sin necesidad de que la matriz haya participado
directamente en la comisión del ilícito.
Además como se acaba de explicar y tal y como sucede en la práctica a nivel
comunitario, la CNC también viene aplicando la presunción de influencia decisiva
de la matriz en la filial en los casos de participación del 100%, de forma que
correspondería a la ECR en dichos casos desvirtuar dicha presunción.
7. CONCLUSIONES
Las ECR, como matrices de un grupo de empresas, pueden ser imputadas por
aquellos ilícitos contrarios a la competencia cometidos por las filiales tanto a
nivel comunitario como nacional. En este sentido las autoridades de competencia
deben probar que la filial no actúa de manera autónoma en el mercado sino que
actúa en el marco de las instrucciones de la ECR.
No obstante en los casos en los que la matriz posea la totalidad del capital de la
filial, se presume que existe dicha influencia, pudiendo imputarse a la ECR el
comportamiento ilícito de su filial, sin necesidad de aportar más prueba que la
tenencia del 100% del capital social de la filial.
La ECR podrá desvirtuar dicha presunción con base en criterios económicos,
jurídicos y organizativos que demuestren que no ejerce influencia en la
participada a la hora de actúar en el mercado. Se trata de un análisis fáctico que
debe efectuarse caso por caso.
Desde el punto de vista dinámico, la responsabilidad temporal de la ECR
derivada de infracciones del Derecho de la competencia de sus participadas se
extenderá a momentos posteriores a la desinversión en las mismas siempre que
el ilícito tuviera lugar bajo la dirección de la ECR. Pudiendo igualmente, con base
en el principio de continuidad económica, verse obligada al pago de la multa
impuesta a la participada por ilícitos cometidos previamente a la inversión de la
ECR en la misma.
8. FUENTES
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Vidal Martínez, P., “El control de las concentraciones económicas y las ofertas
públicas de adquisición de valores”, Revista de Derecho del Mercado de Valores,
7.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
Asunto C-90/09 P - GENERAL QUÍMICA SA/COMISIÓN, sentencia de 20 de enero
de 2011.
Asunto C-407/08 P - KNAUF GIPS/COMISIÓN, sentencia de 1 de julio de 2010.
Asunto C-97/08 P – AKZO NOBEL Y OTROS/COMISIÓN, sentencia de 10 de
septiembre de 2009.
Asuntos
acumulados
32/78,
36/78
a
82/78,
BMW
BELGIUM/COMISIÓN,
sentencia de 12 de julio de 1979.
Conclusiones
del
Abogado
General
en
el
asunto
C-407/08
P
-
KNAUF
GIPS/COMISIÓN, presentadas el 11 de febrero de 2010.
Tribunal General de la Unión Europea (TGUE)
Asunto T-25/06 - ALLIANCE ONE INTERNALTIONAL, INC/COMMISIÓN, sentencia
de 9 de septiembre de 2011.
Asunto T-132/07 - FUJI ELECTRIC/COMISIÓN, sentencia de 12 de julio de 2011.
Asunto T-197/06, FMC CORP./COMISIÓN, sentencia de 16 de junio de 2011.
Asuntos acumulados T-117/07 y T-121/07, AREVA/COMISIÓN, sentencia de 3 de
marzo de 2011.
Asunto T-168/05 - ARKEMA/COMISIÓN, sentencia de 30 de septiembre de 2009
Asunto T-12/03 - ITOCHU/COMISIÓN, sentencia de 30 de abril de 2009.
Asunto T-203/01 - MICHELIN/COMISIÓN, sentencia de 30 de septiembre de
2003.
Comisión Europea
Asunto COMP/C.38.238/B.2 - TABACO CRUDO ESPAÑA, decisión de 20 de octubre
de 2004.
Asunto
COMP/E-2/37.857
diciembre de 2003.
-
PERÓXIDOS
ORGÁNICOS,
decisión
de
10
de
Comisión Nacional de la Competencia (CNC)
Resolución del Consejo del Expediente S/0185/09 BOMBAS DE FLUIDOS, de 24 de
junio de 2011.
Resolución del Consejo del Expediente S/0086/08 PELUQUERÍA PROFESIONAL, de 2
de marzo de 2011.
Resolución del Consejo del Expediente S/0084/08 FABRICANTES DE GEL, de 21 de
enero de 2010.