informe para la interposición del recurso de

INFORME PARA LA
INTERPOSICIÓN DEL
RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA DETERMINADOS
ARTÍCULOS DE LA LEY
8/2000
1
Autoría: Red Acoge y Andalucía Acoge. Fecha de realización: Abril 2001. Observaciones: Red Acoge autoriza la reproducción total o parcial de este informe, por cualquier medio o procedimiento, siempre que se cite la fuente. Nota: Los puntos de vista que aquí se exponen reflejan exclusivamente la opinión de Red Acoge Para más información, por favor contactar: [email protected] 2
INFORME PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DETERMINADOS ARTÍCULOS
DE LA LEY 8/2000
1º)
Art. Primero apartado 5, por el que se modifica el art. 7º.1 de la LO
4/2000.
Art. Primero apartado 6, , por el que se modifica el art. 8 de la LO
4/2000.
Art. Primero apartado 9, por el que se modifica el art. 11.1 de la LO
4/2000.
Se han agrupado estos tres derechos ya que su estudio es similar a la luz
del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Los tres se regulan en el art. 11
del Convenio, con las siguientes conclusiones:
Libertad de Reunión y Manifestación.
Este precepto vulnera el artículo 21.1 y 2 de la CE y el art. 11 del Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos, así como el art. 20 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 21 del Pacto
Internacional de los Derechos civiles y políticos
Derecho de Asociación.
Este precepto vulnera el art. 22 de la CE, el art. 11 del Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos, así como el art. 20 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y el art. 22 del Pacto Internacional de los
Derechos civiles y políticos.
Derecho de sindicación.
Vulnera el art. 28.1 de la CE, en relación con el 11.1 del convenio europeo
de derechos humanos.
Son derechos consustanciales a las personas y significativamente de los
trabajadores, quienes estén en situación (administrativa) irregular serían
despojados de ellos, contraviniendo el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU y los Convenios 87 y 98 de la OIT,
3
suscritos por España y que garantizan la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación. En concreto, puede afirmarse que, la redacción de la Ley
actual, art. 11en su apartado 1 resulta inadmisible por inconstitucional —artículo
28.1 de la CE— la limitación del derecho de sindicación a los extranjeros legales,
precisamente cuando la sindicación puede representar un elemento esencial para
conseguir la legalización o evitar la explotación laboral de los que se hallan en
situación irregular. No debemos olvidar que la libertad Sindical en el art. 28 CE se
reconoce en la Constitución a "todos", mientras el derecho de huelga se reconoce
por una parte a todos los trabajadores.
Vulnera, asimismo, el artículo 2º del Convenio número 87 de la OIT, ratificado por
España el 13 de abril de 1977. «Los trabajadores y empleadores, sin ninguna
distinción y autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones
que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas.»
Ni las normas internacionales citadas para el reconocimiento de estos
derechos, en base a las cuales hemos de interpretar los derechos fundamentales,
según el art. 10.2 de la CE, ni la CE autorizan restricciones distintas a las que
estos propios preceptos introducen, entre las cuales no se encuentra la situación
de legalidad administrativa del extranjero titular de estos derechos.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia 115/87 ya recordó que para que
el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito (STC 11/81, de 8 de
abril de 1981), no se podía desnaturalizar éste, lo que evidentemente ocurre
respecto a los extranjeros en situación irregular, que pese a tener reconocido el
derecho se le impide su ejercicio, lo que es tanto como desnaturalizarlo.
La Sentencia del TC 107/84, de 23 de Noviembre dijo que pese a que el
artículo 13 de la CE no dice que los extranjeros gozarán en España de las
Libertades que les atribuyan los tratados y las leyes, sino de las libertades que
“garantizan el presente título en los términos que establezcan los tratados y las
leyes”, por lo que son derechos constitucionales pero de configuración legal,
mientras se respete en esa configuración su contenido esencial, lo que no ocurre
en el presente caso que vacía de contenido éste al someter su ejercicio a la
situación de legalidad, para el colectivo de personas en situación irregular en el
país.
Según doctrina del Tribunal Constitucional, el contenido esencial que en
el artº 53 de la CE se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que
puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales,
cabe seguir dos caminos complementarios:
Primer camino: acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el
modo de concebir o de configurar cada derecho. Así, constituyen el contenido
esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación
4
necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y
sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar
comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así.
