Revista Jurídica Nº 34 - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

REVISTA
JURIDICA
34
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Tucumán
- 2002 -
Correspondencia y Canje: 25 de Mayo 471 - San Miguel de Tucumán
e-mail: [email protected]
De las opiniones vertidas en los respectivos trabajos firmados que se
publican en la REVISTA JURÍDICA, responden sus autores. El hecho de su publicación
en ésta, no significa que la Dirección las comparta.
II
Revista Jurídica Nº 34
Directora
- a cargo -
Ana María Ostengo de Ahumada
Consejo Consultivo
Adalberto Villecco
Angela Ledesma
Marcelo Bourguignon
Lauro Fagalde
María Elena Marchese de Posleman
Edición: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Diseño y diagramación: Ing. Félix Andrés Ousset Lizondo
Pruebas: Gabriela Argañaraz
Corrección: E.Amanda Rimaudo de Carreño Foá
Revista Jurídica Nº 34
III
Autoridades Universitarias
Rector
Mario Marigliano
Decano
Pedro Marcos Rougés
Vicedecano
Marcelo Eduardo Bourguignon
Secretaria Académica
María Elena Marchese de Posleman
Honorable Consejo Directivo
(Titulares)
Docentes
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Marcelo Bourguignon
Adela María Seguí
Nélida del Valle Escudero de Guerrero
Eudoro Ramón Albo
Gustavo Adolfo Bellagamba
No Docentes
Miguel Oscar Pérez
Estudiantes
Carolina Schargorodsky
Andrea Verónica Katz
Sergio Walter Aragón
Egresados
Ester Julieta Valderrábano de Casas
IV
Revista Jurídica Nº 34
Sumario
Doctrina e Investigación
Juan Pablo II y Kant (fe y razón)
Adalberto Villecco
Popper, Aristóteles y el conocimiento
Julio César Castiglione
La justicia y las mordeduras de serpientes (Nietzche y la Justicia)
José Nicasio Barrera
De la apellatio romana a la casación iberoamericana
Susana Isabel Estrada
En torno a la noción de la filosofía de fides et ratio
José Canal-Feijóo
Derecho a la intimidad o libertad informática
Carlos Saltor
María Dolores Alfaro Grande
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
Gerardo Pisarello
La interrelación entre la informática y el derecho: autonomía del
derecho informático
Federico R. Moeykens
Revista Jurídica Nº 34
V
Curso de Posgrado
Derecho Alemán Comparado. Ley de Responsabilidad Civil.
Juan José Reyven
Homenaje
Homenaje al Profesor Manuel Gonzalo Casas
José Canal-Feijóo
VI
Revista Jurídica Nº 34
Prólogo
En medio de la tremenda situación que
nos desalienta tanto a los argentinos, la
Facultad de Derecho mantiene una voz de
esperanza con la presentación del Nº34 de
nuestra Revista Jurídica.
Que ella sirva como estímulo para que
lectores y autores sigan proyectando su saber en estas páginas.
La Dirección
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2. Presentación de originales.
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tendrán un máximo de 20 a 25 carillas y se acompañará un disquete conteniendo un archivo hecho en procesador de texto Word para Windows
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Revista Jurídica Nº 34
IX
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3.
Recomendaciones
tipográficas.
A los fines de obtener mayor celeridad en la corrección de pruebas se sugiere
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minúscula negrita, excepto la primera letra que va naturalmente, en mayúscula.
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textuales de artículos del Código u otra normativa, (ley, Constitución, decretos, etc.) podrá ir la letra en cursiva más chica; y las de doctrina o jurisprudencia, en negrita o normal, siempre más chica que el texto principal. En
ambos casos sin comillas.
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quiere resaltar una cita textual, ella va con negrita mas chica y con o sin
comillas según su criterio.
3.6. Si se quiere resaltar una o varias palabras en un párrafo con negrita, se
usa cursiva negrita.
3.7. En las clasificaciones los items van con negrita.
3.8. Las mayúsculas sólo en nombres propios (Ej. ley 14.445 y no Ley
14.445).
3.9. El nombre de autores o doctrinarios citados, con mayúscula sólo la
primera letra y
las demás con la tipografía minúscula común.
3.10. La denominación de años y números de decretos, va sin punto. (Ej.
1998 y no 1.998 – decreto 1079 y no 1.079) en cambio los números de leyes
(5 cifras) van con el punto correspondiente (Ej. Ley 24.190 y no 24190)
3.11. En las siglas no se usarán puntos (Ej. UNT - OEA, etc. y no U.N.T.
– O.E.A., etc.).
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Revista Jurídica Nº 34
DOCTRINA E
INVESTIGACIÓN
JUAN PABLO II Y KANT
(FE Y RAZÓN)
Adalberto Villecco *
Dice Juan Pablo II en el número 17 de su encíclica
Fides et Ratio: “No hay, pues, motivo de competitividad
alguna entre la razón y la fe: una está dentro de la otra
y cada una tiene su propio espacio de realización”.
Pues bien Manuel Kant, el gran filósofo que realizó la
ruptura metafísica de los trascendentales del ser, puesto que
cree demostrar que el conocimiento de la existencia del alma,
del mundo y de Dios, no son más que síntesis de síntesis de
la razón pura que unifica cuando funciona en el vacío formal ideal, fuera del contenido material de la experiencia; y
que sostiene que la razón práctica puede conocer la racionalidad formal universalizable vaciada de cualquier contenido
para obrar moralmente bien, postulando a la libertad que no
enraizaría en lo fenoménico y sí en lo nouménico; y que por
otra parte, inspiró, paradójicamente, tanto al romanticismo
*
Profesor titular de Introducción a la Filosofía . Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Tucumán.
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Adalberto Villecco
alemán que culminó en el paroxismo de la razón en Hegel,
como a otros filósofos que gracias a su “Crítica de la razón
pura» se convirtieron en paladines del agnosticismo, en el
prólogo de la segunda edición de su libro «La religión dentro de los límites de la mera razón», parecería que dice lo
mismo que Juan Pablo II en la Fides et Ratio.
Allí dice Kant: “puesto que la revelación puede al menos
comprender en sí también la religión racional pura, mientras
que, a la inversa, esta última no puede contener lo histórico
de la primera, puedo considerar a la una como una esfera
más amplia de la fe que encierra en sí a la otra como a una
esfera más estrecha (no como dos círculos exteriores uno a
otro, sino como concéntricos); el filósofo ha de tenerse dentro del último de estos círculos, como puro maestro de razón
(a partir de meros principios a priori), por lo tanto ha de
hacer abstracción de toda experiencia» 1. Y agrega más adelante: «se podrá decir que entre la Razón y la Escritura no
sólo se encuentra compatibilidad, sino también armonía, de
modo que quien sigue una (bajo la dirección de los conceptos morales) no dejará de coincidir con la otra» 2.
Entonces, parecería que Juan Pablo II y Kant vendrían
a decir lo mismo. ¿Pero en rigor dicen lo mismo? Estimo
que no, porque mientras el Papa en el número 16 in fine de
la encíclica citada dice que «la razón y la fe ... no se pueden
separar sin que se reduzca la posibilidad del hombre de
conocer de modo adecuado a sí mismo, al mundo y a Dios”,
Kant dice en su Antropología que para conocer qué es el
hombre hay que responder a: 1)¿qué es lo que éste puede
conocer? 2)¿qué es lo que debe hacer? y 3)¿qué le es per1 Manuel Kant, “La religión dentro de los límites de la mera razón”, traducción,
prólogo y notas de Felipe Martínez Marzoa, Alianza editorial, Madrid, 1969, p . 26.
2 Ibidem, p. 27.
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Juan Pablo II y Kant (fe y razón)
mitido esperar?. Y como en una carta dirigida a C. Fr.
Stäundlin del 4 de mayo de 17933 expresa que él ha intentado contestar a la tercera pregunta en su libro «La religión
dentro de los límites de la mera razón»; y como en el prefacio ya citado dice que «el filósofo tiene que hacer abstracción de toda experiencia”; y como la fe proviene de un hecho
histórico, él como maestro de razón sólo debería quedarse
dentro de los límites de la mera razón. Por lo tanto el hombre como filósofo no tiene que recurrir jamás a la fe para
conocerse a sí mismo, so pena de no «hacer abstracción de
toda experiencia».
Kant con esto, en lugar de armonizar la fe con la razón,
las separa definitivamente, a pesar de que diga que entre
ellas no sólo hay compatibilidad, sino también armonía; y a
pesar de que diga que la segunda es una esfera más estrecha
que está dentro de la primera, «no como dos círculos exteriores uno a otro, sino como concéntricos».
En verdad es como si hubiesen dos hombres-Kant, el
uno filósofo que no puede conectarse con la fe puesto que
ésta tendría la impureza de ser un hecho histórico, y el otro
que sí reconoce el primado de la fe, pero fuera de los límites de la razón. Creo que nuestro filósofo confunde -y lo
digo con todo respeto- autonomía con soberanía. La razón
más que autónoma, desde su campo se convertiría en soberana. Y la autonomía de la fe vendría a ser una soberanía
desconectada de la razón.
Kant mismo confirma lo que digo cuando dice -con
respecto a la idea personificada del principio bueno que
sería la idea de Cristo como perfección total moral racional
3 Carta citada por Felipe Martínez Marzoa en el prólogo que le hace a su traducción de «La religión dentro de los límites de la mera razón».
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Adalberto Villecco
ideal- que «elevarnos a este ideal de la perfección moral,
al arquetipo de la intención moral en su total pureza, es
deber humano universal y es idea propuesta por la razón
para que la tomemos como modelo» 4 .
Por esto tiene razón J.L. Bruch cuando dice que «para
Kant no existe una verdadera Encarnación, sino solamente la
ilustración de una idea de la razón que debe ser buscada
necesariamente en nosotros mismos» , y que tanto para Kant
como para Spinoza la Encarnación sólo tiene un sentido
metafórico 5 .
En cambio, para Juan Pablo II, la una -la razón con
su autonomía -está dentro de la otra- la fe- pero no es
soberana ni agota a todo el hombre. Esto sí, sostiene que
«el misterio del hombre sólo se esclarece con el misterio del
Verbo encarnado” -como bien lo dice la Gaudium et Spes en
el número 22-. Y como con toda parresía respetando la
audacia de la razón 6 lo proclama en el número 12 de la
encíclica que nos ocupa cuando dice: «La encarnación del
Hijo de Dios permite ver realizada la síntesis definitiva
que la mente humana, partiendo de sí misma, ni tan siquiera hubiera podido imaginar: el Eterno entra en el
tiempo, el Todo se esconde en la parte y Dios asume el
rostro del hombre».
Esto sí muestra, luego de respetar ambas autonomías,
que entre ellas sí hay compatibilidad y armonía, y que por
consiguiente «no hay, pues, motivo de competitividad».
4 Manuel Kant, op. cit., p. 66
5 J. L. Bruch, La Philosophie Religieuse de Kant, Aubier Editions Montaigne,
París, Francia, 1968. Es importante ver también la nota 43 al pie de la página 109,
página de la que extraigo esta cita.
6 Cfr: Fides et Ratio, número 48 in fine.
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Revista Jurídica Nº 34
POPPER, ARISTÓTELES Y EL
CONOCIMIENTO
Julio César Castiglione *
SUMARIO
1. Introducción. 2. Las dos sociedades. 3. Los distintos tipos de
saber. 4. Aristóteles y el Historicismo. 5. Discusión de las objeciones popperianas. 6. La doctrina del cambio esencial. 7. Las
definiciones esenciales. 8. Conclusión.
1. Introducción
El objeto del presente trabajo consiste en examinar opiniones de Karl Popper sobre algunas doctrinas de Aristóteles
y sobre la importancia del conocimiento científico.
Afirma Popper, al menos implícitamente, que el conocimiento más importante es el científico 1 . Por otra parte
* Profesor Titular de Introducción a la Sociología hasta 1996. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Tucumán.
Advertencia. Se usan las siguientes abreviaturas de las obras de Karl Popper:
La sociedad abierta. Paidós, Barcelona, 1994 - SA
En busca de un mundo mejor. Paidós. Barcelona. 1994 - BMM
El desarrollo del conocimiento científico. Paidós. Buenos Aires, 1979 - DCC.
1 Popper, Karl, BMM, pág 64
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Julio César Castiglione
critica las nociones aristotélicas sobre el cambio de los seres
y su noción de causa final, como también el uso de las
definiciones esenciales. Cree que ambos puntos de vista, a
los que él denomina respectivamente cambio y definiciones
esencialistas, han producido un estancamiento del conocimiento
científico y, lo que es más grave, han favorecido el desarrollo del historicismo que causó a su vez el totalitarismo y la
sociedad cerrada que tantos males han producido a la humanidad.
Siento un profundo respeto intelectual por Popper y
reconozco la grandiosidad de su obra. Sin embargo, me siento impulsado a efectuar este análisis por el aliento que el
mismo autor hace del espíritu crítico y su recomendación de
someter todos los puntos de vista al examen de la razón,
provengan de donde provinieren. Además, el convencimiento
de que, como se ha dicho, un pigmeo subido a las espaldas
de un gigante puede ver un poco más lejos que éste.
2.
Las dos sociedades
Según Popper se pueden distinguir dos sociedades, una
cerrada y otra abierta. Ambas se han venido sucediendo desde
tiempos remotos en forma alternada. Pareciera con todo, que
la cerrada responde más a las épocas de ignorancia y la
abierta adquiere su fuerza con el desarrollo de la ciencia y
de la razón.
La sociedad cerrada se caracteriza por ser autoritaria,
irracional e intolerante, sometida a las fuerzas, produce un
hombre sumiso y antidemocrático. Es fruto del tribalismo,
fusión del individuo en la tribu, y ha contribuido al desarrollo del totalitarismo. En el orden doctrinal su primer inspirador y máximo responsable es Platón 2
La sociedad abierta, por el contrario, estimula las facultades críticas del hombre; en ella reinan la tolerancia y la
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Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
razón, el hombre dispone de libertad para opinar y suscita
una persona creativa, independiente y crítica. Es propia de
los regímenes democráticos. Inútil es decir, que nuestro autor defiende a rajatabla la sociedad abierta.
Lo que Popper considera importante, como un modo de
precavernos contra sus consecuencias negativas, es señalar
los sistemas filosóficos sociales que son responsables del
difundido prejuicio contra las posibilidades de una reforma
democrática 3.
Estima que el principal causante es aquí el que denomina historicismo. Se trata de un método de investigación y
una doctrina. Como método afirma que el devenir humano
está regido por leyes históricas o evolutivas específicas cuyo
descubrimiento podría permitirnos profetizar el destino del
hombre4. Como doctrina cree en la existencia de leyes históricas necesarias que gobiernan el desarrollo de la sociedad
humana. En consecuencia, ella estaría escrita y se la podría
descubrir. Acusa al historicismo de Hegel y de Marx de ser
el productor del totalitarismo que debió soportar el mundo
en el siglo XX.
Lo que a nosotros nos interesa ahora, es que denuncia
también una supuesta versión del esencialismo platónico que
habría adoptado Aristóteles y que habría influido sobre el
historicismo de Hegel y de Marx5.
El presente trabajo pretende, por consiguiente:
1) Analizar los diferentes tipos de conocimiento y
discutir la afirmación popperiana de que la ciencia es
el saber más importante.
2 Popper, Karl. SA, pág. 15
3 Popper, Karl. SA, pág. 16 y sig
4 Popper, Karl. SA, pág. 23
5 Popper, Karl. SA,págs. 199, 217, 238 y 204.
Revista Jurídica Nº 34
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Julio César Castiglione
2) Someter a crítica las acusaciones de Popper sobre
el cambio y las definiciones llamadas esencialistas de
Aristóteles, como erradas, dañinas y favorecedoras de
la sociedad cerrada.
3. Los distintos tipos de saber
Pienso que podemos distinguir tres tipos de conocimientos:
1) Los conocimientos científicos. Son empíricos y causal-explicativos. Su ideal es la certeza y la predicción. Se
debe advertir que según Popper 6, el conocimiento científico
es mera conjetura. Nunca se puede tener la certeza de estar
en la verdad. Como son empíricos, se pueden verificar y
para Popper, más importante aún son refutables.
2) Los conocimientos filosóficos. Son metaempíricos,
persiguen conocer la esencia y el sentido de los seres (causa
y fines últimos). Según Popper, se caracterizan por ser irrefutables 7.
