ALBERTO-PEREZ-CALDERON-Comentario-L-O-3-2013

Comentario a la Ley Antidopaje
Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista
y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva
Por Alberto Pérez-Calderón
Esta nueva Ley fue publicada en el BOE el 21 de junio de 2013, entrando en
vigor el pasado mes de julio, derogando a su antecesora la Ley Orgánica 7/2006,
de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el
deporte.
En el preámbulo de la ley se justifica su necesidad en tanto que promulgada la
ley anterior a los pocos meses fue ratificada por España la Convención
Internacional contra el dopaje en el deporte de la UNESCO. Asimismo, la última
modificación del Código mundial Antidopaje es de enero de 2009, por lo que
existían ciertas incongruencias entre la normativa española y el Código Mundial
Antidopaje.
Cuestión que podría resultar criticable es el carácter orgánico de la ley, pues este
tipo de leyes por su carácter vienen a proteger, como señala el art.81 CE,
derechos y libertades fundamentales, que vienen regulados a partir del art.14 al
29 CE. Sin embargo, el título competencial que emplea el legislador estatal para
atribuirse competencias es el de la protección de la salud que viene recogido en
el art.43, dentro de los principios rectores de la política social y económica.
En cuanto a la organización administrativa para la protección de la salud y lucha
contra el dopaje, hay que tener en consideración que la anterior Agencia Estatal
Antidopaje pasa a denominarse ahora con la nueva ley Agencia Española de
Protección de la Salud en el Deporte. Es la encargada en la actualidad de la
tramitación de todo el procedimiento sancionador en su totalidad, también de la
planificación y realización de los controles, a diferencia de lo que ocurría con
anterioridad donde había distintos órganos y competencias que asumía el CSD,
siendo determinadas funciones asumidas por las federaciones deportivas al ser
delegadas por éste. Resulta criticable el hecho de que el legislador apele a la
independencia de este órgano autónomo, pues podremos imaginar que resultará
independiente en cuanto a la realización de sus funciones, siempre que
tengamos en cuenta que este órgano al estar integrado en un órgano ministerial
podría no sólo depender de su presupuesto económico.
Debemos señalar el hecho de que esta Agencia ostente únicamente competencia
sobre los deportistas con licencia estatal, pues ello supone que su ámbito
competencial no alcanza a aquellos deportistas calificados por la ley como de
nivel internacional. Ello implica que hasta la actualidad las federaciones
nacionales, pongamos como ejemplo la RFEF, contaba con la figura del juez
único antidopaje competente según el Código disciplinario de la federación para
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la resolución de expedientes en materia de procedimientos disciplinarios para la
represión del dopaje, por delegación del CSD. Con la nueva ley, mi
interpretación pasa por entender que a partir de ahora al resultar competente de
todo el procedimiento sancionador la Agencia, en relación con los deportistas
con licencia estatal, la figura del juez único antidopaje en el seno federativo
carece de sentido; mientras que continuaría teniendo competencias respecto de
aquellos deportistas calificados como de nivel internacional a los que no alcanza
la competencia de la Agencia. Por lo que a partir de este momento podríamos
asistir a la resolución de expedientes de dopaje mediante lo que coloquialmente
entendemos como doble rasero, dependiendo de si el deportista es de nivel
internacional u ostenta licencia estatal, pues el órgano competente para la
resolución del expediente será distinto en un caso y en otro.
El ámbito de aplicación subjetivo de la nueva ley se refiere a aquellos deportistas
con licencia estatal o autonómica homologada que participen en competiciones
oficiales de ámbito estatal, queda incluido también el entorno del deportista, y
también a los deportistas extranjeros, con licencia no española, que participen
en competiciones estatales o internacionales que se celebren en España, o que
se encuentren en territorio español. La novedad en lo que atañe al ámbito
subjetivo de la ley es que se ven incluidos también aquellos deportistas que
habían estado en posesión de licencia y no lo estén en el momento de iniciarse el
procedimiento sancionador y aquellos que simulen abandonar la práctica
deportiva sin hacerlo en realidad.
Se mantienen los controles tanto en competición como fuera de ella, en estos
últimos se distinguen, por un lado los que se realizan por sorpresa y por otro
aquellos que se realizan con cita previa. Lo que parece es que la vigente ley no
ha seguido el criterio del Consejo General del Poder Judicial, que en su informe,
en lo que atañe a la obligación de localización de los deportistas mantenía la
necesidad de mantener una limitación horaria para realizar los controles, que
sería entre las 23:00 h y las 6:00 h; en cambio el legislador ha preferido no
optar por el criterio del informe del CGPJ y establecer que no se realizarán
controles entre las 23:00 h y las 6:00 h, pero introduciendo la siguiente
coletilla: "salvo que estén debidamente justificados". El legislador no introduce
ningún criterio a seguir por el que pudiese entenderse justificado un control
fuera de ese tramo horario, por lo que resulta criticable el que al final puedan
realizarse controles a los deportistas a cualquier hora del día sin una
justificación suficiente, que hubiera sido preferible definiese en todo caso el
legislador, para evitar excesos en la realización de dichos controles evitando la
vulneración de posibles derechos de los deportistas, como bien pudiera ser el
derecho a la intimidad.