Segundo camino: buscar los intereses jurídicamente protegidos como
núcleo y médula de los derechos subjetivos. Según este segundo camino, es
esencial aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria
para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones
que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de
la necesaria protección.
¾
¾
¾
¾
¾
¾
STC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11).
STC 37/1987, de 26 de marzo (RTC 1987,37).
STC 161/1987, de 27 de octubre (RTC 1987, 161).
STC 196/1987, de 11 de diciembre (RTC 1987, 196).
STC 170/1989, de 19 de octubre (RTC 1989, 170).
STC 341/1993, de 18 de noviembre (RTC 1993, 341).
El único límite que permite el convenio en el párrafo 2º del art. 11, para el
ejercicio de estos derechos es el derivado de las medidas necesarias para la
protección de una sociedad democrática, seguridad nacional, seguridad pública,
defensa y orden, prevención del delito, salud o moral o los derechos y libertades
ajenos, que en modo alguno coinciden con la eliminación del ejercicio de este
derecho a los extranjeros irregulares.
Por otra parte el artículo 16 del Convenio, que va dirigido a no considerar
prohibido restricciones a la "actividad política de los extranjeros" no ha sido
interpretado en nunca ocasión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
quien no ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto. Del tenor literal del
mismo interpretamos que la posibilidad de restricción de estos derechos va
encaminada únicamente a la actividad política de los extranjeros, no a otras
reuniones o manifestaciones que carezcan de ese carácter político, y más aún a la
sindicación, cuyo contenido no es político sino de defensa de los derechos e
intereses laborales. Así, además, debió interpretarlo el Tribunal Constitucional en
la Sentencia 115/87, que en ningún momento se plantea la posibilidad de aplicar
este precepto para no declarar inconstitucional los artículos de la Ley del año 1985
que en su día anuló.
El precepto fundamental del que debe partir nuestro análisis es el artículo 13.1 CE
“Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el
presente Título en los términos que establezcan los tratados y leyes”.
5
El precepto recoge un mandato en el que se expresa con carácter general
que los extranjeros, al igual que los nacionales, son titulares de los derechos
fundamentales recogidos en el Título Primero de la Constitución. Pero con una
importante reserva, dado que la aplicación de estos derechos se regulará “en los
términos que establezcan los tratados y leyes”; generándose así una aguda
tensión entre la primera y segunda parte de la norma.
Asimismo, deberán tenerse en cuenta todos los preceptos constitucionales
que regulan cada uno de los derechos fundamentales y que al referirse a sus
posibles titulares lo hacen de manera explícita o impersonal. De entre ellos,
quizás el más importante para nuestro tema es el artículo 14 donde literalmente
se concede el ejercicio del principio de igualdad sólo a los españoles.
Pero la Constitución, al mismo tiempo, contiene algunas otras normas, las
cuales si bien no hacen referencia expresa al extranjero, afectan de forma decisiva
su status. Me refiero al artículo 10 en el que se declara:
“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”.
El precepto consagra la idea de unos “derechos inherentes a la persona”, en
los que no cabría distinguir entre nacionales y extranjeros. Por último, la Constitución
ha configurado un “mandato interpretativo” en el artículo 10.2 que obliga al intérprete
a incorporar las declaraciones internacionales de derecho – “de conformidad con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos”- como criterio hermenéutico
obligatorio.
b) El segundo de los elementos normativos a tener en cuenta son los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos, debiendo hacerse respecto de
ellos la salvedad de que tales derechos y libertades carecen de rango constitucional,
“en cuanto no estén también consagrados por nuestra Constitución”, sin que tal
circunstancia afecte a su utilización como criterio o perspectiva interpretativa (STC
36/91, FJ 5).
c) El tercer elemento configurador del status jurídico del extranjero lo
constituye la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social. Sin embargo, la Ley orgánica de
8/2000, de 22 de diciembre que modifica dicha Ley prescribe, en la actualidad, en su
artículo tercero:
1 Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades
reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de
desarrollo, en los términos establecidos en los Tratados internacionales,
en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos.
Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros
6
ejercitan derechos que se les reconoce en esta Ley en condiciones de
igualdad con los españoles.