3) Los conocimientos fiduciales, o existenciales (podemos denominarlos fidegnosis). Son en realidad, mayormente
del tipo Nº2, o filosóficos, pero su adhesión no es fruto
fundamental de la razón o de la experiencia, sino que interviene en forma decisiva un factor nuevo, la fe. En la ciencia
lo empírico tiene gran importancia, aunque según Popper, lo
fundamental es la razón 8. En la filosofía, la observación tiene
una función muy reducida, lo decisivo es la especulación
racional. En el conocimiento fiducial lo que cuenta es la fe.
En los tres juega un papel importante la razón, pero en el
científico el papel significativo lo tiene la experiencia, y en
6 Popper, Karl. BMM, pág. 61
7 Popper, Karl. DCC, pág. 229.
8 Popper, Karl. SA, pág. 578, nota 36.
10
Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
el fidegnósico la fe, que puede llegar a conceder certeza.
Permítaseme que me explaye un poco más sobre este último
conocimiento.
Lo primero que debo decir es que creo firmemente en
el valor de la razón y en la necesidad de la crítica de todos
nuestros conocimientos, como lo sostiene Popper9, lo cual no
impide comprobar que se debe distinguir el campo de la
ciencia, de la filosofía y de la vida diaria o existencia. En
el ámbito científico se debe intentar siempre perfeccionar
los conocimientos con una actitud de duda y de crítica. Y
hasta se puede hablar de que nuestro saber es meramente
conjetural, como cree Popper. Algo semejante sucede en el
campo filosófico. Como aquí no es posible someter los conocimientos a la verificación o refutación empírica, se puede
proceder como sostiene Popper, a la discusión racional o
crítica10 ; sobre la base de los problemas que intenta resolver, como lo veremos enseguida.
La cuestión toma un cariz diferente en el conocimiento
fiducial o fidegnósico. Debo comenzar aclarando lo que entiendo por fe. Siguiendo a Guardini, fe es la capacidad de
vencer las dudas. En otras palabras, cada vez que alguien se
enfrenta con una situación en la que, por cualquier razón,
no está totalmente seguro y debe tomar una decisión, ella es
producto de la fe. Fe entonces, es el esfuerzo de creer en
algo en lo que pese a todos los afanes, no se ha podido
disipar cierta duda. Así entendida la fe, se advierte que en
la vida diaria no se puede vivir sin fe. Es imposible conocer
con certeza el futuro: ¿seré feliz en mi matrimonio?, ¿me
irá bien en este negocio?, ¿será realmente ésta mi vocación?, etc. Luego, creer en ciertas cosas es inevitable; pero
más aún, el hombre se encuentra con grandes interrogantes
cuya elusión puede hacerle daño: ¿existe Dios?, ¿hay una
vida después de la muerte? ¿qué es bueno y qué es malo?,
9 Popper, Karl. BMM, pág. 62 y siguientes.
10 Popper, Karl. DCC, pág. 231
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Julio César Castiglione
¿en qué reside la felicidad?, etc. De ellos depende el sentido de la vida. Alguien dirá que como no conocemos la
respuesta podemos evitarla o postergarla. Pero, sociólogos y
psicólogos comprueban que uno de los más graves problemas
del hombre contemporáneo es que ha perdido el sentido de
la vida. Precisamente la Logoterapia de Frankl trata de curar las neurosis haciendo tomar conciencia a los enfermos de
que su vida tiene sentido. Pues bien, llamó saber fiducial a
este tipo de creencias. Sólo me resta reiterar que el hecho
de que implique una adhesión más volitiva que cognoscitiva,
no impide que contenga elementos racionales. O dicho de
otro modo, el saber fiducial no es irracional, sino superracional. La razón opera como filtro que rechaza lo absurdo
o disparatado, aunque no pueda persuadir totalmente a la
inteligencia. Se da lo que se denomina los motivos de credibilidad. No existe una total certidumbre, pero hay motivos
racionales para creer, y ella puede llegar a ser tan grande
que en algunos casos es capaz de eliminar la duda.
Se debe por eso, distinguir ser creyente de ser crédulo‚
como sostiene Ernesto Gil Deza. El crédulo cree sin reflexión,
sin enjuiciar y criticar sus creencias; el creyente las somete
a un severo análisis y estudio. Aquí viene a cuento lo que
decía Lacordaire: “No hay persona más crédula que un incrédulo”.
En realidad, conforme a Popper, se puede afirmar que
todos los conocimientos suponen un cierto grado de fe, porque nunca es posible saber si se está en la verdad. Por
ejemplo según Popper, una actitud dogmática indica una
creencia vigorosa; una actitud crítica supone una creencia
débil 11 . Según Max Born, la ciencia ha elaborado una regla
práctica para aplicar la inducción que es, una cuestión de
fe 12 . Y si tenemos en cuenta que la ciencia es una búsqueda
de la verdad 13 y sólo es conjetural toda la cuestión radicaría
11 Popper, Karl. DCC, pág. 61
12 Popper, Karl. DCC, pág. 66
12
Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
en el hecho de que en la ciencia la fe es muy débil y la
razón muy poderosa ya que hay fuertes motivos para creer
en lo que ella enseña. A lo que habría que agregar que en
ella se da el progreso en el acercamiento a la verdad. En la
filosofía en cambio, es mucho más intensa la influencia de
la fe, pues es imposible testarla e igualmente en el conocimiento fiducial en el que ésta llega al máximo. Es claro que
acontecimientos posteriores pueden demostrar que ciertos
conocimientos o conjeturas (de los tres tipos) no eran tales
por ser insostenibles. Sólo que en filosofía esto es mucho
más difícil, o quizá imposible de un modo categórico, precisamente por no ser experimentable.
Esto dicho, pasemos a una afirmación de Popper que
estimo discutible. Sostiene 14 que la investigación científica es
el mejor método de que disponemos para conseguir información sobre nosotros mismos y sobre nuestra ignorancia. ¿Qué‚
significa para Popper, mejor método para obtener conocimiento? Evidentemente que suministra una mejor información. A mejor método, mejor conocimiento. Pero, ¿lo es en
todo sentido? Pareciera que Popper así lo considera. Pensamos que esta tesis supone un prejuicio basado en el hecho
de que la ciencia puede refutar sus afirmaciones mediante
prueba empírica y los otros conocimientos no, al menos en
la misma medida y contundencia. Para Popper la ciencia
progresa porque es posible derrocar teorías científicas y reemplazarlas por otras mejores o más satisfactorias 15 .
Esto no pasa en los otros conocimientos. Por ejemplo,
se sabe que la filosofía es polémica y que sus sistemas no
se eliminan sino coexisten pese a ser antagónicos, aunque
tendría lugar en el fiducial en ciertos casos, solamente que
entonces el descubrimiento del error serviría de poco. Por
ejemplo, el que cree que eligió la pareja adecuada o se
13 Popper, Karl. DCC. pág 266
14 Popper, Karl. BMM, pág. 64.
15 Popper, Karl. DCC, pág. 250.
Revista Jurídica Nº 34
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Julio César Castiglione
embarcó en lo que considera un buen negocio, cuando fracase sabrá que se equivocó, pero en ese momento ya no tendrá remedio: el conocimiento le será inútil.
Esto se debe a que aquí se trata de conocimientos
particulares o individuales.
Es exacto que la posibilidad de refutación es una gran
ventaja, pero tiene un alto precio, sólo puede aplicarse a
cuestiones empíricas que pueden ser muy importantes, pero
que no son las más importantes. En efecto, esto supone
privilegiar un aspecto de los saberes sobre otro. Suponer
que se sabe más cuando hay una mejor garantía de verdad
aunque su rango (importancia del contenido informativo) sea
inferior. Para Popper hay teorías que están más cerca de la
verdad, que corresponden mejor a los hechos 16 , hay afirmaciones que pueden ser creídas aunque sólo sea
tentativamente 17 . Este carácter es calificado de verosimilitud:
es la mejor aproximación a la verdad 18 ; ella admite grados,
puede ser máxima cuando es verdadera con una amplitud
total19 , y la determinación de ella se logra con la corroboración mediante tests empíricos 20 .
Pero, como dice Martín Fierro: “Hay hombres que de
su ciencia, tienen la cabeza llena, hay sabios de todas menas, mas digo sin ser muy ducho, es mejor que el aprender
mucho, el aprender cosas buenas”. Y Jovellanos sostiene que
el hombre vale lo que sabe, pero no vale más el que sabe
más, sino el que sabe mejor. Ambos plantean, en otras palabras, la calidad del conocimiento: ¿qué es mejor, saber
ciencia, filosofía o el saber existencial? Popper elige la
ciencia por las razones apuntadas. Veamos sin embargo, lo
que sostiene Ortega y Gasset: (citado por Zannoni) “La fuerza
16
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Popper,
Popper,
Popper,
Popper,
Popper,
Karl.
Karl,
Karl,
Karl,
Karl,
DCC,
DCC,
DCC,
DCC,
DCC,
pág.
pág.
pág.
pág.
pág.
262.
265
274
272.
272
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
de la filosofía, a diferencia de los otros conocimientos, por
ejemplo, las ciencias particulares, no están en el acierto de
sus soluciones, sino en la inevitabilidad de sus problemas”.
Hay problemas perentorios y decisivos que la ciencia no puede
abordar y orientar precisamente porque necesita verificar y
estas cuestiones están más allá de toda corroboración o
refutación empírica. El problema del mal y de la ética, del
placer y del deber, de la vida después de la muerte, etc.
Reconoce Popper que hay problemas filosóficos urgentes y
graves y la necesidad de su análisis crítico 21 , como también
que todos los hombres y mujeres son filósofos, aunque unos
más que otros 22, con lo que sin duda, concuerda con
Aristóteles que sostenía que era imposible no filosofar. Es
cierto que no tendrán sus soluciones el mismo grado de
certeza o, si se quiere, de verosimilitud que el saber científico, y que podrá haber mayor discrepancia que la que existe en la ciencia. ¿Pero serán por eso de rango o calidad
menor? No lo creo. Estimo que ninguno es superior al otro.
Ambos se necesitan para permitir al hombre una mejor vida,
una vida verdaderamente humana. Son como las dos hojas
de una tijera, se implican mutuamente. Ninguna sirve sin la
otra.
Es cierto que el saber científico tiene la ventaja de la
verificabilidad, pero se trata de un saber pedestre (si se me
lo permite) porque limitado por lo sensible no puede elevarse a los grandes problemas de la vida. A su vez, la filosofía
se encarama sobre lo suprasensible para enfrentar estos
acuciantes interrogantes, pero a costa de renunciar a cierto
grado de certeza o verosimilitud, en palabras de Popper, que
proporciona la verificación. Sólo puede recurrir a la evidencia de los grandes principios, al razonamiento lógico y deductivo y al diálogo o contradicción. No es poca cosa, pero
no es suficiente para asegurar la armonía entre los filósofos.
21 Popper, Karl. BMM, pág. 228
22 Popper, Karl. BMM, pág. 224.
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Julio César Castiglione
¿Por esa sola razón gozarán de un rango inferior?. ¿No se
compensa acaso, con la mayor jerarquía de lo que investiga?
El hombre necesita dirigir su vida, tener inexorablemente un
objetivo, vivir para algo. Por otro lado, el sentido de la vida
se le plantea de un modo incoercible. Le es imposible al
hombre no filosofar porque no puede desinteresarse de los
grandes problemas del mundo. Precisamente una de las causas principales de la neurosis del hombre moderno, se debe
a que no puede responder a estas cuestiones por su irreligiosidad y escepticismo filosófico.
Si aceptamos con Popper, que las verdades filosóficas
si bien inverificables, se pueden merituar por medio del razonamiento polémico y el análisis crítico de sus consecuencias teóricas y fácticas, resulta algo muy importante. Muchas afirmaciones filosóficas no son meras ocurrencias arbitrarias o infundadas, producto del capricho o inspiración
subjetiva de su autor, sino tesis serias y fundadas. Por lo
que se puede concluir en la complementariedad de ambos
conocimientos y atribuir, en consecuencia a Popper, el padecer de un prejuicio racionalista-cientificista, que lo induce a
subestimar la filosofía.
Hay algo más. Como sostiene Popper, todos somos
filósofos porque nos vemos obligados a contestar preguntas
filosóficas. Y bien, esto produce dos consecuencias capitales:
a) De la concepción filosófica deriva la ética. Toda ética
supone una metafísica; y la ética dirige la vida, salvo
que se considere al hombre incapaz de gobernarse.
Toda decisión implica una cosmovisión;
b) Las hipótesis científicas que guían la investigación
dependen en buena medida de la filosofía subyacente
o teoría. Esto confirma que se trata de saberes complementarios. Ninguno puede prescindir del otro, am-
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Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
bos se necesitan y no hay por tanto entre ellos, ninguna superioridad.
En consecuencia, la tesis popperiana de la superioridad
de la ciencia es, a mi modo de ver, fruto de un prejuicio
que la induce a subestimar el valor de la filosofía, porque
sus afirmaciones no son refutables empíricamente.
4. Aristóteles y el historicismo
Corresponde ahora que abordemos la segunda parte de
este trabajo: la acusación de Popper contra la doctrina de
Aristóteles, a la que culpa de haber favorecido el desarrollo
del historicismo.
En síntesis, su crítica como ya lo adelantamos, ataca
la noción de cambio aristotélica y denuncia el pecado filosófico del estagirita consistente en creer que se pueden conocer las esencias, lo que habría favorecido el historicismo
y detenido el desarrollo de la ciencia. Pasamos a desarrollar
las críticas y a intentar su refutación.
I) El cambio esencial. Sostiene Popper 23 que
Aristóteles cree en una causa final de los seres, que es el
fin al cual se dirige espontáneamente el ser. Ella es buena,
o sea en la medida que el ser logra su fin, se realiza y se
acrecienta su bondad. La forma -que es el fin innato- se
identifica propiamente con la esencia. A ella habría que
agregar la materia, pero tiene mucho menor entidad, lo importante es la forma que especifica al ser. Todo cambio
supone un acercarse al fin y por tanto es bueno. Esta causa
formal -y con frecuencia también final- es prácticamente igual
a la naturaleza, que es potencial. Para descubrir la naturaleza de un ser se debe recurrir a observar cómo se desarrollan sus tendencias.
23 Popper, Karl. SA, pág. 202 y sig.
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Julio César Castiglione
Ahora bien, según Popper esta teoría del cambio se
presta de suyo a las interpretaciones historicistas y contiene
todos los elementos necesarios para elaborar una grandiosa
filosofía historicista 24 . Lo explica así:
1) El cambio o desarrollo, según el estagirita, permite
conocer la esencia del ser. Esta noción conduce a la
adopción de un método historicista, es decir al principio de que podemos obtener cualquier conocimiento
de las esencias, con sólo aplicar el método histórico
y más aún hacia la adoración de la Historia y su
exaltación como el Gran Teatro de la Realidad.
2) La idea de que el cambio revela la esencia latente
conduce a la idea historicista de un destino histórico
o hado esencial ineludible. O sea, todo lo que le
ocurre a un pueblo debe considerarse proveniente de
su esencia25 .
3) Para tornarse real la esencia debe desenvolverse a
través del cambio. Con Hegel toma esta forma: “Sólo
mediante la actividad se actualiza la Idea”. Luego,
“si deseo emerger a la Existencia debo afirmar mi
personalidad”. De aquí se desprende que afirmar el
propio ser significa en las relaciones con los demás,
dominarlos.
II) El uso de definiciones esenciales. Aunque para
Popper, si bien el uso de definiciones esenciales por
Aristóteles no guarda una relación directa con el historicismo,
ha sido una fuente inagotable de confusiones y ha contribuido a engendrar la ponzoñosa enfermedad intelectual que denomina “filosofía oracular”. El uso de ellas contribuyó a
detener el desarrollo de las disciplinas, permitiendo un hueco
palabrerío y un escolasticismo estéril. Las ciencias sólo comenzaron a progresar cuando se liberaron de ellas. Y ésta
24 Popper, Karl. SA, pág. 204
25 Popper, Karl. SA, pág. 205
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
sería la razón por la cual la ciencia social permanece todavía en la Edad Media26 .