En cuanto al personal encargado de realizar los controles, se establece la
necesidad de que sea personal médico en el caso de los análisis de sangre, sin
que se requiera tal categoría profesional en los controles de orina, bastando que
se realicen por personal habilitado por la Agencia. En cualquier caso, para el
personal que lleve a cabo indistintamente un tipo de control u otro subyace la
obligación de guardar secreto bajo posibilidad de ser sancionados en caso
contrario.
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La ley introduce otro tipo de obligaciones accesorias como resulta la obligación
de todos los clubes y entidades deportivas de llevar un libro registro con todos
los tratamientos deportivos que reciban sus deportistas. Además se recoge la
posibilidad que tienen los deportistas de recibir autorizaciones de utilizar
determinadas sustancias con fines terapéuticos, por lo que en tales casos estos
deportistas estarían exentos de responsabilidad disciplinaria.
Es importante destacar que la ley diferencia por primera vez entre control de
dopaje y control de salud. Entendiendo por control de dopaje, aquellos que van
dirigidos a detectar sustancias prohibidas; mientras que los controles de salud
tienen como finalidad el prevenir los efectos contrarios a la salud que pueda
producir la actividad deportiva o al menos minimizarlos.
En relación al régimen sancionador en materia de dopaje, cabe destacar que la
tipificación de infracciones por dopaje se han ajustado a las establecidas en el
Código Mundial Antidopaje. El informe del Consejo Estado, que no tiene
carácter vinculante, señalaba que el Anteproyecto de la ley debía mejorar en la
redacción de los tipos infractores, en especial en lo que atañe a las tentativas y a
la hora de establecer criterios de valoración de prueba dentro de la definición de
los tipos infractores. La ley vigente introdujo la valoración del Consejo de
Estado en lo referente a las tentativas pues ahora se describen de manera
sistemática; en cambio, en lo que atañe a la introducción de criterios de
valoración de prueba dentro de las definiciones de los tipos infractores el
legislador sólo ha considerado necesario hacer un esfuerzo respecto de las
infracciones graves. Nos estamos refiriendo en este último caso por ejemplo al
supuesto en que un deportista se niega a hacer un control, pues se considera
necesario que se establezca un criterio para valorar tal actuación, pero no que de
manera automática se le considere de la misma forma que si hubiese dado
positivo en un control de dopaje, se trata básicamente de huir de los criterios de
responsabilidad objetiva en los que se basa el código antidopaje, pues sigue los
principios del derecho anglosajón, a diferencia de nuestro ordenamiento
jurídico y tradición jurídica que suponen que nuestro sistema jurídico siga unos
criterios de responsabilidad subjetiva.
En cuanto a las sanciones, se produce una remisión al Código Mundial
Antidopaje, se produce un endurecimiento de las mismas tanto para los
deportistas como para su entorno (clubes, médicos, etc). En el Anteproyecto de
ley parecía existir cierta confusión entre el término reincidencia y el de
circunstancia agravante, por lo que se ha tratado de diferenciar y clarificar en la
nueva redacción de la vigente ley. Por circunstancia agravante, se entiende la
reiteración de conductas que implican la infracción de las normas antidopaje;
mientras que el concepto reincidencia hace referencia a la comisión de una
segunda o ulterior infracción en el plazo de ocho años, tal y como señala el
art.28 de la ley. La consecuencia sancionadora es diferente en los dos casos,
pero si nos fijamos en el período de prescripción que se establece de ocho años,
desde mi punto de vista resulta un lapso de tiempo desproporcionado e
injustificado en relación a nuestra tradición jurídica, máxime teniendo en
cuenta que supera el tiempo establecido para la prescripción penal de algunos
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tipos infractores recogidos en nuestro Código Penal, que en determinados
supuestos es de cinco años, por no señalar la prescripción penal de un año para
el delito de injurias y calumnias.
Se introduce como novedad en el régimen sancionatorio la posibilidad de anular
los resultados de competición, tal y como recoge el art.30, justificando tal
decisión de sancionar basándose en un principio de justicia deportiva.
Quizás el artículo que más dificultad tenga a la hora de aplicarse en la práctica
sea el art.33 de la ley relativo a la colaboración con las autoridades judiciales.