2 Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros
se interpretarán de conformidad con la Declaración universal de los
Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales
sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse
la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o
culturales de sigo diverso para justificar la realización de actos o
conductas contrario a las mismas.
d) Finalmente, será preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional; en particular, las sentencias STC 107/84, STC 115/87, 94/1993 y
116/1993. Por esta vía, el Tribunal Constitucional ha realizado contribuciones
decisivas en la materia que nos ocupa.
7
Los derechos de los extranjeros.
En España el Tribunal Constitucional ha contribuido decisivamente a la
clasificación de los derechos de los extranjeros. Así, distingue entre “derechos
comunes”, “derechos condicionados a la configuración legal” y “derechos vinculados
a la nacionalidad”, incluyéndose en ellos los “derechos sociales” o “principios
rectores” del Capítulo III.
a) La sentencia 107/1984 admite la existencia de derechos que corresponden por
igual a los españoles y a los extranjeros y su regulación, por lo tanto, habrá de
ser igual para ambos. Este acervo de “derechos comunes” o “derechos mínimos”
no se encuentran expresamente formulados en la Constitución, sino son
deducidos de una interpretación sistemática de aquella. No corresponde, en
consecuencia, hablar aquí de una posible desconstitucionalización del derecho o
de una externa configuración legislativa del mismo.
Los contornos del grupo no se encuentran claramente establecidos aunque
no se suscita discusión el incluir en el grupo el derecho a la vida, a la integridad
física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica (STC 107/1984); el derecho
a la libertad del artículo 17 de la CE (STC 115/87) o el derecho de obtener una
tutela efectiva de los Jueces y Tribunales (STC 99/85).
b)
Un segundo grupo lo conforman los llamados “derechos condicionados a la
configuración legal” en donde se despliega en toda su virtualidad el contenido del
artículo 13.1 de la Constitución. Se trata de una serie de derechos cuyo disfrute se
remite a los “términos de la ley”. La STC 107/84 nos aclara su concepto de la
manera siguiente: “..los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros
siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados –dentro de su
específica regulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos sin
excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal”.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional al dar por bueno un enunciado, el
del art. 13.1, de tan equívoca interpretación no aclara nuestra principal duda: ¿
el contenido de los derechos concedidos al extranjero pende sin más de la
voluntad del legislador?, ¿no se tratará de una claro ejemplo de vaciado de los
contenidos constitucionales?.
Por eso, el alcance de esta “reserva de configuración legal” debió ser una vez
más aclarada por nuestro Tribunal Constitucional. El artículo 13.1 de la
Constitución, dice, sólo reconoce al legislador la posibilidad de establecer
condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte
de los extranjeros. No obstante, resulta obligado respetar las prescripciones
constitucionales, pues no es de recibo permitir que el legislador configure
libremente el contenido mismo del derecho, “cuando éste ya haya venido
reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros”. En efecto,
una cosa es autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y
extranjeros y otra es entender esa autorización como una posibilidad de
8
legislar al respecto sin tener en cuenta los preceptos constitucionales (STC
115/87).
b) El tercer grupo de derechos estaría vinculado a la nacionalidad. Es decir,
aquellos que serían privativos de los españoles. La discusión se centra en el
número de tales derechos cuyo disfrute queda reservado a los nacionales. Un
sector extremo de la doctrina sostiene una equiparación total de los derechos
entre nacionales y extranjeros; otros, aferrados a la literalidad de los preceptos
excluyen al extranjero de su titularidad, allí donde la Constitución use el término
de “español” o “ciudadano”. Hoy, sin embargo, se va abriendo paso una
interpretación generosa de los preceptos constitucionales en beneficio de la
condición jurídica del extranjero. Así, se considera que el contenido mínimo de
derechos reservados a los nacionales son los de carácter político. En concreto, el
mencionado en el párrafo segundo del artículo 13 en relación con el artículo 23
de la Constitución.
¿Los extranjeros son iguales ante la ley en los mismos términos que los nacionales?.
El artículo 14 de la CE declara expresamente que: los españoles son iguales
ante la ley, sin que prevalezca discriminación alguna por razones de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social. De esta manera, el constituyente español nacionaliza el principio de igualdad,
suprimiendo así su carácter metanacional. La desafortunada nacionalización
contradice así el sentido originario del constitucionalismo occidental que prescribe la
irrestricta igualdad de “todos” los ciudadanos ante la ley.