Popper distingue las definiciones esenciales de las nominales que usa la ciencia. Las primeras expresan la esencia
del ser en un juicio cuyo predicado tiene dos partes: la
primera indica el género y la segunda, la más importante y
que contiene la forma, la especie a la cual pertenece el ser.
Popper dice que para Aristóteles, conocer un ser es conocer
su esencia27 . Se parte de premisas (básicas) que se suponen
ciertas y que no necesitan pruebas. Cuando se conoce por
sus causas, el conocimiento es demostrativo. Hay además,
un conocimiento intuitivo cuando se capta la esencia del ser.
Las premisas básicas de las pruebas, para Aristóteles -según
Popper- son las definiciones.
El gran problema es cómo proveerse de definiciones y
asegurarse de que sean correctas 28. Para Popper, en esto
Aristóteles sigue en lo fundamental a Platón. Aquí él enseña
que pese a que hagamos muchas observaciones éstas no son
suficientes y sólo por medio de una intuición intelectual se
puede captar la esencia y luego definirla. Concluye Popper 29
afirmando que para Aristóteles “el conocimiento completo y
perfecto consiste en la compilación de una enciclopedia de
definiciones intuitivas. El progreso del conocimiento se basa
en llenar los vacíos y en su derivación silogística de la masa
total de los hechos, que constituyen el conocimiento demostrativo”.
En cambio, las definiciones nominales que utiliza la
ciencia se caracterizan porque se limitan a sintetizar los
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hechos sin pretender expresar la esencia del ser. He aquí
algunas diferencias según el filosofo de Viena:
1) Las DE (Definiciones Esenciales) suponen que se
conoce a fondo el ser. Las nominales sólo suponen
conjeturas. Se trata de aproximaciones y nada más 30 .
2) Las DE suponen la captación de la esencia. Las DN
(definiciones nominales) son rótulos sucintos utilizados en bien de la brevedad expositiva y no desempeñan ninguna función importante en la ciencia. Se limitan a sintetizar los hechos, y no contienen conocimiento alguno, ni siquiera opinión 31 .
Popper expresa esta diferencia explicando que la DE se
lee de izquierda a derecha y supone contestar especialmente
a la pregunta por el ser o esencia del objeto, aunque también por el significado del término. Por el contrario, las DN
se leen de derecha a izquierda y no señalan la esencia sino
expresan en forma sintética una cantidad de seres o fenómenos semejantes. Por eso su designación de nominal, indica el
nombre de los fenómenos. Da el siguiente ejemplo: En la DE
se dice: el potro es un caballo joven; en las DN se afirma:
se llama a los caballos jóvenes, potros. Se advierte la diferencia: caballo joven no sería la esencia sino una forma breve
y cómoda de designar a un conjunto de seres semejantes.
Popper cree, a pesar de esto, que las DN son de gran
utilidad. El lenguaje científico sin ellas no pierde en precisión aunque sí en brevedad. Esto supone, agrega, la necesidad de definiciones en bien de la brevedad. Y es tanta la
utilidad, que suele darse un accidente psicológico. La mayoría de los que estudian una ciencia tratan de encontrar el
significado de los términos técnicos y los leen de izquierda
a derecha, como si expresaran la esencia. Es producto de su
ignorancia.
30 Popper, Karl, SA, pág. 208
31 Popper, Karl. SA, pág. 211
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
Agrega Popper dos argumentos contra las DE:
1) Es insostenible la teoría esotérica de la intuición
intelectual. Cree que se puede admitir cierta intuición
intelectual, pero jamás puede ésta servir para establecer la verdad de una idea o teoría 32 .
2)La necesidad de definir todos los términos es absurda 33 . Constituye el problema del verbalismo. Es imposible una regresión al infinito. Se hace necesario
partir de nociones no definidas. Sin embargo es indudable que la exigencia de que hablemos claramente y
sin ambigüedad es de suma importancia y debe ser
satisfecha 34. En la ciencia las afirmaciones nunca
deben depender del significado de los términos; y su
significado no debe nunca tomarse con demasiada
seriedad 35 . Ellos siempre contienen un margen de
vaguedad. Ejemplo ¿A qué velocidad debe moverse el
aire para que se pueda llamar viento? ¿Cuántos centímetros de altura debe tener una masa de arena para
merecer el nombre de duna?
Concluye Popper sosteniendo que la filosofía aristotélica
conduce al escolasticismo y al misticismo36 . He aquí las
razones:
a) Aristóteles insistió en que la demostración (o prueba) y la definición eran los dos métodos fundamentales para
obtener conocimiento. Kant reacciona contra ella y Hegel
desecha las pruebas y, con ellas, cualquier tipo de argumento racional.
b) Surge un nuevo dogmatismo: lo toma o lo deja. Se
trata de hechizar al lector como ocurrió con los románticos
alemanes.
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La doctrina de las DE condujo, según el maestro vienés, a una cantidad de sutiles disquisiciones hasta que se
advirtió que no se podía razonar sobre definiciones. Además,
el esencialismo estimuló el verbalismo y un desengaño respecto de la razón. La falta de fe en la razón es su último
resultado 37 . O sea, la doctrina aristotélica concluye en el
irracionalismo.
5.
Discusión de las objeciones popperianas
No queda duda de que los argumentos de Popper tienen
su fuerza. Sin embargo, los considero insuficientes e injustos
y me temo que en el fondo el móvil de esta artillería pesada
de grueso calibre pueda no ser exclusivamente intelectual. Él
mismo reconoce haber escrito el libro luego de la invasión a
Austria 38 , su patria, y de la gran persecución de su raza, los
judíos. Es decir, debió soportar en ese momento una tremenda carga emocional que pudo afectar su imparcialidad. Por
otro lado él mismo expresamente reconoce que Aristóteles
pese a no ser amigo de la democracia la aceptaba como
inevitable y estaba dispuesto a transigir con ella 39 . Luego
sostiene que no realizó ninguna contribución directa al
historicismo y parece no haberse interesado en el problema
de las tendencias históricas 40 . Por último, aborda el problema de las DE no obstante reconocer que no guarda relación
directa con el historicismo que es el tema de su libro 41 . Si
pese a estas aclaraciones insiste, sin hacer citas textuales,
en la influencia historicista de la filosofía del estagirita, no
es absurdo pensar que pudo haber móviles subconscientes en
su crítica. En cierto momento parece liberarlo de responsa36
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bilidad, lo que no obsta para que luego lo inculpe. Hay
pues, una aparente contradicción. Al menos, parece evidente
por estas referencias, que Popper no tiene simpatía por
Aristóteles.
Hay otro detalle que se debe tener en cuenta cuando se
analizan las críticas popperianas a Aristóteles. Éste fue un
filósofo. Por otro lado, la ciencia experimental no existía en
su época. Popper, en cambio, se siente más científico que
filósofo y más aún, parece claro que subestima a la filosofía, la desjerarquiza o descalifica. Da la impresión de que la
acepta como un mal menor inevitable. De modo que le afecta profundamente todo aquello que, a su entender pueda lesionar el progreso científico que sería el ideal o arquetipo
de conocimiento. Eso explicaría el malestar que le produce
el sistema del gran griego, al que le atribuye haber detenido
el desarrollo científico. Entre ambos saberes no duda en
quedarse con la ciencia. Y bien, no juzga a la filosofía
aristotélica como filosofía, sino que la compara con la ciencia y no en relación con su contenido sino con su método.
Pero un método que puede ser eficaz o plausible para la
filosofía, no lo es para la ciencia y viceversa. De modo que
le achaca a la concepción filosófica del gran estagirita un
supuesto defecto del cual no es responsable, ya que la intención de Aristóteles fue hacer la ciencia de su época, que no
corresponde a la actual, totalmente diferente por ser fundamentalmente empírica.
¿Vale más el nivel de vida que depende de la
tecnociencia o la calidad de vida que está subordinada a la
filosofía? Si hubiera que optar entre la ciencia y la filosofía
¿cuál se debe elegir? Sería preferible saber con cierta verosimilitud cómo se desarrollan los fenómenos naturales, y con
menor confiabilidad la vida social, o poder precisar con
ciertas dudas y sin justificaciones empíricas, cuál es el sentido de la vida y a qué normas uno se debe sujetar para ser
feliz. Si no se es totalmente escéptico en materia moral, y
Revista Jurídica Nº 34
23
Julio César Castiglione
Popper no lo es, no creo que se pueda dar una respuesta
categórica y general. En definitiva, pienso que como estos
saberes son complementarios, es imposible hacer una escala
de valor y colocar alguno por encima del otro. Todos son
igualmente importantes y necesarios.
Permítaseme que reitere una cuestión que estimo fundamental para comprender las censuras del austríaco. Para
Popper la ciencia es la forma superlativa de conocimiento
debido a su mayor verosimilitud. Pero entiendo que este
aspecto por sí solo es insuficiente, debe valorarse con el
contenido del saber. Y la ciencia, por su naturaleza, no puede
contestar las grandes preguntas que se hacen los hombres
para orientar su vida. Por eso no se puede preferir un saber
que proporciona mayor seguridad de acercamiento a la verdad pero que deja a la intemperie sobre los interrogantes
fundamentales del hombre, en comparación con otro menos
seguro o verosímil, pero razonable, y que da pautas sobre
los fines fundamentales de la existencia. La llamada ética
científica de Levy Brühl y de Bunge son un fracaso. Suponen una escala de valores que la ciencia no puede ofrecer.
La ciencia no valora, si lo hace deja de ser ciencia ya que
entra en un terreno en que no se puede refutar. Y el sentido
de la vida no se puede eludir, se nos impone perentoriamente,
coercitivamente. Por otro lado es la cuestión fundamental.
¿De qué sirve obtener medios muy importantes si no son
adecuados para el fin más importante de la vida? Sólo resta
intentar un debate razonable sobre él, aunque no nos brinde
una amplia seguridad, aunque nos deje con dudas. Y ello es
posible. El mismo Popper lo cree. Sostiene que si consideramos una teoría como una solución propuesta para un conjunto de problemas, entonces la teoría se presta inmediatamente a la discusión crítica, aunque no sea empírica ni refutable 42 . Pues en tal caso podemos plantear cuestiones tales
42 Popper, Karl. DCC, pág. 231.
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
como: ¿resuelve el problema?, ¿lo resuelve mejor que otras
teorías?, ¿ha desplazado simplemente el problema?, ¿es
simple la solución?, ¿contradice a otras teorías filosóficas
que son necesarias para resolver otros problemas? Luego,
aunque la filosofía no permite la refutación empírica, puede
darse una refutación racional. Sobre ciertos problemas no
empíricos se puede argumentar y encontrar soluciones plausibles o más plausibles que otras. En conclusión, se trata de
saberes complementarios, lo que gana la ciencia en seguridad de verdad lo pierde en la menor relevancia de los problemas que enfoca. No hay tal jerarquía de los saberes.
En un mundo secularista, pluralista y científico-técnico, en que se rechaza la religión y la filosofía y se adora
la ciencia no es extraño que Malraux haya dicho “Nuestra
civilización es la primera en la historia que, a la pregunta:
“¿tiene sentido la vida?, responde: no lo sé» Y por eso, los
sociólogos constatan que el hombre moderno es neurótico y
ha surgido la logoterapia de Frankl, que tiende a curar la
neurosis haciendo encontrar al hombre el sentido de su vida.
Dice Garaudy (“¿Tenemos necesidad de Dios?” Desclé de
Brower, 1993, Madrid, pág 179): “La razón moderna es una
razón positivista, ínfima, mutilada, que no plantea el problema de los fines, sino sólo el de los medios... El principal
problema que tenemos hoy es el de las prioridades, de los
fines, el de los valores y el del sentido de la vida”. Y Popper
censura a quien propone de alguna manera una respuesta,
con sus análisis esencialistas, sin sugerir otra mejor en su
reemplazo.
Una última aclaración. Aceptemos que la doctrina
esencialista haya detenido el progreso científico. No parecen
del todo convincentes los argumentos de Popper conforme
con los cuales ella sería la culpable. Puede tratarse de falla
de los propios científicos. Quizá pudo haber una mala interpretación de su concepción. A muchos maestros les sucede
que les nacen discípulos infieles. Cristo enseñó el amor y
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Julio César Castiglione
los cristianos se mataron impiadosamente en crueles guerras
religiosas. Hay muchos seguidores del estagirita que no han
sido historicistas. Para citar sólo un botón, Maritain, el gran
filósofo francés, fue un apasionado demócrata y defensor de
los derechos humanos y al mismo tiempo un devoto tomista
o, lo que es casi lo mismo, aristotélico.
Uno de los problemas con los que debe lidiar quien
quiere refutar a Popper en estas cuestiones, está en el hecho
de que, como acabo de decir, no hace citas explícitas de los
textos de Aristóteles que corroboren sus asertos. Se reduce
a sintetizar sus enseñanzas sobre los temas expuestos y queda
la gran duda: en qué medida ha sido fiel al pensamiento del
gran estagirita. Mucho me temo que, por las razones expuestas más arriba, Popper puede haber sido traicionado por su
subconsciente. A esto se une el hecho de que tampoco hace
citas de autores que corroboren su modo de pensar. Estas
deficiencias debilitan su credibilidad.
Pienso que el gran problema del aristotelismo, que
debiera preocupar a Popper y a los que siguen su punto de
vista, es la supuesta irrazonabilidad de esta doctrina y no el
de ser culpable del historicismo de Hegel y Marx. Porque si
es razonable no se le puede achacar el hecho de que otros
autores puedan haber extraído de ella conclusiones negativas. Popper, sin embargo, se esmera en demostrar la supuesta vinculación que tendría con aquella concepción de la historia, mucho más que su posible insensatez.
En lo que sigue, intentaré demostrar que el llamado
esencialismo aristotélico podrá no ser verdadero, pero es un
intento plausible de captar la esencia de los seres y de resolver incógnitas que acucian profundamente a los hombres.
No conozco, por otro lado, que se haya demostrado con éxito
su irrazonabilidad. Podrá no concordarse con él, lo que es
muy normal, ya que se trata de cuestiones opinables, pero
no se puede decir que se lo haya rebatido de un modo de-
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
finitivo. Por todo esto es injusto atribuirle haber influido en
el historicismo, que evidentemente es una concepción errónea.
6.
La doctrina del cambio esencial
En un esfuerzo de síntesis podríamos decir que Popper
atribuye a la noción aristotélica de cambio esencial, la culpa
de poner un énfasis desmedido en el estudio histórico de la
humanidad y sostener un cierto determinismo social, que
conduce a juzgar como buena toda realización de los pueblos y naciones. Por último impelería a la dominación de un
pueblo por otro ya que lo justificaría.
Entiendo que estas acusaciones no se justifican porque
se trata de consecuencias que no derivan necesariamente del
aristotelismo. Trataré a continuación, de rebatirlas.
1) Efectivamente Aristóteles cree en una causa final.
Es cierto que como dice Villey, los científicos modernos la
dejan de lado por considerarla una virgen estéril que no da
fruto. Además, no se puede verificar, y para colmo, supone
la existencia de Dios que pone el fin a los seres, cosa
indigerible al científico. Pero ello no impide que sea una
teoría razonable. Popper parece censurarla por sus presuntos
efectos, pero no la ataca por insensata. Que no la comparta,
se comprende, pero ¿es acaso absurda? Es evidente que el
cosmos revela una inteligencia. El orden, sus leyes, el instinto maravilloso de los seres, el equilibrio ecológico roto
por la acción técnica del hombre, todo habla de que el acaso
es una excepción. Aunque se pueda impugnar la frase de
Einstein de que Dios no juega a los dados con el mundo, si
lo hace es sólo de vez en cuando. El caos, después de todo,
es una excepción y hace brillar más el orden universal. Hasta
el mismo Fromm reconoce una naturaleza y un orden natural 43 . “La salud depende de vivir conforme a su naturaleza,
caso contrario se enferma”. Esto le sucede al hombre moderRevista Jurídica Nº 34
27
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no. Agrega 44 que “todos los grandes hombres en épocas y
lugares diferentes han formulado las mismas normas sin ninguna o con muy remota influencia entre sí, con pequeñas e
insignificantes diferencias”.
Y si hay un orden y se refleja una inteligencia en el
universo es razonable atribuir a los seres un fin, pues el
orden supone un comportamiento no caprichoso sino finalístico
y, por tanto, inteligente. Reitero, se puede discrepar. Lo que
no se puede hacer es tachar el planteo de ilógico. “¿No es
por el contrario absurdo pensar que el azar universal o el
total caos hayan podido producir el cosmos? ¿No es
irrecusable que si el mundo está construido en forma inteligente esto supone que los seres tienen un fin?”