Este artículo se introdujo con motivo de la operación puerto, tras decretar el
juez auto de archivo del procedimiento, aunque posteriormente se reaperturase
y acabase con una sentencia polémica en la que se condenaba a un año y cuatro
meses de prisión al médico Eufemiano Fuentes y al director deportivo José
Ignacio Laborta, respectivamente por un delito contra la salud pública. Como
señalé anteriormente, cuando el juzgado decretó el archivo del procedimiento,
la Agencia Mundial Antidopaje solicitó del juzgado se le entregase todo el ramal
de prueba, a lo que se negó el juzgador sin justificación alguna, hecho que
disgustó a la AMA. De esta forma, se introduce en la nueva ley este artículo para
tratar de buscar una solución acorde en aquellos casos en los que el juzgado de
instrucción se puede considerar competente, ante la posible comisión de un
delito previsto en el art.361 bis CP, y al mismo tiempo las autoridades
administrativas también se podrían considerar competentes, al ser las
encargadas de tramitar el procedimiento sancionador en materia de dopaje.
Básicamente, los casos en los que puede haber identidad de fundamento serán
los de administración o tráfico de sustancias prohibidas. La justificación de este
artículo se encuentra según el legislador en el respeto al principio del non bis in
idem y está pensado para que independientemente de quien sancione, juzgado o
administración, la sanción que opere sea al final la que establezca el Código
Mundial Antidopaje.
El legislador apela a la independencia judicial, ya que en cualquier caso el juez
instructor tiene la posibilidad, en el caso de que así lo desee, de solicitar un
informe a la Agencia de Protección de la Salud sobre el peligro para la vida o
salud del deportista que se le haya administrado algún tipo de sustancia
prohibida. El juzgador decidirá luego si continúa o no con la instrucción. En el
caso de que decidiese decretar el sobreseimiento libre la Agencia podría solicitar
las pruebas de las actuaciones, para este supuesto el juez podrá negarse a
entregar las actuaciones siempre que lo haga mediante respuesta motivada.
Para el supuesto en el que el juez decida continuar con el procedimiento la
Agencia estará obligada a suspender la tramitación, sin embargo, el legislador
desde mi punto de vista rompe el criterio que él mismo emplea como
justificación, que es el respeto del principio non bis in idem, pues introduce el
siguiente aspecto: "no obstante, la Agencia podrá suspender la licencia
federativa de las personas inmersas en un procedimiento penal previa audiencia
del interesado"; ello resulta a mi parecer absolutamente criticable, pues un
deportista que se viese imbuido en un procedimiento penal, además, sin recaer
sentencia firme, podría ser al mismo tiempo privado de su licencia federativa,
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por tanto se infringiría el principio non bis in idem, por el que una persona no
podría ser sancionada dos veces por la misma infracción.
Por último, cabría destacar el régimen de recursos. Llegados a este punto la ley
diferencia entre deportistas de nivel internacional, para los que la Agencia no
tiene competencia sancionadora, la competente será la federación internacional
o la federación española, en caso de que éstas últimas no alcancen un convenio
con la Agencia y ante una resolución desfavorable de estos organismos cabría la
posibilidad de acudir al TAS. En este apartado fue especialmente crítico el
informe del Consejo Fiscal pues advirtió del gran riesgo de inconstitucionalidad
dado que se cerraba la vía de la justicia ordinaria a este tipo de deportistas
clasificados como de nivel internacional, lo que suponía atentar contra el
principio de tutela judicial efectiva.
En cambio, para los casos de los deportistas con licencia estatal es la Agencia la
encargada de la instrucción y resolución de todo el procedimiento sancionador,
se abriría la vía de recurso ante el nuevo Tribunal Administrativo del Deporte
(antes CEDD), adscrito al CSD, posteriormente la decisión de este Tribunal sería
objeto de recurso ante la vía jurisdiccional contencioso administrativa y en
última instancia ante el TS, pero como vemos en ningún caso se obligaría a este
grupo de deportistas a acudir al TAS. Ello supone que a partir de ahora podemos
asistir a que ante un mismo tipo infractor cometido por deportistas clasificados
de forma distinta, nivel internacional o licencia estatal, unos y otros sean
sancionados de forma diferente, ya que el órgano encargado de resolver el
expediente y el sistema de recursos es distinto en un supuesto y otro.
Como vemos la conclusión es la misma que anteriores artículos referidos a la
misma temática, se trata de una ley pensada para agradar a la AMA y haber
optado a conseguir que la candidatura Madrid 2020 consiguiese su objetivo de
celebrar los Juegos Olímpicos, misión que resultó finalmente no tener éxito. El
problema es que se prefiera dejar de salvaguardar determinados derechos y
libertades dejándolos a un lado por el mero hecho de la celebración de unos
Juegos.
Noviembre de 2013
Alberto Pérez-Calderón Corredera. Abogado especializado
Derecho Deportivo en Calderón Corredera Abogados.
en
© Alberto Pérez-Calderón Corredera (Autor)
© Iusport (Editor). 2013.
www.iusport.com
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