Abundando más sobre el mismo tema el Tribunal Constitucional en Sentencia
107/ 1984 sostiene que “cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el
principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles. Son
éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, son iguales ante la ley, y
no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros”. En otras
palabras, viene a decir que desde la escueta perspectiva de la literalidad del artículo
14 no hay nada que debatir.
Sin embargo, es posible seguir la argumentación desde una perspectiva
distinta a la gramatical.
1.- En efecto, los argumentos para fundar un status de igualdad de los
extranjeros hay que buscarlos más en una interpretación sistemática de la
Constitución que en las posibles contradicciones de un artículo aislado. Nada impide
que se pueda defender la polémica igualdad de trato conectando los
contenidos del artículo 14 con los del artículo 13., “Los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente Título...”; y, a la
vez este último, con los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución. No debemos
9
olvidar, que los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
en España, forman parte del ordenamiento interno; y, entre ellos, se encuentra
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2.- Otro argumento nos lo proporcionan dos sentencias del Tribunal
Constitucional (94/1993 y 116/1993) las cuales, aunque indirectamente, reafirman
también una tendencia propicia a la equiparación.
2º) Art. Primero apartado 7, por el que se modifica el art. 9.1 y 3 de la
LO 4/2000.
El derecho a recibir educación es plenamente reconocido a los extranjeros. Se
trata de un derecho básico de la persona como parece entenderlo el art. 27 del
texto constitucional en su número 2, al señalar que:
“La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana
en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales.”
Se trata por tanto de un derecho que debe corresponder por igual a
españoles y a extranjeros y cuya regulación deber se igual para ambos. STC
107/1984.
Estaríamos hablando de un derecho fundamental básico de la persona que
no puede ser negado al extranjero, aun cuando no se encuentre regularmente en
nuestro país.
Derecho a la educación post obligatoria de los menores de edad.
La Ley restringe el derecho a la educación de los menores a la educación
básica y a la secundaria obligatoria, así como a la infantil en el párrafo 2º, pero
excluye, al no citarla, a la superior, como es el bachillerato (16 a 18 años), para la
que se exigirá, según el apartado 3º la residencia legal.
Esta exclusión para los menores en situación de irregularidad administrativa es
contraria al derecho a la educación del art. 27 de la CE, que aplicado a los
menores entre 16-18 años (edad del bachillerato), es interpretable conforme a la
convención sobre los derechos del niño, donde en su artículo 28 reconoce para
todos, sin distinción alguna, la accesibilidad a la enseñanza superior, solo sobre la
base de la capacidad, no sobre ninguna otra circunstancia. El art. 1 entiende por
niño a todo ser humano menor de 18 años.
Los menores extranjeros que se hallen en territorio español serán tratados
conforme a lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, y tendrán derecho a la educación
conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de Octubre, sobre
Ordenación General del Sistema Educativo, así como también lo establece la Ley
Orgánica 1/1996 , de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor en su art. 10.
Opinión compartida también por el Consejo General del Poder Judicial en su
10
Informe al anteproyecto de reforma de la Ley 4/2000, “se trata de un derecho que
afecta de manera directa e inmediata a la dignidad de la persona, máxime si se
tiene en cuenta la previsión de la Convención sobre Derechos del Niño...cuyo
artículo 2 contempla los derechos del niño independientemente del status regular
o no de sus padres”.
Esta limitación del derecho a la educación dificulta el correcto desarrollo de
la personalidad humana en el respeto a los principio democráticos de convivencia
y a los derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 CE). Destacar sobre la no
discriminación en materia de este derecho, se puede traer también a el Convenio
de la UNESCO relativo a la lucha contra la discriminación en la esfera de la
enseñanza, de 14 de diciembre 1960.
3º) Art. Primero apartado 16, por el que se modifica la redacción del
art. 20 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 22.2.
Derecho de justicia gratuita.