2) Es cierto, el ser tiende a lograr su fin pero el
estagirita no afirma que todo cambio necesariamente es bueno. Los hombres y las sociedades pueden enfermar y morir.
El hecho de tender a su fin no implica que todo cambio es
forzosamente bueno, sólo se afirma una tendencia y una
probabilidad. Lo normal es que el cambio sea bueno y conduzca al ser a su fin; si alguien deduce de ahí una necesidad, eso va por su cuenta.
3) Es cierto que la naturaleza de un ser supone el
conjunto de sus tendencias. Pero esto refleja el pensar espontáneo de todo el mundo; no decimos que es natural que
el varón y la mujer se atraigan, que el pez viva en el agua,
que el calor dilate los cuerpos, que los viejos se vuelvan
canosos, pierdan el pelo, queden sordos y disminuya su visión, etc. Se puede discrepar, de acuerdo, pero ¿se puede
afirmar que es absurdo este modo de pensar? No lo creo.
4) No es exacto que Aristóteles haya manifestado o
que se desprenda de su pensamiento que baste observar los
43 Fromm, Erich. Psicoanálisis de la sociedad contemporánea, Fondo de Cultura
Económica. México,197O, Págs.19, 24 y 64.
44 Fromm, Erich. Ob. cit. pág. 64
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cambios de un ser para conocer su esencia. El mismo Popper
habla de que supone una intuición intelectual. Por lo demás,
no deja de ser un gran mérito que el estagirita haya insistido en la observación en una época en que ella era casi
despreciada. Veamos lo que dice L.W.H. Hull45 : “Los universales surgen de la comparación de objetos que tienen de
común determinadas propiedades que los distinguen de los
objetos que no pertenecen a ese conjunto. Son resultado de
la abstracción y representan lo que se supone común a
muchos casos especiales y abstraído de todos ellos”. Fue un
resultado natural de su trabajo verdaderamente científico en
biología. Y esa opinión es precisamente la que cualquier
científico moderno tendrá sobre los universales. La noción
es análoga a la más general del método inductivo. Agrega
Hull: “Tampoco hay que imputar a Aristóteles los catastróficos resultados de su ulterior influencia, pues ésta se debió
principalmente al dogmatismo de los que más tarde adoptaron su sistema...” Más adelante afirma 46 : “Aristóteles y los
alejandrinos crearon además la idea de una ciencia genuinamente empírica y empezaron a construirla. No fue culpa suya
el que la historia impidiera el desarrollo inmediato de su
obra’’.
5) No es exacta la afirmación de Popper sobre el
aristotelismo según la cual de él se desprendería que todo lo
que le ocurre a un pueblo debe considerarse proveniente de
su esencia. Más parece una afirmación gratuita. Ya hemos
explicado que para Aristóteles, no todo cambio debe ser
forzosamente bueno. Por lo tanto no siempre es manifestación de su esencia. Aquí hay un trabajo de la razón que
debe discernir en qué medida un cambio acerca o aparta del
fin del ser. Se trata de un análisis comparativo difícil que
debe hacerse con prudencia; de ahí la importancia de la
observación.
45 Hull, L.W.H. Historia y filosofía de la ciencia, Ariel, México, 1981, Pág. 85 y
86
46 Hull, L.W.H. Ob. cit. pág. 154
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6) También es una afirmación no suficientemente fundamentada por el vienés, que la idea de cambio aristotélica
conduzca a que una persona o pueblo para afirmarse deba
dominar a los demás. Quizá ella sea atribuible a Hegel e
incluso que la haya tomado del gran griego, pero eso no
significa que esté implícita en su sistema. Sin duda, si Hegel
la dedujo del aristotelismo fue un extravío suyo del cual no
hay que culpar a Aristóteles.
7.
Las definiciones esenciales
Examinemos las objeciones del maestro austríaco:
1) Según Popper, las DE detuvieron el desarrollo
científico, en especial en las ciencias sociales. Ya hemos
visto que Hull, un historiador serio e insospechado de la
ciencia, opina de manera contraria. Pero, ¿por qué habrían
de detener su desarrollo en particular en la ciencia social?
No da muchas razones Popper. De todos modos me permitiré
hacer algunas consideraciones.
Puede ser que no sean convenientes para la ciencia las
DE. Débase tener en cuenta que, como lo he hecho notar,
Aristóteles no era un científico moderno, sino sobre todo un
filósofo y como tal hay que juzgarlo. Ya explicaré que la
filosofía y la vida práctica sí necesitan estas definiciones.
No se le puede achacar culpa al estagirita si al formular un
instrumento de estudio filosófico ha podido perturbar a los
científicos. Será culpa de los científicos, poco avisados, que
no hayan advertido que ese instrumento no era adecuado para
su estudio. Es como culpar a los científicos que han creado
el método hipotético-deductivo para investigar sus fenómenos, si algún estudioso se lamenta porque este método ha
confundido a los filósofos en su tarea induciéndolos a servirse de él.
30
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Popper, Aristóteles y el conocimiento
Es cierto que la ciencia no emplea definiciones cualitativas como son las DE, sino cuantitativas. Se explica fácilmente: éstas dan más exactitud y favorecen las comparaciones lo que permite la verificación. En sociología se habla
de definiciones operatorias basadas en caracteres externos
mensurables. Ellas no persiguen la esencia del fenómeno,
aunque tampoco se apartan mucho de ella.
Pero debe tenerse presente dos cosas:
a) De algún modo los caracteres externos mensurables
se acercan lo más posible a los rasgos esenciales, no son
arbitrarios o antojadizos. Si en el ejemplo de Popper, potro
se denomina a los caballos jóvenes, es porque estos rasgos
están vinculados con su esencia. Por eso se explica el accidente psicológico de los estudiantes que no advierten que en
ella no se desarrolla la esencia sino que designa a un conjunto de seres semejantes. A nadie se le ocurriría designar
como potro a caballos flacos, petisos, negros, etc. Es que el
hecho de ser jóvenes está relacionado con un rasgo tan
frecuente que se confunde con su esencia. Si vamos a definir
la personalidad autoritaria buscaremos aquellos rasgos
mensurables que reflejen de algún modo su esencia y no
otros que nada tengan que ver, producto de un capricho o
antojo. Por ejemplo trasunta la esencia autoritaria el hecho
de no aceptar discutir sino imponer sus puntos de vista,
exigir la adhesión absoluta a sus principios, etc. Cuando se
trata del desarrollo social se parte del índice de la renta per
cápita, etc. Se advierte que está en la naturaleza de un país
desarrollado un cierto nivel de vida y en un autoritario ser
un hombre que se complace en mandar.
b) Todo esto está bien, pero no se aplica a la filosofía. Como aquí se trata de rasgos supraempíricos y lo que
se pretende es llegar a lo más íntimo del ser, no tiene casi
relevancia la cuantificación. Pasa algo semejante en la vida
diaria. La gente cuando designa un ser u objeto quizá in-
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conscientemente cree que está expresando lo que la cosa es
y no una mera colección sintética de cualidades semejantes.
¿Se critica a los diccionarios porque normalmente definen
por el género próximo y la diferencia específica? Ejemplo:
democracia, f. Gobierno en que el pueblo ejerce la soberanía. Demografía f. Ciencia que trata del estudio cuantitativo
de la población humana. Jurero Chil. testigo falso; juzgado,
junta de jueces de un tribunal. Pitada. Sonido del pito, etc.
2) Afirma Popper que favoreció un hueco palabrerío y
el escolasticismo estéril. Tampoco aquí es muy explícito
Popper. Pienso que antes de intentar refutar sus presuntas
consecuencias se debe analizar si las DE son un instrumento
irrazonable o desatinado o si se trata de una cuestión opinable. Pareciera que la crítica popperiana se basa en que la
ciencia no las utiliza y que su empleo la perjudicaría. Pero
eso no está en discusión. Si a la ciencia las DE no le son
útiles o más aún, le son perjudiciales, que no las use. Pero
la filosofía las necesita. Cómo se va a opinar de un modo
profundo sobre la felicidad, la justicia, el amor, la crueldad,
el egoísmo, la ética, etc. sin intentar captar su esencia y
sólo por una enumeración de rasgos semejantes. El hombre
aspira a conocer lo más íntimo de los seres, no se contenta
con que se le diga que no se puede saber su esencia y que
sólo se pueden conocer ciertos rasgos aparentemente comunes. Este será muy útil en la ciencia, no para la filosofía
y creo que tampoco para tomar graves decisiones en la vida.
3) Por otra parte conocemos ya la opinión de Hull
sobre los universales (definiciones esenciales; ver supra P
Nº 6 , párrafo 4). Podrá no compartírsela, no se la puede
tachar de ilógica o absurda.
4) Si algunos seguidores de Aristóteles se perdieron en
discusiones estériles y huecas, no es justo atribuir culpas a
quien creó la doctrina y dio el ejemplo utilizándola con
discreción. Hull tiene la misma opinión (ver ídem)
32
Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
5) No se puede conocer la esencia de los seres. Pienso
que es una cuestión opinable. Acepto la postura de quienes
eso sostienen, pero creo que no se puede acusar de irrazonable a quienes opinan de un modo contrario, De todos
modos, en la práctica la gente obra como si conociera la
esencia de los seres. Por eso habla de lo que es natural o
antinatural, de lo accidental y de lo esencial. Lo que sí se
debe dejar claro es que, efectivamente, como sostiene Popper,
el conocimiento es progresivo en todos sus órdenes. Por lo
tanto, las definiciones “que los romanos las usaban aunque
conscientes de sus riesgos y peligros” no se deben considerar como definitivas, sino como intentos más o menos
provisorios, pero necesarios para entenderse y progresar en
el saber. En consecuencia, se debe estar dispuesto a rectificarlas cuando se haga evidente que son inadecuadas.
6) Según Popper no hay intuición intelectual, o para
ser más exacto, ella no puede servir para establecer la verdad de una idea o teoría. Como no se trata de opiniones
idénticas, quedémonos con la última, que entiendo expresa
mejor el pensamiento popperiano. Acepto que las intuiciones
no son de por sí verificables y, por tanto, en sí su valor
científico es prácticamente nulo. Otra cosa es su valor como
hipótesis de trabajo que puede ser corroborada por ulteriores
investigaciones. Según Abel47 , la comprensión “una forma de
intuición intelectual” no es un método de verificación, no
sirve como herramienta científica de análisis, pero no es
desechable en la ciencia ya que sirve como estímulo para
predecir una respuesta, para sugerir hipótesis48 . Eso que llamamos corazonadas que guían una investigación son fruto
del intento de comprender comportamientos ajenos.
47
de la
1964,
48
Abel, Theodore. La operación llamada “verstehen”. En “Historia y elementos
sociología del conocimiento” de Irving L. Horowitz, Eudeba, Buenos Aires,
pág. 194.
Abel, Theodore, Ob. cit. pág. 195
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Julio César Castiglione
Pienso que esto es aplicable para las llamadas intuiciones del estagirita. Como sostiene Hull 49 : “Los universales
(las definiciones esenciales de Popper) son resultado de la
abstracción y representan lo que se supone común a muchos
casos especiales y abstraído de todos ellos. Se trata de un
simple procedimiento lingüístico para condensar mucha información detallada”(...) es la opinión que cualquier científico moderno tendrá sobre los universales. Luego de comparar muchos seres o casos semejantes se intuye lo que tienen
de común. He aquí las palabras de Popper 50 : (Aristóteles)
“sólo después de haber hecho muchas observaciones, admite
que la experiencia sensorial no basta por sí misma, para
captar la esencia universal...” y postula simplemente, que
“estamos dotados de una intuición intelectual...”
Notemos el contraste, Popper casi se burla del procedimiento, Hull dice que es la opinión que cualquier científico moderno tendrá sobre los universales.
En conclusión: de un modo directo la intuición intelectual no sirve para la ciencia, pero es fuente rica de hipótesis
fructíferas. En la filosofía es de inmensa importancia y se
justifica ampliamente con la advertencia que se debe proceder con cautela, manejarla como hipótesis de trabajo y someterla a crítica y revisión a medida que se amplían los
conocimientos. En la discusión argumentativa se probará su
calidad y valor.
7) En cuanto a que las definiciones deben ser nominales, eso será muy útil en la ciencia. En la filosofía estimo,
son más importantes las DE y se me ocurre que lo mismo
tiene lugar en la vida práctica. En ella no interesa lo cuantitativo y genérico y sí interesa saber lo esencial de los
seres. Tanto es así, que es la definición que emplean normalmente los diccionarios, como lo acabo de explicar.
49 Hull, L.W.H.,Ob. cit. pág. 85 y sig.
50 Popper, Karl. SA, pág. 208.
34
Revista Jurídica Nº 34
Popper, Aristóteles y el conocimiento
8) No se pueden definir todos los términos. Es una
objeción sin mayor fundamento. Es cierto que hay algunos
vocablos indefinibles por su gran generalidad como el término ser, y que se utilizan para definir al resto. Pero en todos
los demás es perfectamente posible y deseable que eso ocurra. Otra cosa es pretender que todas las definiciones sean
correctas; muchas pueden ser provisorias y se usarán como
hipótesis de trabajo. Algo análogo ocurre en la ciencia:
muchas leyes y principios son provisionales y están sujetas
a rectificaciones, lo que no impide que sean útiles. Mediante
ellos se avanza en la investigación y el conocimiento.
No se puede pensar y dialogar correctamente si se
ignora el significado de los términos. De hecho, la gran
mayoría de las personas se entiende porque da el mismo
sentido a los mismos vocablos. De otro modo se caería en
inútiles querellas verbales, como lo advirtió Balmes en su
“Criterio”.
9) Popper afirma que Hegel inspirado en el aristotelismo
llega al irracionalismo. Podrá ser cierto; es muy difícil
saberlo con exactitud, aunque me parece muy dudoso. Sólo
podemos presumirlo; es lo que hace Popper con discutibles
argumentos. De todos modos, lo importante es que no se
puedan hallar en esa doctrina elementos que lo justifiquen.
Las razones popperianas parecen muy insuficientes, además,
hay muchos y serios motivos que avalan el espíritu racional
del griego. Si Hegel cayó en esa tentación quizá sea su
exclusiva culpa.
10) Por último Popper acusa al aristotelismo de conducir a razonar sobre definiciones e inspirar un verbalismo
estéril. Esto podrá haber ocurrido si lo dice Popper, pero
se debe advertir que en tal caso la culpa no es del estagirita.
Hull expresamente destaca su gran labor empírica, que el
mismo Popper reconoce, más aún, le achaca que su pasión
por observar los hechos pasados infundió el historicismo.
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Julio César Castiglione
¿En qué quedamos? ¿Inspiró al mismo tiempo doctrinas contrarias? A Hegel lo indujo a observar y estudiar el pasado,
a los escolásticos a quedarse sólo en las nociones verbales
sin tocar la realidad, a moverse en el solo mundo de los
conceptos. No parece una crítica seria. El lector sabrá
juzgar.
8.
Conclusión
No parece correcto atribuir al aristotelismo responsabilidad en el auge del totalitarismo moderno y de la doctrina
historicista. Tampoco es culpable de las querellas verbales
que pueda haber habido en la Edad Media, ni de la detención que pueda haber padecido el desarrollo científico. Por
el contrario, la filosofía de Aristóteles, su labor científica,
acorde con los medios y conocimientos de su época han
contribuido a desarrollar uno de los mayores privilegios del
ser humano: el buen uso de la inteligencia y el goce de
conocer, la inefable pasión por el saber intelectual. Se me
ocurre -repito- que la gran consideración que Popper dispensa al saber científico y la poca simpatía que parece sentir
por el aristotelismo pueden haber contribuido a que se forme
esta opinión tan negativa sobre los temas debatidos.
Hubiera querido ser más breve, lamento no haberlo
logrado. El trabajo ha sido escrito con temor y temblor por
la calidad del autor a quien juzgo. He sido consciente de
que es una gran irreverencia y una falta de respeto que un
amateur de la filosofía se permita discrepar con el gran
Popper. Pero sentí un fuerte impulso por aclarar críticas que
entendí injustas hacia un hombre que, estoy seguro, es un
bienhechor de la humanidad. Espero que el benévolo lector,
si lo hay, disculpe mis fallas e insolvencias y que este
modesto trabajo pueda contribuir, aunque sea en muy pequeña manera, a aclarar tan importante cuestión.