1º.- El TC tiene dicho en SSTC 107/84 y 99/85 que el artículo 13 de la CE (“los
extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el
presente Título (Primero) en los términos que establezcan los tratados y la ley”)
debe interpretarse en el sentido de que los derechos de los extranjeros tienen
rango constitucional, si bien son de configuración legal. Sin embargo, la
configuración legal de los derechos de los extranjeros no permite una modulación
diferente para españoles y extranjeros cuando se afecten derechos que
pertenecen al ámbito de la dignidad humana protegida por nuestra CE en su
artículo 10. 1, pues dichos derechos pertenecen a “todas las personas” (dicción
literal del artículo 24 CE donde se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva).
Además, la normativa internacional establece que el derecho a la tutela judicial
efectiva es uno de los derechos que pertenecen a todas las personas sin atención
a su nacionalidad (arts. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, 6. 1 del Convenio de Roma y 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).
2º.- Dentro del genérico derecho al acceso a los Tribunales se encuentra
incardinado el derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando exista insuficiencia
de recursos para litigar y así lo exija el interés de la Justicia (incluso aunque la
asistencia letrada no sea preceptiva). SSTC 236/88 y 47/87. Vd. también SSTEDH
9-10-79; 13-3-80 y 25-4-83. Además, la asistencia técnica debe ser efectiva, por lo
11
que no basta un simple nombramiento de letrado, sino que este desempeñe una
efectiva defensa (STC 37/88 F. J. 6º).
3º.- El derecho a la asistencia jurídica gratuita es de gran tradición histórica
(Constitución de 1881) y aunque se trata de un derecho de configuración legal
(“cuando así lo disponga la ley” (art. 119 CE), debe respetar, en su desarrollo
legal, el contenido constitucional indisponible inherente a la dignidad humana (art.
10 CE), tal y como exige la STC 99/85. Es decir, la gratuidad de la justicia es un
derecho que se integra, a través del de asistencia letrada, en el derecho a la tutela
judicial efectiva. El propio art. 119 CE reconoce que la justicia será gratuita “en
todo caso” para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
4º.- La efectiva asistencia letrada asegura el cumplimiento de los principios de
igualdad de partes y contradicción que exige el procedimiento judicial. Por tanto, si
la carencia de recursos determina la inexistencia de letrado defensor, estos
principios básicos del procedimiento se conculcan. Por ello, la STC 42/82 estima
procedente la suspensión del proceso hasta que se provea de letrado a la parte.
Parafraseando la Sentencia del TEDH de 21-2-75, aunque no se deniegue al
extranjero, formalmente, acudir al Tribunal, sí en cambio se le impide, de facto,
iniciar un proceso, y ello está proscrito por el art. 24 CE.
12
BREVE COMENTARIO A LAS NOVEDADES QUE INCORPORA LA LEY
ORGÁNICA 8/2000 EN ESTA MATERIA
Tal y como ha quedado redactado el art. 22 puede producirse, al menos en teoría,
una derogación parcial del artículo 2. e) de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica
gratuita en el sentido de que los extranjeros que se hallen en España sin
residencia legal carecerán desde ahora del derecho a la asistencia jurídica gratuita
en el orden jurisdiccional penal.
No obstante, los arts. 11. 1 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, 14. 2. d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6, 3º c)
del CEDH impiden dicha privación al extranjero acusado de un delito.
4º) Art. Primero apartado 20, por el que se modifica la redacción del
art. 25 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 27.5
No motivación de determinados visados.
La motivación es un derecho reconocido en el art. 24 CE . Respecto a la
necesidad motivación de la denegación de los visados. La Reforma sólo obliga a
motivar la denegación de visados de residencia para la reagrupación familiar o
para el trabajo por cuenta ajena, que son los más numerosos, por lo que lleva a
entender que en el resto de supuestos la denegación puede no ser motivada.
Debe recordarse la Recomendación primera dirigida al Ministro del Interior por el
Defensor del Pueblo y del CGPJ que la denegación de visado debe ser
expresamente motivada e indicar los recursos procedentes, en consonancia con lo
establecido en los artículos 54 y 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Efectivamente, la motivación es la expresión de las razones de decisión tomada y
de sus fundamentos, facilita al destinatario su impugnación (por lo que contribuye
a delimitar su actuación defensiva) y, lo más importante, facilita su control
jurisdiccional; una esfera de actuaciones carentes de motivación, aun sucinta y
breve, promueve la presencia de zonas de inmunidad de imposible o muy difícil
control, contrariando lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución, dejando
carente de contenido el control judicial de la Administración. Además, la
motivación es otro mecanismo por el que se dificulta la arbitrariedad de los
poderes públicos, contribuyendo a su interdicción, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 9.3 de la Constitución.
13
4º) Art. Primero apartado 50, por el que se modifica la redacción del
art. 56 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 57.2 .8
Infracción del non bis in ídem y del principio de reeducación y
reinserción social.
El apartado 2º del art. 57 prevé como causa de expulsión el hecho de que
el extranjero haya sido condenado dentro de España , por una conducta dolosa
que constituya delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año.
Esa circunstancia, es decir, cuando la causa de la sanción administrativa es la
misma que la de la sanción penal, es decir el hecho delictivo cometido, supone
una infracción a la prohibición del ne bis in ídem, contenido en el principio de
legalidad del art. 25 de la CE.
El TC ha proscrito la compatibilidad entre penas y sanciones
administrativas, cuando concurre identidad de hecho, sujeto y fundamento jurídico
(STC 221/97 y 335/91), como ocurre en este supuesto. La única causa de
expulsión es la comisión del propio hecho delictivo, que en este caso ya fue
sancionado penalmente. Nuestro derecho contiene figuras jurídicas compatibles
con el respeto al ne bis in ídem y con el derecho del Estado a expulsar al
delincuente, cual es el sustituto penal del art. 89 del Código Penal, donde,
precisamente para evitar la infracción de este principio se sustituye la condena
penal por la expulsión del territorio nacional, y el art. 57.7 de la Ley de extranjería,
donde el inculpado o procesado por un delito podrá ser expulsado si está incurso
en alguna de las causas de expulsión, antes de haber sido condenado, y por lo
tanto sin acumular ambas sanciones.
Hay que partir de la exigencia en nuestro sistema del principio «non bis in
idem», que, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque no aparece
constitucionalmente consagrado de manera expresa, ha de entenderse integrado en
los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogido en el art. 25.1 de
la Constitución:
¾ SSTC 2/1981, 159/1985, 23/1986, 66/1986, 94/1986, 107/1989, 122/1990,
150/1991, 152/1992 y 270/
¾ doctrina de la STC 159/1985:
A la luz de la Constitución habría por consiguiente que expulsar del
ordenamiento jurídico todo supuesto de sanción penal o administrativa que viniere
fundamentada no en la realización de una determinada conducta prohibida,
claramente determinada o cuando menos determinable, sino en la presunción de
una cierta "tipología de autor". Tal fundamento, propio del Derecho penal y
administrativo sancionador de los regímenes totalitarios, no se compadece con los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de culpabilidad por el hecho,
que, por el contrario, caracterizan a dichos conjuntos normativos en un Estado
Social y democrático de Derecho como el nuestro. Para imponer una sanción
administrativa acorde con los postulados que ineludiblemente se desprenden de
esta última forma de organización no basta, pues, con la presencia de un cierto
14
modo de vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos
mediante los que se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido.
Una de las definiciones más claras del principio “non bis in ídem” que nos
ocupa la ofrece la jurisprudencia del TC en dos de sus primeras sentencias sobre
la materia a las que la doctrina se remite de manera constante, la SC2/1981 de 30
de enero, y 77/1983 , de 3 de octubre. Para el alto Tribunal este principio
supone que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los
casos en los que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento sin
existencia de una relación de supremacía especial de la Administración –relación
de funcionario, servicio público o concesionario- que obviamente no es el caso que
nos ocupa, que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su
vez la potestad sancionadora de la Administración. El TC ha venido también a
establecer que este principio además de tratarse de un principio general del
derecho, su importancia se materializa y adquiere contornos más precisos al
elevarlo al rango de derecho fundamental. En el art.9 del Anteproyecto de nuestra
Constitución actual se preveía la exclusión de doble sanción por los mismos
hechos, y que se pretendió incluirlo en el art.2 de la misma. Esta circunstancia se
valoró por el TC para concluir que la exigencia del principio “non bis in idem” está
conectada con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y
sanciones a que se refiere el artículo 25.1 C.E. :
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento “.