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Revista Jurídica Nº 34
LA JUSTICIA Y LAS MORDEDURAS
DE SERPIENTES
(NIETZSCHE Y LA JUSTICIA)
José Nicasio Barrera*
SUMARIO
I. Preludio. II. Del post- modernismo. III. Acerca de Nietzsche
y de la muerte de Dios. IV. La Justicia y las mordeduras de
serpientes. V. Del dar a cada uno lo suyo. VI. De la frialdad de
la justicia. VII. La Justicia en cuanto valor. VIII. De las virtudes, los virtuosos y la venganza. IX. Génesis de lo bueno y lo
justo. X. Epílogo con santo Tomás. XI. Resumen.
I. Preludio
Investigaremos lo que pensó Nietzsche sobre la injusticia y la justicia. Ponemos delante lo injusto porque el filósofo alemán, en su derrotero creador, supo expresar esa
experiencia con elegancia literaria y pragmatismo filosófico.
Dijo: “Vete a tu soledad, hermano, con tu amor y tu
creación. Tarde ya, irá tras de ti, cojeando, la justicia” 1.
* Profesor titular de Teoría general del derecho y la justicia- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – Universidad Nacional de Tucumán
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José Nicasio Barrera
El tema se inserta en la Ética. Ésta, en el post-modernismo, es subordinada a una ambigua estética. Tendremos
que comenzar por ubicarnos en las últimas décadas del siglo
XX y su polémica filosofía: el post-modernismo.
Como advertencia preliminar mencionemos que la ética
contemporánea distingue tres niveles: Ética analítica o metaética (entretenida en análisis lingüísticos y lógicos); ética
descriptiva o sociológica y ética normativa, que indaga y
arriesga respuestas a las capitales preguntas: ¿Qué debo
hacer? ¿Cómo debo obrar?
Nietzsche, experto en filología ha dejado aportes
importantísimos en ética analítica, que orientan sobre el origen de los valores. En ética descriptiva, ha realizado sagaces observaciones sobre la construcción de valores y de la
religión en diversos pueblos. En ética normativa es donde
hallamos sus inspiraciones más notables y, también, discutibles.
Vayamos ahora, al movimiento filosófico que hoy quiere imponerse.
II. Del post-modernismo.
Es ya lugar común afirmar que la época que vivimos
es la del avance incontenible de ciencia y técnica, de cibernética e informática, de medios masivos de comunicación, de
razón calculadora o algorítmica, de ambiciones desmedidas
de poder, de liberalismo y liberalidad a extremos de falta de
respeto, desmesura y corrupción.
Todo esto y mucho más se corresponde con la última
novedad en el mundo de la cultura, que es el post-modernismo.
1 NIETZSCHE, Friedrich: “Also Sprach Zarathustra” (1883). Traducción española: “Así habló Zarathustra”; fragmento “Del camino del creador”, (Traducción de
Percy Lemos), pág. 58, ed. Marymar, 1975, Buenos Aires
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La Justicia y las mordeduras de serpientes
Nosotros hemos venido sosteniendo que es necesario
distinguir entre post-modernidad y post-modernismo 2 .
La post-modernidad es el momento que, culturalmente
y existencialmente, estamos viviendo. No podemos negarlo ni
eludirlo. El post-modernismo, en cambio es el movimiento
filosófico, artístico, literario y socio- político, que acompaña
y se apoya en la post- modernidad. Abarca un conjunto de
ideas, emociones y reclamos de derechos a veces sorprendentes, como el ultra-feminismo; las uniones anti-naturales entre
personas del mismo sexo; las exigencias y prisas juveniles
en aras de una libertad irreflexiva y peligrosa; la soberbia
de poder de una efebocracia abusiva en el co- gobierno de
las universidades estatales, etc., etc..
Esto último, el post-modernismo, se puede compartir o
rechazar, total o parcialmente. Atañe a la libertad de conciencia 3. Pero en la subversión de valores que acompaña a
nuestra época y sus más recientes representantes, está implícita “la muerte de Dios”, que veremos luego.
Nos limitaremos a unos escasos pensamientos, dentro
de una montaña de ellos, de uno de los grandes precursores
del post-modernismo: Friedrich Nietzsche, (1844-1900), implacable cuestionador de la modernidad y de las ideas que
ésta sustenta.
III. Acerca de Nietzsche y de la muerte de
Dios.
No tiene que suscitar alarma acercarnos a un supuesto
ateo que, entre otras frases y aforismos famosos, difundió
2 Confr. Nuestro trabajo: “Post-modernidad, post-modernismo y teoría del derecho”. (Comunicación a las VIII Jornadas argentinas de filosofía jurídica y social.
Agosto de 1993) Revista Jurídica n° 29. Opúsculo en Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, UNT, 1995.
3 Libertad de la que Nietzsche dudaría y nos preguntaría: ¿Libres de qué y para
qué? (Confr.: “Así habló Zarathustra” ; ed., cit., pág. 36)
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José Nicasio Barrera
aquello de que “Dios ha muerto”, (aunque fue Hegel quien
lo expresó primero) 4. Esa anunciada muerte no tiene referencia semántica. No es un hecho que esté ubicado en la realidad histórica. Únicamente significa la conmoción de la
pérdida y el trastocamiento de los valores tradicionales, incluidos los sagrados. El sentido del ateísmo de Nietzsche no
es “una torpe negación de Dios”, como dice Víctor Massuh 5,
sino que el hombre, al reconocerse sin esperanza, tendría
que caer en la desesperación. Para salvarse de ese cataclismo, Nietzsche inventa el Übermensch, el ultra-hombre o
super-hombre, que defiende su vida amenazada, desvalida,
construyéndose al margen de lo sacro y como no puede
crear un Dios, sustituye la creación divina por una creación
humana.
Consciente del abisal evento de quedar sin Dios, librado a sus propias fuerzas, tiene el hombre que asumir su
soledad y su desprotección; no ha de destruir, sino acentuar
la moralidad 6 . Debe ascender hacia la recuperación y la
recreación de lo sagrado. El anticristianismo de Nietzsche,
según la interpretación de K. Jaspers es, más bien, un sentimiento cristiano exasperado.
En definitiva, la pérdida de Dios no es sino una angustiada y angustiosa búsqueda de Él, en un esfuerzo titánico e
inútil de asumir desde lo humano esa insondable bancarrota
existencial.
Hay una suerte de melancólico lamento cuando Nietzsche
escribe en “La gaya ciencia”: “Ya no volverás a orar, a
adorar ni a descansar en una confianza ilimitada... ya no
tendrás guardián, ni amigo para tus siete soledades...”.
4 Confr.: KUNG, Hans: “La encarnación de Dios”, (esp., IV, cap. 3 y 5), ed.
Herder, 1974, Barcelona.
5 MASSUH, Víctor: “Nietzsche y el fin de la religión”, esp., caps. VIII y X, ed.
Sudamericana, 3ª. ed 1985, Buenos Aires.
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Una consecuencia de la muerte de Dios es que la verdad y el ser de la metafísica y de la religión son sólo una
fábula, un sueño. No hay un mundo verdadero, accesible
por lo menos a los sabios, a los piadosos y virtuosos. Sólo
queda este mundo aparente, malvado, inseguro, soñado. Podremos seguir soñando, a condición de ser conscientes que
vivimos un sueño, es decir, “a sabiendas de que se sueña”. 7
Insistimos en que Nietzsche no niega la ética. Todo lo
contrario. Es un creador de valores y de ideales. Lo que
confunde es que frecuentemente, habla de sí mismo como el
inmoralista y el destructor de la moral. A lo que se opone
es a una moral hipócrita, farisaica, encogida. Él elabora
nuevos, elevados y exigentes puntos de vista éticos que reclaman intensificación de esfuerzos vitales; su filosofía se
instala en la vida misma, como valor y realidad. Ello se
inserta en la voluntad de poderío, expresión a la que otorga el sentido de una fuerza instintiva, vital, que configura la
personalidad; es pasión y acción, una ordenación inmanente
en torno a un proyecto vital 8.
Con las advertencias precedentes, vamos al tema de la
justicia.
6 Confr. BOTERO URIBE, Dario: “Nietzsche y la voluntad de poder”, pag. 35 y
sgts., Universidad Nacional de Colombia, 1992, Bogotá, Colombia.
7 Confr. NIETZSCHE, Friedrich: “El ocaso de los ídolos” 1888, cap. 4, pág. 28
y sgts., ed. siglo XX, 1976, Buenos Aires. NIETZSCHE, se refiere a “la muerte de
Dios”, en “La gaya ciencia” (1881) aforismo 125: El loco, y en varios pasajes de
“Así habló Zarathustra” (1883; v. Grat., I, 1, in fine).
8 Cons.: SIMMEL, Georg: “Schopenhauer y Nietzsche”, cap. VIII: “Los valores
humanos y la decadencia”, esp., pág. 242, trad. Francisco Ayala; ed. Kier, 1944,
Buenos Aires.- También BOTERO URIBE, Darío: ob. cit., esp. págs. 46 a 52.
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José Nicasio Barrera
IV. La justicia y las mordeduras de
serpientes.
Nuestro título, un tanto extravagante, incorpora una
metáfora empleada por Nietzsche en “Así habló Zarathustra9 ”.
En ese fragmento, comienza relatando que su personaje
Zarathustra, es mordido por una serpiente que, al reconocerlo, se apesadumbra y quiere huir. El profeta del Übermensch,
la retiene diciéndole que “aún no le dio las gracias”. Cuando los discípulos le preguntan cuál es la moraleja responde:
“Si tenéis un enemigo no le devolváis bien por mal, pues
se sentirá humillado. Demostradle, al contrario, que os ha
hecho un bien”.
Admirable consejo, que va más lejos aún que ofrecer
la otra mejilla y amar al enemigo. Si padecemos una injusticia -¡y quién no ha sufrido alguna en su vida!- tales injusticias son como picaduras de seres que pueden calificarse de
envidiosos reptiles. Hay gente que ataca e inyecta el veneno
de la injusticia, porque se siente pequeña, superada, mediocre, acomplejada, aunque no lo reconozca conscientemente.
Nietzsche , por boca de Zarathustra, dice en otro pasaje:
“Te elevas sobre ellos. No te lo perdonarán nunca. Cuanto más subes, más pequeño te ven los ojos de la envidia...” y concluye exclamando: “No podéis ser justos conmigo. (Entonces) elije para mí vuestra injusticia como la
parte a mí asignada” 10 .
Nos parece que si sufrimos injusticias, para defendernos mejor, no cabe airarnos ni deprimirnos, ni buscar venganza. Claro que, jurídicamente, habrá que actuar por las
vías legales y jurisdiccionales que corresponda. Pero si tene9 NIETZSCHE, Friedrich: “Also Sprach Zarahustra” (1883); “Así habló
Zarathustra”, (Traducción Percy Lemos; pág. 60 y ss.) ed. Marymar, 1975, Buenos
Aires.
10 NIETZSCHE, Friedrich: ob. cit., pag. 57.
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Revista Jurídica Nº 34
La Justicia y las mordeduras de serpientes
mos paciencia y confianza, a la larga o a la corta, podremos
constatar que los viles nos han hecho cambiar de rumbo, o
por lo menos, nos han hecho reflexionar sobre algo en que
quizás estábamos equivocados, y aquella iniquidad que nos
obligó a optar por otras alternativas, transitar nuevos caminos, elegir nuevas amistades, etc., todo ello, si bien nos ha
hecho sufrir, en definitiva se transforma en un bien; en nuevas
situaciones donde podríamos encontrar más cálida acogida,
enriquecimiento interior al librarnos de errores y
empecinamientos inútiles y aproximarnos a la paz y a la
sabiduría. Entonces, como Zarathustra a la serpiente, tendríamos que decirle: Muchas gracias.
Es que, usando otra frase de Nietzsche ya citada, se
verá que aunque “tarde ya, irá tras de ti, cojeando, la
justicia”. (p.58)
V. Del dar a cada uno lo suyo.
Como la justicia tiene relación con la igualdad y la
alteridad o bilateralidad de las acciones, hay una añeja y
remanida fórmula romana que identifica a la justicia como
dar a cada uno lo suyo. La crítica hace hincapié en que tal
definición es huera y vacía. Previamente hay que saber qué
es lo suyo de cada quién, para poder otorgárselo.
Nietzsche en el discurso citado, se pregunta: ¿Cómo
podría yo ser verdaderamente justo? ¿Cómo podría dar a
cada uno lo suyo? Y su respuesta es: “Básteme esto: Dar
a cada uno lo mío” (N.: ob. cit., p.61)
Esta variante de la tradicional fórmula no ha sido
ensayada que sepamos, por otros autores. Hay aquí un hondo contenido existencial y humano. Dar a otros lo mío, lo
que tenga de bueno, de dolidas experiencias, de conocimiento
y de bondad, es muy generoso. Es dar... amor. Hénos ya,
emparentados con la moral cristiana, que se supone Nietzsche
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José Nicasio Barrera
combate. Y son tambien palabras del prusiano: “Decidme,
dónde está esa justicia que es amor de ojos lúcidos?”
(N.idem). Lo que nos recuerda a Max Scheler, afirmando
que el amor no es ciego 11 , porque es ver los valores en el
objeto o sujeto amado y llevarlos a su máxima brillantez.
También las palabras de Nietzsche nos hacen pensar en
la simbología de la justicia, que muy generalmente suele ser
dibujada con los ojos vendados. Pero la venda es un añadido
que aparece tardíamente, hacia 1495, cuando quien ilustra la
obra de Brant “La nave de los locos”, coloca un bufón,
ubicado detrás y tapando con sus manos los ojos de la justicia 12.
VI. De la frialdad de la justicia.
Nietzsche alude a la frialdad de la justicia humana. En
el estilo poético del “Also Sprach Zarathustra”, escribe: “No
me agrada vuestra fría justicia; en los ojos de vuestros
jueces veo siempre el verdugo y su fría cuchilla”. (F.N;
op. cit., p.61)
En efecto, la justicia que imparten los órganos jurisdiccionales es lo más gélida posible. Los jueces procuran la
mayor racionalidad en sus sentencias. Por temor de ser prudentes y mesurados, son muy formalistas y se ciñen lo más
que pueden a las normas jurídicas y a las reglas de procedimiento. Lo justo marcha tieso, ahogado, encorsetado por
las normas.
11 Confr.: SCHELER, Max: “Esencia y formas de la simpatía”(traducción de José
Gaos esp. págs. 128, 204, 208 y siguientes, ed. Losada, 3° Edic. 1957, Buenos Aires.- También puede verse nuestro trabajo: “La persona, las relaciones humanas y el
amor” (Revista Jurídica UNT, N° 23, 1972, Tucumán.)
12 Confr. RADBRUCH, Gustav: “Introducción a la filosofía del derecho”, págs.
38 ss., Breviarios, 2° ed., 1957, México.- También, BARRERA, José Nicasio: “La
justicia según Perelman, Wittgenstein y la neo-egología analítica” , págs. 51 y ss.,
Fondo de cultura jurídica, (Asociación Cooperadora) 1991, UNT.
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La Justicia y las mordeduras de serpientes
Es que la justicia es indesligable del derecho. “El derecho es el objeto de la justicia”, decía santo Tomás. Precisa por ello, los criterios deónticos de lo permitido, lo
prohibido y lo obligatorio que se expresan en el lenguaje
prescriptivo de las normas. Eso es lo que proporciona
predecibilidad y regularidad a los expertos, a los juristas 13 .
Y ésta no es , muchas veces, la justicia que espera el ser
humano. En los juzgadores, como dice Nietzsche, hay siempre un verdugo para el perdedor. Sólo en un extremo opuesto encontraríamos el consejo: “No juzguéis para que no seáis
juzgados” (Mateo 7,1). Y esto es ya la caridad, con la que
debiera complementarse la justicia. 14
VII. Justicia y valores.
Sería incompleto nuestro estudio si no determinamos
cómo entiende Nietzsche la justicia: como virtud, valor o
ideal, que son los puntos de vista más frecuentes, aunque no
los únicos.
Si bien el pensamiento y la exposición de Nietzsche
son asistemáticos, parécenos que su criterio sobre la justicia
la incluye como valor, más que como virtud. Esto se infiere
porque al referirse expresamente al bien y al mal, lo justo
y lo injusto, trae a colación los valores.
En “Así habló Zarathustra” 15 pondera que “en toda la
tierra no hay poder más grande que bien y mal”, porque
13 Confr. BARRERA, J. Nicasio: “Teoría general del derecho y la justicia” esp.
Caps. 8 y 23, 6ª edic., El Graduado, fines de 2000, Tucumán.- Sobre predecibilidad
y regularidad, consultar: PERELMAN, Chaim: “Justice et raison”, 1963, Bruxelles,
Belgique. Y ROSS, Alf: “Sobre el derecho y la justicia”, p. 266 y ss., Eudeba, 3° ed.,
1974, Buenos Aires.
14 Si nos atuviéramos a santo Tomás de Aquino, hay que aceptar que juzgar es
lícito si “es un acto de justicia”. Y se exigen tres condiciones: 1) Inclinación por lo
justo. 2) Proceder de la autoridad, y 3) Proferir el juicio de “acuerdo con la recta
razón de la prudencia”. (Confr.: Santo Tomás: Summa Theologia: II, IIa, q.60,
art.2)
15 NIETZSCHE, F.: op. cit., cap. : “De los mil fines y un fin”, p. 51 y sgtes.
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José Nicasio Barrera
“ ningún pueblo podría vivir sin valores y si quiere conservarse no debe valorar como su vecino”. Cada pueblo
tiene su tabla de valores, que es tabla de superaciones, “la
voz de su voluntad de poder”. Y se estima como superior
lo que a ese pueblo “le permite dominar, vencer y brillar”.
Adviértase que en la actualidad, el pueblo y el gobierno norteamericanos, el primer mundo, predican y aman la
libertad, la democracia , la riqueza, el self made man, el
capitalismo, el mercado libre. Es decir, la libertad para
acumular riquezas materiales. Han triunfado sobre la ideología rival, el comunismo, que anteponía la igualdad y la lucha de clases, para llegar después a la libertad y a la democracia justa. Los pueblos más débiles, los del tercer mundo
(que ya no quieren llamarse así) se ilusionan y se engañan
a sí mismos, soñando imitar a los vencedores, a los adalides
del momento, aunque las condiciones sociales, económicas y
de idiosincrasia son radicalmente distintas. Esta deficiencia e
indiferenciación valorativas, da por resultado una creciente
injusticia social.
VIII. De las virtudes, los virtuosos y la
venganza.
La justicia no puede ser considerada virtud por nuestro
filósofo. Duda y se mofa de los virtuosos porque no les
basta la virtud, sino que además quieren ser recompensados,
retribuidos, pagados. Los amonesta porque quieren premios
por su virtud, y premios mayores: el paraíso y la eternidad. 16
Exclama: “Amáis vuestra virtud como la madre a su
hijo; pero, ¿Quién oyó que una madre quisiera ser paga16 Los conceptos aquí expresados y los que siguen corresponden al fragmento:
“De los virtuosos” del libro “Así habló Zarathustra”, p. 85 y sgts. ed. cit.
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La Justicia y las mordeduras de serpientes
da por su amor?” (Sin embargo acotamos: la experiencia
forense enseña que mujeres hay que acuden a tribunales
exigiendo tan abultadas pensiones alimenticias para sí, y
para los hijos que dicen amar, que sus cónyuges quedan,
moral y económicamente enroscados como gusanos pisoteados).
No está muy lejos de estos casos, lo que sigue diciendo Nietzsche acerca de la virtud y la justicia. Citamos: “Los
hay que se enorgullecen de tener un puñado de justicia, y
en su nombre cometen tantos crímenes contra todas las
cosas, que el mundo se ahoga en su injusticia... Que mal
suena en sus bocas la palabra “virtud”. Y cuando dicen
´Soy justo´, suena como si dijesen: Estoy vengado”. (p.87).
Agrega: “Quedan aún los que creen que es virtuoso
decir: La virtud es necesaria, pero en el fondo sólo creen
que la policía es necesaria”.
El fragmento que estamos citando es uno de los más
claros y lúcidos de Nietzsche sobre nuestro tema. Lo completa adivinando la reacción que pudiéramos tener ante lo
que denuncia, y nos dice: “Verdaderamente, os he quitado
cien palabras y los juguetes favoritos de vuestra virtud; y
ahora os enfadáis conmigo cual los niños”.
Pero su lucidez se transforma en ofuscación hacia el
final del libro segundo, cuando debe dirigirse a lisiados y
mendigos. Sostiene que la venganza es médula del discurso
de la locura, a la que hace predicar: “El orden moral descansa en el derecho y el castigo... ´Castigo´, así se llama
a sí misma la venganza. Con una palabra embustera finge
una limpia conciencia...” (p.132). Reconoce que lo único
que no puede hacer la voluntad de poderío es retroquerer,
querer hacia atrás, deshacer lo injusto que nos es asignado
en el orden de la naturaleza. Por eso sigue el discurso:
“¿Dónde hallar salvación frente a la adversidad de
las cosas y el castigo de la existencia...?” Y culmina teRevista Jurídica Nº 34
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rriblemente: “¿Puede haber salvación si hay un derecho
eterno?” y es así cómo su filosofía del superhombre y de la
voluntad de poder no puede ayudar a los menesterosos. (pag.
129 a 133).
Luego de esto Zarathustra vuelve a su destierro y a su
soledad. Porque se da cuenta, en “su hora más queda” que
sus “frutos están maduros”, pero que él no está maduro
para ellos (pág. 139).
Aquí parecieran encontrar asidero las diatribas que G.
Papini dirige contra Nietzsche, afirmando que toda su filosofía no es sino cosecha de su debilidad y constante estado
enfermizo17 .
IX. Génesis de lo bueno y lo justo.
Como lo indica Nietzsche, los hombres se dan a sí
mismos el bien y el mal; no los encuentran como maná
cayendo del cielo. Es el hombre el que pone los valores en
las cosas y pone y crea los valores en y con sus actos.
En “Genealogía de la moral” Nietzsche, como filólogo,
encuentra que el origen del concepto bueno no emana de
aquellos a quienes se prodiga bondad, sino de los poderosos,
los distinguidos, los nobles, que se consideran a sí mismos
buenos, excelentes, lo mejor. Por contraste lo malo se atribuye a lo plebeyo, vulgar, popular.
Para concretar esta génesis de lo moral y por lo tanto,
de la justicia, Nietzsche apunta que ello está relacionado
con lo fisiológico y lo biológico. Así expresa: “Todas las
tablas de valores, todos los imperativos...(es necesario que
sean) aclarados y explicados por su lado fisiológico”. 18
17 Confr. PAPINI, Giovanni: “El crepúsculo de los filósofos”, pág. 157 y sgts.,
ed. Tor, 1936, Buenos Aires.
18 Confr. NIETZSCHE, F. :”Genealogía de la moral” 1887, Traducción al español, ed. España Moderna, s/f; espec. 1° disertación y su nota.
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Revista Jurídica Nº 34
La Justicia y las mordeduras de serpientes
Nosotros sostenemos que los valores efectivamente, tienen un origen biológico y psíquico. Comienzan como sentimientos. Pero si se quedaran en esa zona de afectos e impulsos, lo justo y lo injusto serían extremadamente subjetivos y caóticos. Se racionalizan en la idea de justicia, que
implica trato igualitario para los iguales. Ese pensamiento se
vincula con el dar a cada uno lo suyo que, en cuanto idea,
es abstracta, insuficiente. Hay que darle contenido mediante
las fuentes que se hallan en lo existencial, lo empírico, lo
normativo y lo racional como principio de razón suficiente 19 .
Quede en claro que nos estamos refiriendo a la génesis
o creación humana de los valores que, siendo creación de un
hombre finito y limitado, no pueden ser sino relativos.
X. Epílogo con santo Tomás.
Lo acabado de expresar es sólo una explicación racional y existencial del esfuerzo humano para orientarse sobre
lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto. Pero esto no
invalida que algunos de los contenidos que alguien ponga en
la idea de justicia, sean los principios de la ley natural, que
es participación del hombre en la ley eterna. Porque parece
que Dios no ha muerto y resucita perennemente en todo ese
quehacer filosófico. Y el gran valetudinario, el enfermizo de
la filosofía20 , como califica Papini a Nietzche, viene a darnos en definitiva, otro estímulo para seguir buscando a Dios.
Finalmente, no seremos llamados justos por todos nuestros discursos sobre la justicia y la injusticia, ni por la
metáfora de la muerte de Dios ni por ninguna otra. Y ni
siquiera porque supiéramos algo bien y rectamente, sino que
19 Consultar: Nuestra citada obra, cap.24.
20 PAPINI, G,: atribuye a la condición enfermiza de Nietzsche la preferencia por
el estilo fragmentario y aforístico, así como la repugnancia a sintetizar y sistematizar (Papini: ob. cit., pág. 151)
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José Nicasio Barrera
será preciso que nuestras acciones sean justas, que “obremos algo rectamente”, como dice santo Tomás 21 .
Seríamos profundamente injustos si cometemos injusticia, como sigue diciendo el Aquinate, “con intención y libremente” (II, IIa., questio 59, art.2).
Claro que, transitando por nuestra jungla de
computadoras y mass media, poblada con tantos hechiceros
de las tribus homo economicus y homo politicus, nunca
estaremos libres del riesgo de ser mordidos por las sierpes.
Tratemos de no ser serpientes.
XI. Resumen.
Uno de los grandes precursores del post-modernismo,
la filosofía de estas últimas décadas del siglo XX, es
Friedrich Nietzsche.
Aunque es considerado ateo y el blasfemo que anuncia
la “muerte de Dios”, su negación no es torpe ni tampoco se
desentiende de la ética. Por el contrario, trata de construir
una moral superior y más exigente. Es la moral del superhombre, construida sobre la “voluntad de poderío”. En
definitiva, es otro angustiado buscador de Dios.
El mundo verdadero, el de la religión y la metafísica,
se transforma en fábula. El ultra-hombre, se afianza en este
mundo y en valores vitales, y si sigue soñando en un mundo
ultraterreno, es a sabiendas de que sueña.
Al tratar de la justicia la considera un valor, pues
duda de los virtuosos que quieren grandes premios, como el
paraíso y la eternidad. Su justicia es sólo venganza. Las
injusticias han de considerarse mordeduras de serpientes,
es decir, veneno de malvados y envidiosos. “Te elevas sobre ellos. No te lo perdonarán nunca”.
21 TOMAS DE AQUINO: “Summa theologiae”, II IIa, q.58, art.4.
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Revista Jurídica Nº 34
La Justicia y las mordeduras de serpientes
Es notable el aporte de Nietzsche con respecto a la
génesis de los valores, desde un estudio filológico. Buenos y
justos se consideraron los que tienen el poder y pertenecen
a la nobleza. Malos fueron los plebeyos. Intuye que ese origen
de los valores se vincula con lo biológico y fisiológico.
Pero en definitiva, nada valen todos los discursos sobre la justicia. Seremos justos, como dice santo Tomás, si
obramos rectamente.
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DE LA APELLATIO ROMANA A LA
CASACIÓN IBEROAMERICANA *
Susana Isabel Estrada * *
SUMARIO
I.- Introducción. II.- Origen de la cognitio extra ordinem. III.Origen latino de la casación. IV.- Casación y Derecho Romano.
V.- La casación en el Derecho argentino. VI.- La casación en el
Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, y en el Anteproyecto de Código modelo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. VII.- Conclusión.
I.- Introducción
La necesidad del estudio del Derecho Romano en las
Facultades de Derecho no quedará en una mera declaración
si así la entienden los destinatarios de sus enseñanzas –los
jóvenes estudiantes- y esto sólo se materializará en la medida en que se vincule permanentemente las normas romanas
con las modernas, con las actuales y aun con las que están
en vías de formación.
*
Trabajo presentado por la autora en el XI Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, convocado por la Universidad de Morón en septiembre de 1998.**
Profesora Adjunta de Derecho Romano I. Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. Universidad Nacional de Tucumán.
Revista Jurídica Nº 34
53
Susana Isabel Estrada
Es por ello y siguiendo las recomendaciones
metodológicas de este XI Congreso Latinoamericano, abordaré el tema desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que los
principios aportados por el Derecho Romano a las modernas
legislaciones, tienen valor de perennidad.
En materia procesal la labor de los jurisconsultos romanos logró plasmar en la época de la República y la primera etapa del Imperio, un procedimiento penal basado en
un sistema de acusación popular. Durante los primeros siglos de la República a través de las centurias surgió la
jurisdicción penal que era ejercida por las asambleas populares, y hacia el final, logró desarrollar el procedimiento y
la estructura de órgano encargado de administrar justicia.
En materia de apelación, en el Derecho Romano hubo
un tiempo que perduró tanto como la República, en el cual
no existía una verdadera apelación civil. Había remedios de
otra índole que producían un efecto similar al de la apelación, pero no se fundaban en el concepto de la necesidad de
una revisión.
II.- Origen de la cognitio extra ordinem
Durante el período formulario se presentaban casos en
los que el magistrado conocía excepcionalmente y de modo
directo la relación que se exponía. No había un iudicium
propiamente dicho sino una cognitio, no se daba la distinción entre ius y iudicium, faltaban todos los momentos formales del desarrollo del procedimiento y la litis contestatio.
Pero como era necesario establecer desde qué momento comenzaban algunos efectos relacionados con la litis contestatio
del procedimiento ordinario, se equiparó a ella un determinado momento del procedimiento de la cognitio, precisamente
el momento en que las partes exponían la controversia ante
el magistrado, fijando los términos de la litis. La cognitio
se cerraba con un decreto, que tenía el contenido y toda la
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Revista Jurídica Nº 34
De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
fuerza de la sentencia pronunciada por el iudex en el proceso ordinario, con el efecto de la cosa juzgada.
El procedimiento extraordinario conservó en apariencia
algunos aspectos del sistema formulario que a su vez guardaba algunos vestigios de las acciones de la ley. De este
modo se conservó durante un tiempo la costumbre de redactar una fórmula y la de pedir y obtener la acción postulatio
et impetratio actionis. La primera de estas costumbres fue
suprimida por los hijos de Constantino y la segunda por
Teodosio el joven.
El procedimiento extraordinario en sus orígenes coexistió con el formulario. Algunas veces el magistrado en vez de
enviar la causa ante un juez, decidía por si mismo el proceso en virtud de su poder de jurisdicción, de su imperium.
Como este procedimiento sólo se usaba excepcionalmente, se
lo llamó extraordinem cognoscere, extraordinem cognitio o
extraordinem iudicia.
La extraordinaria cognitio se sustraía a la regla del
actus rerum, pues el magistrado podía conocer las situaciones que se le sometían a su conocimiento en cualquier momento por la vía extraordinaria. Existía la ventaja de ser
decidida la controversia mucho antes de lo que se hubiera
resuelto, de haber seguido el procedimiento ordinario, y un
ahorro de tiempo al tener que entenderse las partes directamente con el magistrado.
Había cuestiones de derecho civil que no se conocían
en el proceso ordinario sino en la extraordinaria cognitio.
Comenzó aplicándose a causas sobre fideicomisos, alimentos,
pago de honorarios de profesionales liberales, cuestiones de
estado, entre otras.
El primer texto que la consagró legislativamente fue
una constitución de Diocleciano que mandaba a los presidentes de provincias conocer ellos mismos en todas las causas,
aun en aquellas para las cuales se acostumbraba antes, dar
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Susana Isabel Estrada
jueces. De esta constitución especial para las provincias y
generalizada luego para todo el imperio data la abolición
legislativa más amplia del iudiciorum ordo, (L.2 Cod., de
pedaneis iudicibus, 3,3).
Los casos de cognitio extraordinaria se hicieron cada
vez más numerosos y variados y comprendían materias administrativas, civiles y criminales. Es por ello que de extraordinaria pasó a ser poco a poco, ordinaria y única forma de
procedimiento; tal es así que en el tercer período del procedimiento romano solía llamársele de las extraordinariae
cognitiones.