Como señala GARCIA DE ENTERRIA, el uso de la disyuntiva “o” en el
artículo 25.1 implica una prohibición de que una misma conducta pueda ser
tipificada como delito, falta y como infracción administrativa al mismo tiempo.
Queda así amparado entre otras, por la protección especial que el artículo 53
dispensa a esos derechos fundamentales. Esta es una de las consecuencias
que se extraen de la jurisprudencia constitucional que abre una de las vías más
importantes de defensa en nuestro país.
Nos encontramos en esta regulación legal con dos sanciones,
administrativa y penal, unidad de hecho y fundamento. Nos encontramos con una
condena penal, privativa de libertad, que ha sido cumplida en su integridad y con
una sanción administrativa, la orden de expulsión impuesta. Ambas sanciones son
firmes, requisito necesario para que se pueda entender la aplicabilidad del
principio “non bis in idem”. Al mismo tiempo nos encontramos con que se
cumplen todos los presupuestos citados:
•
Identidad de sujeto.
15
•
Identidad de hecho.
•
Identidad de fundamento. Es este presupuesto el que más
confusiones produce debido a que, por lo general, las normas, -tanto
penales como administrativas- no explicitan el bien o interés jurídico
que protegen. La norma debe de incluir el interés que se pretende
proteger. Esta opinión abraza la doctrina del TC en su sentencia
234/1991, de 10 de diciembre, en la que el Tribunal afirma que en
nuestro Derecho vigente no hay más fundamento posible de una
sanción que la norma previa que tipifica la sanción o elenco de
sanciones que de ella se siguen. Parece claro que en el caso que
nos ocupa el interés protegido es el mismo, por un lado tenemos que
el tipo de sanción es el mismo: supone una restricción de la libertad
personal y el derecho a la libre circulación, por otro lado nos
encontramos con que ambas sanciones obedecen a la necesidad de
proteger la seguridad pública, en el supuesto de la sanción
administrativa expulsando el que en su momento cometió un hecho
delictivo. Podemos concluir por lo tanto, que nos encontramos con
dos sanciones que se fundamentan en el mismo interés.
Además, al producirse la expulsión al haber ya cumplido el extranjero la
pena, como exige el propio párrafo 8º del art. 57 de la ley de extranjería, se
produce una vulneración del art. 25.2 de la CE en cuanto el legislador de la ley de
extranjería no estaría orientando el fin resocializador de las penas respecto a los
extranjeros, al prever, tras su cumplimiento, la expulsión. Si bien es cierto que el
TC en sentencias 2/87; 28/88 y autos 14/84; 486/85; 1112/88; 360/90 y 106/97
declararon que el art. 25.2 de la CE no estable un derecho susceptible de ser
invocado en vía de amparo, sino una orientador al legislador, en el momento que
el legislador se aparta de este fin, en cuanto a sus consecuencias para el
extranjero, el precepto puede ser atacado de inconstitucional.
5º) Art. Primero apartado 53, por el que se modifica la redacción del
art. 59 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 60.
Internamiento en los retornos.
Vulnera el art. 17.1 y 2 de la CE.
Dentro de la consideración de que son derechos básicos plenamente
reconocidos a los extranjeros por pertenecer a toda persona, al margen de sus
vinculaciones jurídico-políticas, partiendo de la CE y de los convenios
internacionales sobre derechos humanos, así como de la propia STC 115/87.
16
Según el art. 60 de la Ley 8/2000:
1. Los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país
serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible. La
autoridad gubernativa que acuerde el retorno se dirigirá al Juez de Instrucción
si el retorno fuera a retrasarse más de 72 horas, para que determine el lugar
donde hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno.
Entendemos que este art. vulnera los artículos citados de la Constitución pues
como estableció el TC en Sentencia 115/1987, “la voluntad del mandato
constitucional es que, más allá de las setenta horas, corresponda a un órgano
judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la limitación de libertad”, hecho
que no parece deducirse del art. 60 pues, a diferencia del art. impugnado en la
citada sentencia (art. 26 de la derogada Ley Orgánica 7/85) donde se decía “La
autoridad Gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez .....en el plazo
de setenta y dos horas, interesando el internamiento...., que el TC no declaró
inconstitucional por entender que podía interpretarse a la luz de la Constitución ,
el término “interesar” habiendo de ser entendido como equivalente a demandar o
solicitar del Juez la autorización para que pueda permanecer detenido más allá del
plazo de setenta y dos horas. El término utilizado por el art. 60 “para que
determine el lugar donde hayan de ser internados..”, no parece dar la posibilidad
al Juez de decidir otra cosa distinta al internamiento.