El sistema cognitorio nacido en época del derecho clásico se afianzó definitivamente en Roma en el período
postclásico, y constituyó el régimen procesal del derecho
justinianeo. Coexistió por mucho tiempo con el procedimiento per formulam hasta que éste fue suprimido oficialmente
en el año 342 por una constitución del emperador Constancio,
(L. 1 Cod., de formulis et impetratione actionum sublatis,
2, 57 [58]).
El sistema de recursos contra la sentencia varió profundamente en este nuevo proceso, el procedimiento cognitorio
introdujo recursos ordinarios y extraordinarios. Entre los
primeros apareció la apellatio, que consistía en la revisión
de la sentencia del juez inferior por el inmediatamente superior y la consultatio, remisión hecha por un magistrado a un
tribunal imperial o al propio emperador para que decida una
causa, mediante la relatio y el libelli refutatorii. Como recurso extraordinario apareció la supplicatio que consistía en
la petición de reforma de la sentencia dictada por el prefecto del pretorio, ante el mismo o ante sus consejeros y la
restitutio in integrum que correspondía a la reposición o
nulidad procesal actual que conservó en el sistema extraordinario los rasgos fundamentales del periodo clásico.
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De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
En el sistema formulario la sentencia dictada por el
index privatus era inapelable, su decisión no podía ser revocada por autoridad superior alguna, sino sólo ser revocada
por medios indirectos.
En el régimen del procedimiento extraordinario había
variado el concepto, porque quien sentenciaba no era un
particular designado a tal efecto sino un magistrado perteneciente al estado, lo que hacia que sus decisiones pudieran
ser revisadas por otro magistrado superior. Se admitió entonces la apelación (apellatio supplicatio), aun cuando se
conservaban todavía los remedios utilizados en la época del
procedimiento formulario como la in integrum restitutio o
la infitiatio iudicati ya que la intercessio ya no se aplicaba
por haber caído en desuso desde Augusto.
La apelación surgió en el campo del derecho procesal
a principios del imperio en la cognitio extra ordinem que
llegó a aplicarse estando aun vigente el sistema formulario y
quizás, excepcionalmente como un recurso contra las sentencias del iudex privatus, pero fue en el procedimiento extraordinario donde la apellatio surgió como una institución
regular dentro del ordenamiento jurídico procesal, sólo pudiéndose interponer contra las sentencias definitivas, no así
contra las interlocutorias ni las dictadas en procedimiento
contumacial.
En la época de Augusto comenzaron a dictarse las
normas relativas a la apelación, que se insertaron en el
Código Teodosiano y luego se incorporaron a la compilación
justinianea, aplicables no sólo al procedimiento civil sino
también al administrativo y penal.
La apelación (apellatio) facultad de hacer revisar la
decisión del juez inferior por el magistrado superior, tenía
efecto suspensivo y una vez concedida, éste conocía de ella
sustanciándose un procedimiento igual al de primera instancia con presentación de pruebas, alegatos y debates.
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Susana Isabel Estrada
A partir de Justiniano se admitió que las partes pudieran en esta instancia alegar hechos nuevos, aportando pruebas sobre ellos, de esta manera el magistrado que entendía
en la apelación podía no sólo revisar la sentencia dictada
por el juez de primera instancia, sino también entrar al fondo del asunto sometiendo a un nuevo examen los hechos y
el derecho.
En esta época se podía apelar hasta tres veces siempre
y cuando no se tratara de sentencias dictadas por los supremos magistrados -tales como el emperador y el prefecto del
pretorio cuando obraba por aquél- las que no eran susceptibles de apelación.
III.- Origen latino de la casación
El vocablo casar es traducción de casser que significa
romper, en una palabra es dejar sin efecto, derogar. Esta
interpretación coincide con el origen latino del término, que
se remonta a cassus, desprovisto de valor.
Casar será entonces dejar desprovisto de valor jurídico
a un fallo cuando el resultado de la impugnación fuera
exitosa, o sea que produce un vacío jurídico donde aquél se
encontraba.
En la relación entre casación y nulidad, la diferencia
fundamental estriba en los medios de impugnación, en los
motivos en que se funda una y otra, y en la finalidad de
cada una. Si bien la idea básica de la casación está en la
redacción de la ley, autoridad suprema, contra la rebelión
del juez y en defensa de aquélla –idea romana- la existencia
de un medio de impugnación especial, destinado a quitarle
efecto a una sentencia con graves vicios, aparece cuando se
incorpora la distinción entre error in iudicando y error in
procedendo y la diferencia entre cuestiones de hecho y de
derecho en el derecho estatutario italiano.
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Revista Jurídica Nº 34
De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
IV.- Casación y derecho romano
Si bien en Roma no existía la casación como
legislada, ya en el Derecho Romano se vislumbraban
que después la sustentaría. Es así que en su forma
te e innominada fue ejercida por los emperadores
como poder político, a través del rescriptum para
el ius constitutionis (D 1, p. 2, 49, 8) contra los
y costumbres locales.
está hoy
las bases
incipienromanos,
mantener
derechos
La unidad de la ley contribuyó a consolidar la unidad
del Imperio y hasta tal punto se dio importancia a este
principio, que para evitar el riesgo de diferentes aplicaciones, Justiniano prohibió toda interpretación o comentario del
Digesto.
El rescripto, si bien originado en la supplicatio de un
particular, tenía alcance general, abarcaba el sentido obligatorio y auténtico de la norma legal a aplicar en un caso
concreto y en todos los semejantes a él. El rescripto imperial por supplicatio no miraba a la justicia concreta del fallo,
sino que, mirando un interés superior, aseguraba y proclamaba la única interpretación o inteligencia de la ley común,
referida in abstracto a la propositio maior en que se fundaba la sentencia examinada. Es en este aspecto y con las
características apuntadas, que la casación siguió siendo un
control de legalidad sobre los jueces.
La supplicatio interpuesta por un litigante, como la
consultatio -que los jueces podían elevar al emperador romano- no constituía un recurso procesal propiamente dicho, sino
una mera petición, no tanto a un juez supremo, sino al
supremo legislador: el emperador.
Cuando los rescriptum disponían una retractatio, o por
esa vía confirmaban o anulaban las sentencias o aclaraban
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Susana Isabel Estrada
las dudas de los magistrados, más que decisiones judiciales,
eran actos discrecionales de plena soberanía.
En el Derecho Romano faltó la noción de un medio
especial de impugnación que determinase la posibilidad de
anular la sentencia viciada por defectos, pero en cambio, se
consideró inexistente el fallo teñido de un vicio inicial
inconvalidable, pues al no ser equitativo, ello le impedía
adquirir la calidad de cosa juzgada.
La evolución política posterior centralizó el poder, se
exclaustró el derecho, convirtiéndose el juez en un funcionario público y su función alcanzó el rango de órgano del
estado, razón por la cual surgió la idea de que resulta más
grave la violación de una sentencia a los derechos públicos.
En la época imperial apareció la distinción entre los
pronunciamientos de los jueces, emitidos contra ius litigatoris
y las sentencias atentatorias del ius constitutionis. Tal distinción cobró importancia porque en el segundo caso la sentencia contenía un vicio de derecho por inobservancia de la
ley. En efecto, atentaba contra el ius litigatoris el fallo
erróneo e injusto, mientras que violaba el ius constitutionis
aquél que ponía en peligro el alcance general y abstracto de
una norma aplicable. Hoy la casación se ocupa del ius
constitutionis.
Surge de este somero análisis histórico que en el Derecho Romano existió el germen de la moderna casación.
En suma, los romanos entendían mucho más gravemente viciado a un fallo si existía en él un error in iudicando
que si englobaba un error in procedendo, los cuales eran
alcanzados por una insanable nulidad.
En Roma, en la instancia in iudicium del procedimiento formulario, no cabía recurso alguno contra la sentencia.
No obstante advirtiendo la jurisprudencia que en algunos
casos era necesario impedir que se produjeran los efectos de
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De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
una sentencia judicial contraria a derecho, comenzó a admitirse la posibilidad de tener a la sentencia como no dictada,
dando curso a la in integrum, invocando razones de equidad.
El remedio procesal de la restitutio se concedió en un
principio para casos especiales, pero luego por obra del pretor
y de la jurisprudencia, adquirió el carácter de un auxilio
ordinario destinado a ser interpuesto contra todas las sentencias inicuas. El magistrado valiéndose de su imperium, simulaba las consecuencias perjudiciales que hubieran debido
resultar del acto, considerándolo como no acontecido, no
ocurrido, retrotrayendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la verificación del acto.
No obstante, no aparecieron en el Derecho Romano los
restantes elementos del instituto sub examine, en especial el
consistente en conceder a las partes de un litigio un remedio
judicial excepcional, desarrollándose esta idea recién por
influencia del derecho germánico, donde encontramos un recurso de nulidad para casos de injusticia notoria. Tal concepción que viene de la ley visigótica apunta, no a comprobar la inexistencia jurídica de la sentencia sino a su
anulabilidad por un tribunal superior en razón de los vicios
de que adolece, pero jurídicamente válida si no fuera impugnada.
En el Derecho Romano se da
nulidad e impugnación, aquella no
se fue modificando en el derecho
ción entre el acto de la nulidad
anulabilidad.
la nítida separación entre
necesita de ésta; la cual
intermedio con la distinpropiamente dicha y la
Si bien la noción básica de la casación es romana, la
existencia de un medio de impugnación especial destinado a
quitar efectos a un fallo viciado, apareció luego del derecho
germánico, en el derecho estatutario italiano. Es en ese derecho donde se creó la querella nulitatis que transformó la
acción declarativa e imprescriptible del Derecho Romano en
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Susana Isabel Estrada
un recurso que pretendía modificar y dejar sin efecto una
decisión anulable por contener errores in iudicando sean de
derecho o de hecho, por la intervención de una instancia
superior, porque la nulidad y la injusticia se equiparan si
son notorias, manifiestas y evidentes, en la sentencia.
La casación como tal nació en Francia consolidándose
durante la Revolución Francesa con la creación del Tribunal
de Casación. Este medio de impugnación tuvo origen en el
Conseil des Parties encargado puramente de los asuntos
judiciales, mientras se reservaban a Conseil d´Etat los de
índole política. La demanda en casación se dirigía al soberano, único capaz de ejercer el poder de anular el fallo a
través del Conseil d´Etat.
Existía así la coordinación entre medio de impugnación
y juez de impugnación, propia de la casación moderna, pero
también la finalidad política e institucional, no simplemente
judicial. Se trataba de un órgano eminentemente político, de
control jurisdiccional, con la única función de anular la
sentencia dictada por error de derecho sea en el juicio o en
el procedimiento, quedando excluidos los errores de hecho.
Este tribunal se limitaba a anular las sentencias contrarias a la ley, sin dictar otra y disponiendo el reenvío a
otro tribunal para que éste fallara, sin obligación de respetar
la opinión del Tribunal de Casación.
Pero si se insistía en un pronunciamiento contrario,
entonces se producía el ad-refere obligatorio, que consistía
en someter a dictamen del cuerpo legislativo la interpretación de la ley, el que debía ajustarse a la opinión del
último juez del reenvío. De esto se desprende que si bien se
dijo que éste ejercía un control jurisdiccional, en la práctica
no era tal, pues sólo anulaba la sentencia contraria a la ley
y en caso de persistir en la discrepancia, remitía la cuestión
a consideración del órgano legislativo.
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De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
V.- La casación en el derecho argentino
En nuestro derecho la casación es un instituto judicial,
al decir de Calamandrei, consistente en un órgano único en
el estado (Corte de Casación) que, a fin de mantener la
exactitud y uniformidad de la interpretación jurisprudencial
dada por los tribunales al derecho objetivo examina sólo, en
cuanto a la decisión, cuestiones de derecho, en las sentencias de los jueces inferiores, cuando las mismas sean impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de Casación), utilizable solamente contra fallos que contengan un error de derecho en la solución del pleito.
Entrando ya al derecho patrio en el orden federal, no
existía un recurso de casación propiamente dicho que permitiera atacar los vicios de la actividad procesal o los defectos
de interpretación de las leyes sustantivas, hasta que se reguló en los artículos 456 a 473 del nuevo Código Procesal
Penal Nacional.
Había sí, un atisbo de casación constitucional, cuando
algunos autores, aludiendo recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se refieren al mismo como
recurso de casación. Ese destello de casación constitucional
es considerado por Chiara Díaz en el artículo 14 de la ley
48, cuando se utiliza para mantener la supremacía de la
Constitución Nacional en las sentencias definitivas emanadas
del superior tribunal de la causa. También en las creaciones
pretorianas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
cuando entiende en el recurso extraordinario por arbitrariedad y gravedad institucional, recursos estos con alcance en
procesos de hábeas corpus y de amparo sometidos a conocimiento de ella.
El recurso de casación está considerado en el nuevo
Código Procesal Penal Nacional como recurso extraordina-
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Susana Isabel Estrada
rio, por ello debe circunscribirse a casos excepcionales y a
cuestiones taxativamente enumeradas por la ley procesal.
La ley 23.984 sólo tiene previsto lo relativo al procedimiento del recurso de casación dejando sin legislar lo relativo al tribunal de casación que tendría a su cargo la
delicadísima tarea de fijar la interpretación de la ley
sustantiva y vigilar el respeto de los requisitos del debido
proceso legal y de las garantías constitucionales.
De esta manera el nuevo Código Procesal Penal Nacional no cumple con lo exigido por Piero Calamandrei para
resguardar el significado genuino de la casación, que es el
de legislar en un todo integral no separado ni aisladamente,
en suma, legislar en lo relativo a la competencia de una
corte o tribunal de casación y también en lo inherente al
trámite del recurso de casación.
La finalidad de la casación exige que sólo puede estar
a cargo de un tribunal supremo. Esto, en los países federales como el nuestro, deja abierta la cuestión sobre si cabe la
casación, sólo en cada provincia y no en el ámbito nacional.
El rechazo a la casación nacional implica adoptar la postura
contraria al centralismo.
Ahora bien, la casación instrumentada en el ámbito
provincial por los distintos códigos procesales penales, en la
mayoría de las provincias argentinas y a partir del Código
de Córdoba de 1939, ha resultado exitosa tanto en la teoría
como en la práctica.
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De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
VI.- La casación en el Código Procesal
Penal modelo para Iberoamérica y en el
Anteproyecto del Código modelo del
Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal.
El Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica se
ha elaborado tendiendo a integrar a Latinoamérica a las
pautas universales en materia de Derecho Procesal Penal,
siendo Argentina, indiscutiblemente la cuna de los trabajos
preparatorios, ya que tiene como base el Código Procesal
Penal para la provincia de Córdoba de 1939, según lo sostuvo el primer presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Niceto Alcalá Zamora y Castillo en Bogotá en 1970.
Teniendo en cuenta este antecedente, la estructura fundamental del procedimiento común deriva de los códigos italianos de 1913 y 1930, con influencia también de la ley de
enjuiciamiento criminal española y de la ordenanza procesal
penal alemana, las que se inspiraron en el antiguo código de
instrucción criminal francés de 1808 y sus reformas. Esto se
refleja en la exposición de motivos del código.
En materia de derechos fundamentales y principios
políticos básicos se ha enmarcado en el Pacto de San José
de Costa Rica.
Este digesto, compuesto de seis libros, estructura el
procedimiento común en tres secciones bien definidas: el
procedimiento preliminar (la preparación de la acción pública) el procedimiento intermedio y el juicio.
Contra la sentencia sólo procede el recurso de casación, por vicios de procedimiento (casación formal) o error
en la aplicación de la ley penal (casación material). Eventualmente el de revisión, remedio extraordinario deducible
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Susana Isabel Estrada
contra las sentencias penales pasadas en autoridad de cosa
juzgada (firmes), sólo en favor del condenado, y en un único
caso también en disfavor de él (falsedad del registro que
acredita la muerte del imputado utilizada para fundar una
sentencia absolutoria por extinción de la persecución penal).
En el libro tercero trata sobre las impugnaciones y
concretamente el instituto de la casación está normado en el
título III, capítulos 1,2,3,4 (artículos 332 a 370).
Allí se legisla este recurso y al igual que en nuestra
legislación sólo puede fundarse en cuestiones jurídicas procesales. Quedan al margen entonces, la invocación de cuestiones de hecho, por razón del principio de inmediación que
debe caracterizar al juicio oral y público. En igual sentido,
fue aplicado por los emperadores romanos, como demostración de su poder político. Así siguiendo las bases sustentadas por el Derecho Romano, tanto la ley 23.984 como el
código comentado, buscaron una interpretación única de la
ley sustantiva, como un medio de control de legalidad sobre
los jueces.