“La medida de internamiento debe tener, por la naturaleza del bien jurídico
implicado, carácter excepcional y por ello se deben poner en conocimiento de la
autoridad judicial, a la que se va a solicitar la autorización de esta medida, todas
aquellas circunstancias que concurren en cada caso concreto, con el fin de que
pueda resolver con el conocimiento de las mismas.” (Informes del Defensor del
Pueblo de 1987, pág. 90 y de 1989, pág. 78). El juez como garante de la libertad
del extranjero, debe valorar las razones que justifican la adopción de esta grave
medida. Debe tenerse en cuenta que el extranjero internado está a disposición
judicial, no gubernativa.
Entendemos también que la no obligatoriedad de que el Juez dicte el auto
de motivado en relación con la solicitud de internamiento del extranjero para el
retorno, con audiencia al interesado, como se establece en el caso de
internamiento para expulsión (art. 62.1 Ley 8/2000), vulneraría los arts. citados de
la Constitución, pudiendo llegar a producir indefensión.
17
En este sentido los Informes del Defensor del Pueblo de 1986, pág. 78, y de
1989, pág. 78 establecen que en ocasiones no se lleva al extranjero a la presencia
física del juez, cuando, no sólo parece conveniente que el extranjero al que se va
a internar, sea llevado ante el juez para que éste tenga conocimiento directo e
inmediato de la situación y valore si procede la adopción de la medida restrictiva
de la libertad, sino que resulta imprescindible para que la autoridad judicial tenga
un conocimiento directo e inmediato de la situación.
Sobre privación de libertad para retorno del extranjero, el Informe también
del Defensor del Pueblo correspondiente a 1992, pág. 115, establece que debe
estar sujeta a las garantías de protección previstas constitucionalmente para el
derecho a la libertad.
18
6º) Art. Primero apartado 56, por el que se modifica la redacción del
art. 62 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 63.2 .
Procedimiento preferente.
Desde nuestro punto de vista es inconstitucional el plazo de 48 horas
otorgado en el procedimiento preferente para formular alegaciones en su defensa,
tras la incoación del procedimiento sancionador, así como la ausencia del derecho
a la prueba de descargo. Esta redacción vulnera el art. 24.1 de la CE, por producir
indefensión, en relación con el art. 6.3 b) y d) del Convenio europeo de Derechos
Humanos, que exige disponer de un tiempo para preparar la defensa, así como de
las facilidades necesarias para ello y del derecho a interrogar a los testigos de
cargo, y a solicitar la declaración de los de descargo.
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de
Febrero de 1983, caso Albert y le Compte, en cuanto analizó el derecho a
disponer del tiempo y facilidades necesarias para preparar la defensa, conforme al
párrafo 3 b) del art. 6 del convenio, declaró, en su apartado 39 que los apartados
a), b) y d) son aplicables mutatis mutandi a los procedimientos disciplinarios ya los
penales. En idéntico sentido se pronunció en las sentencias de 8 de junio de 1976
( Engel y otros), sentencia de 21 de Enero de 1984 (rtu rk), de 28 de Junio de
1984 (Cambell y Fell), 22 de Mayo de 1990 (Weber), de 27 de Agosto de 1991
(Demicdi) y 24 de Febrero de 1984 (Bandenonn).
También declaró que el plazo de 15 días le parecía razonable para preparar
la defensa, sobre todo en supuestos de simplicidad. De esta declaración podemos
inferir que el plazo de dos días es absolutamente insuficiente para poder preparar
la defensa o descargo mediante las alegaciones, mas aún cuando el extranjero
puede estar detenido hasta 72 horas o internado, como dice el propio párrafo cuya
impugnación solicitamos y el art. 62.1 de la LO 4/2000. Además no se recoge en el
procedimiento sumario trámite de prueba alguno que permita preparar la defensa
o hacer declarar a testigos de descargo, como exige el convenio en el art.6.3.d).
19