La regulación de un debate de segunda instancia para
cumplir con el principio de inmediación, fue receptado por
el artículo 350 y concordantes del código modelo. En él se
prevé la posibilidad de la apertura a prueba en esta instancia por defectos de procedimiento y que existía discusión
sobre la forma en que llevado a cabo el acto; lo que también reconoce raigambre romana, aunque no fuera receptada
en su total dimensión. Ya desde Justiniano se admitía que
las partes en esta instancia alegaran nuevos hechos y produjeran nuevas pruebas de modo tal que el magistrado que
entendía en el recurso, podía además de revisar la sentencia
dictada por el juez inferior, entrar en el fondo del asunto,
sometiendo a un nuevo examen los hechos y el derecho invocado. Esta forma procedimental, introducida sabiamente por
el Derecho Justinianeo, obedecía a la necesidad de contar
con jueces mejor informados para llevar adelante un debate,
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Revista Jurídica Nº 34
De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
lo más eficaz posible, aunque tuvo un alcance más amplio
que el procedimiento adoptado por nuestra ley y por el código-modelo, ya que sometía a examen no sólo cuestiones de
derecho sino también de hecho, las que no son alcanzadas
por estas legislaciones.
El anteproyecto de Código modelo, aprobado en Brasil
en 1988, legisla el recurso de casación en los artículos 238
a 250.
El primero de ellos normatiza la procedencia de dicho
recurso estableciendo la posibilidad de recurrir tanto las
sentencias definitivas como las interlocutorias que pongan fin
al pleito. En este aspecto la apelación en el Derecho Romano tenía un alcance más restringido ya que no admitía la
apelación contra las interlocutorias.
Sin duda que la posibilidad que concede el artículo
238 del anteproyecto, en cuanto a la procedencia significa
un avance sobre la concepción romana al ampliar el espectro
de causas en que puede revisar la sentencia; dándole la
oportunidad al perdidoso que la misma sea analizada por un
tribunal superior. Si bien en estos casos no se ha desarrollado un pleito en todas sus etapas, que permita al
sentenciante tener el conocimiento acabado del mismo, pero
como tampoco se desarrollará, es ésta, la última posibilidad
que tiene el vencido para que se pueda rever el fallo.
En lo que respecta a las causales de casación, el artículo 240 contempla tanto los errores in iudicando como los
in procedendo, aunque con un alcance menor estos últimos,
circunscriptos sólo a las situaciones en que la infracción o
errónea aplicación de las normas de procedimiento afecte la
garantía del debido proceso.
En cambio en la infracción a una norma de derecho
sustancial o formal, tenía un alcance mucho más amplio, ya
que se extendía aun a las reglas legales de admisibilidad y
valoración de las pruebas. En esta cuestión también los reRevista Jurídica Nº 34
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Susana Isabel Estrada
dactores del anteproyecto se remontaron al Derecho Romano,
donde el fallo afectado de un vicio in iudicando era alcanzado con una insanable nulidad.
En tal sentido el artículo 245 estatuye que la interposición del recurso no impediría que la sentencia se cumpla.
Pero el recurrente podrá al interponer el recurso solicitar
que se suspenda la ejecución de la sentencia prestando garantía suficiente.
La semejanza de la institución de la casación con la
posibilidad de demandar la nulidad de la sentencia, prevista
en el Derecho Romano basada fundamentalmente en la equidad, era grande, pero las diferencias no eran menores, pues
en nuestra casación se acude ante un magistrado de superior
potestad para que se declare nula una sentencia, que no
obstante debe cumplirse. En cambio en el Derecho Romano
la sentencia viciada era nula de por sí, y no era necesario
que interviniera un magistrado para declarar su nulidad, sino
que cuando se quería ejecutar una sentencia nula la parte
contra quien se demandaba esa ejecución, podía oponer la
actio iudicati.
Estos códigos modelos elaborados para armonizar normas, como un medio más eficaz para resolver conflictos
sociales, captados por el sistema jurídico, entiendo que muy
bien pueden enmarcarse en lo dispuesto en el tratado de
Asunción suscripto en 1991 que prevé “[...] el compromiso
de los estados partes de armonizar sus legislaciones [...] para
lograr el fortalecimiento del proceso de integración [...]”
(artículo 1 y 3).
Esa armonización de normas, sobre todo en los países
latinoamericanos con conflictos comunes de orden político,
económico y social, debe tener como elemento común al
Derecho Romano que sirve para diferenciarlas de otros sistemas con distinta tradición jurídica, declaración ya efectua-
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Revista Jurídica Nº 34
De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
da en el Segundo Congreso Latinoamericano de Derecho
Romano reunido en Jalapa (México) en julio de 1978.
Así nos aproximaremos a un sistema jurídico universal,
fundado en un conjunto de derechos y obligaciones emergentes de la mera pertenencia al género humano, que permita
instituir tribunales de jurisdicción no limitada por fronteras
nacionales, de tal modo que ningún infractor a la ley pueda
eludir el accionar de la justicia amparándose en una nacionalidad.
Aún resta mucho camino por recorrer para que esto se
convierta en realidad, pero se están dando algunos pasos
significativos en esa dirección.
VII.- Conclusión
De lo expuesto en este trabajo monográfico surge que,
si bien los romanos no elaboraron el instituto de la casación
como hoy está legislado, el espíritu eminentemente práctico
de sus jurisconsultos los llevó a crear un medio ordinario
(la apellatio) que facultaba al magistrado superior a revisar
el fallo dictado por el juez inferior. Originariamente fue
ejecutada por los emperadores romanos como poder político
para ejercer un control de legalidad sobre los jueces a fin de
preservar el ius constitutionis, tal como ocurre hoy con el
instituto de la casación.
La esencia de la casación romana consiste en una reacción de la ley contra los desvíos de los jueces y ese mismo
espíritu impulsó al legislador argentino al consagrar nuestra
casación tanto en el digesto procesal anterior como en el
nuevo Código Procesal Penal Nacional (ley 23.984). Ese
mismo criterio ha inspirado a los técnicos que elaboraron el
código modelo y el anteproyecto, ya que todos ellos han
organizado el instituto acorde con los viejos pero perennes
principios del derecho de la Ciudad Eterna.
Revista Jurídica Nº 34
69
Susana Isabel Estrada
Para concluir, la incorporación del
instituto de la casación a estas legislaciones, aunque con diferencias de matices que
estriban en el método adoptado, o en el
procedimiento a seguir y la motivación
admitida para los diferentes medios de impugnación, significa un retorno al viejo
tronco. Esto nos impulsa a afirmar una vez
más, que la transmisión de romanismo a
nuestra legislación, no sólo de fondo sino
también de forma, no ha cesado jamás.
BIBLIOGRAFIA
I.- FUENTE DOCUMENTAL
-
García del Corral Idelfonso L., Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble texto traducido al castellano del latino, publicado por los hermanos Kriegel Hermann y Osenbrugger, con las
variantes de las principales ediciones antiguas y modernas y
con notas de diferencia. Barcelona 1892 (6 volúmenes).
II.- BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA
- Arangio Ruiz, Vicenzo, Historia del Derecho Romano trad. F.
de Pelsmacker e Ibáñez. Madrid. Reus, 1943.
Instituciones de Derecho Romano, trad.
J. Caramés Ferro, Bs. As., Depalma, 1952.
- Argüello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e
Instituciones, 3° edición corregida, Bs. As., Astrea 1988.
- Calamandrei, Piero, La Casación Civil, Ejea, Bs. As., 1959.
- Colombo, Carlos J., Naturaleza jurídica de la sentencia sujeta a
recurso, Revista de Derecho Procesal, 1° parte, 1947, T. V, 3
y 4.
- Cuenca, H., Proceso Civil Romano, Bs. As., Ejea, 1957.
70
Revista Jurídica Nº 34
De la Apellatio Romana a la Casación Iberoamericana
- Chiara Díaz, Carlos A., Las cuestiones de hecho y de derecho
en el recurso de casación. J. A. 53363, 14/03/90
- Hitters, Juan C., La casación nacional.
1979 II - 806.
Su estado actual. J. A.
El recurso de casación y las cuestiones de
hecho y de derecho L L 1989-D pag. 1255/1263.
- Maier, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal Argentino, T. I vol.
A. Bs. As. Edit Hamurabi SRL, 1989
- Mainz, Carlos, Curso de Derecho Romano, trad. A. J. Pou y
Ordinas, Barcelona, Molima, 1892.
- Molina de González Olazo. M., Estrada, S y Vallejo de
Avellaneda, E., La casación Nacional y la ley 23.984. Curso
de Post- grado “El Nuevo Proceso Penal”. Marzo 1994.
- Ortolan M.,
La Historia de la Legislación Romana, trad.
Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, Madrid,
Leocadio Lopez, 1887.
Instituciones del Emperador Justiniano, Francisco Pérez de Anaya y Francisco Pérez Rivas, Madrid, Hijos
de Leocadio Lopez, 1912.
- Palacios, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, 5° edición
actualizada 1983. Editorial Abeledo Perrot.
- Peña Guzmán, Luis A y Argüello, Luis R., Derecho Romano 2°
edición, Bs. As., Tea 1966.
- Savigny, Federico C. de, Sistema de Derecho Romano Actual,
trad. J. Mejias y M. Poley, Madrid, Góngora Alvarez, 1879.
- Scialoja Vittorio, Procedimiento Civil Romano, Bs. As. Editorial
Ejea, 1954.
- Vázquez, Humberto, Derecho Romano de ayer y de siempre,
García Torralba, Córdoba, 1986.
- Vázquez Rossi, Jorge E., Pessoa, Nelson R. y Chiara Díaz, Carlos
A., Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, Rubinzal
- Culzoni Editores, Santa Fe, 1991.
Revista Jurídica Nº 34
71
Susana Isabel Estrada
- Vescovi, Enrique, Antecedentes históricos de la casación en temas de casación y recurso extraordinario, Platense, La Plata,
1982.
- Von Ihering, Rudolf, El Espíritu del Derecho Romano en las
diversas fases de su desarrollo, trad. E. Príncipe y Satorres,
Madrid, Bailly, Bailliere.
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Revista Jurídica Nº 34
EN TORNO A LA NOCIÓN DE
FILOSOFÍA DE FIDES ET RATIO *
José Canal-Feijóo * *
Piensa en las herramientas de una caja
de herramientas: hay un martillo, unas tenazas, una sierra, un destornillador, una regla,
un tarro de cola, cola, clavos y tornillos. -Tan
diversas como las funciones de estos objetos
son las funciones de las palabras.
Wittgenstein.
El contraste de la filosofía con otras manifestaciones
del espíritu contribuye a delinear con nitidez su perfil propio. Con el propósito de resaltar algunos rasgos esenciales
suyos, me ha parecido oportuno hacer algunas observaciones
a la encíclica del Papa Juan Pablo II, Fides et Ratio, del
año 1998.
* Publicado en Centro de Estudios In Veritatem – Gnoseología de la Fe- Compilación: Gaspar Risco Fernández. Tucumán. 2000. pp 267-78.
** Profesor Adjunto de Historia del Pensamiento Filosófico – Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales- Universidad Nacional de Tucumán.
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José Canal-Feijóo
Aunque dirigida a los obispos de la Iglesia Católica
-como toda encíclica- está muy especialmente destinada a
teólogos y filósofos. Sin duda habrá de suscitar críticas,
pero en todos los casos creo que será leída no sólo con
respeto, por la solvencia y profundidad de sus argumentaciones, sino también con gratitud, pues ella implica un esfuerzo
considerable por ayudar a teólogos y filósofos a cumplir
mejor su oficio, esfuerzo que expresa una solicitud excepcional.
¿Por qué la preocupación del Papa por las relaciones
entre razón y fe?
Sobre todo por motivos pastorales.
Convencido de la unidad de la verdad, sabe que la verdadera
filosofía (en su opinión, aquella que guarda una relación
sana con la fe y la teología) acerca a Dios, y en cumplimiento de su misión apostólica quiere llevar a todos los
hombres a Dios. Sabe además que ayudar a un hombre a
cumplir mejor su oficio es ayudarle a realizarse
auténticamente. Sus reflexiones están respaldadas por la
plurisecular experiencia del pensamiento cristiano en la cuestión. Su discurso es teológico, y la teología se ha constituido y desarrollado en permanente interacción con la filosofía,
ambas influyéndose recíprocamente de diversas maneras. La
teología necesita de la filosofía y, por lo tanto, le conviene
que cumpla cabalmente su cometido. La filosofía, por su
parte, siente curiosidad por las indagaciones teológicas pues
le pueden ofrecer fecundas sugerencias de investigación, como
de hecho ha ocurrido en numerosas ocasiones. Si la filosofía es un saber, no lo es más que en crisálida. Aspira a
una sabiduría que cuanto más la busca más ardiente su deseo
de encontrarla. De ahí su afán infatigable por conocer, por
enterarse de todo lo que tenga algo que ver con su búsqueda. Sólo traicionando a su vocación originaria podría cerrar
sus oídos a las reflexiones teológicas.
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Revista Jurídica Nº 34
En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
I.- El epígrafe dice: “La fe y la razón son como las
dos alas con las cuales el espíritu humano se eleva hacia la
contemplación de la verdad”. La metáfora pone claramente a
la vista que se trata de una realidad única, el espíritu humano, que en su anhelo hacia la verdad despliega su potencia ascensional en dos modalidades. Dos maneras de intentar lo mismo, que por su raíz común postulan una conjugación armoniosa en su despliegue dinámico. Así lo ha entendido la especulación cristiana en sus expresiones
culminatorias, aquellas que cuentan con el nihil obstat de la
Iglesia.
Como subyace a las reflexiones del Papa esa concepción díptera del espíritu, es conveniente que exponga previamente mi interpretación de ella, a fin de que mis observaciones cuenten con el contexto adecuado.
II.- A través de los actos que realizamos recogemos
datos sobre la estructuración de nuestras capacidades
operativas. Nuestros modos de anoticiarnos, descubrir, inferir, comparar, deliberar, decidir, etc., en una palabra, nuestros modos de habérnoslas con lo que fuere, manifiestan
nuestro propio modo de ser. A medida que vamos interpretando esas manifestaciones, vamos elaborando un modelo del
diseño de nuestro modo de ser. Modelo continuamente confrontado con lo que seguimos observando, para rectificarlo y
enriquecerlo. Lo confrontamos asimismo con modelos elaborados por otros con otros juegos interpretativos. Una sana
metodología de confrontación nos permite mejorar recíprocamente nuestros modelos, nuestras metodologías de elaboración, y revisar críticamente las presuposiciones en que se
fundan.
III.- Si observamos expresiones de la conciencia mítica,
de la ciencia, de la religión, etc., nos encontramos con que
Revista Jurídica Nº 34
75
José Canal-Feijóo
la razón está comprometida en todas ellas, en cada una a su
modo. Si la racionalidad, por lo tanto, es ejercible de múltiples modos, surge inevitable la pregunta: ¿cuáles son las
modalidades de asunción de la logicidad de que somos capaces? ¿qué relaciones guardan entre ellas?
IV.- Por lo pronto habría que suponer una logicidad
fontal, una protologicidad, cuya expresión más inmediata sería
acaso la discursividad de la cogitativa, estrechamente vinculada a lo instintivo, a lo vital, a lo que concierne al sujeto
de carne y hueso. Esta discursividad espontánea y no
sistematizada, en la que interviene de forma decisiva la conjugación de sensibilidad e intuición intelectual, es la puesta
en juego para las decisiones aquí y ahora sobre el propio
vivir. En la esfera de esta protologicidad, debido a su
intencionalidad siempre fruitiva, los discursos que en ella se
injertan o que de ella se originan, revisten la condición de
instrumentalizables al servicio de la vida. Si la mente de
una persona piensa para vivir, echando mano a sus intuiciones, a sus elaboraciones, a sus inferencias, para con ellas
-a modo de mediaciones instrumentales- habérselas con algo
siempre en función de servir a su vida, no hay ningún inconveniente en que también instrumentalice cualquier otro
discurso. (Por eso no me resulta claro el sentido de
‘instrumentalización’ en el § 4). Así, aunque el ejercicio del
filosofar, en sí mismo considerado, no tenga otro fin que la
contemplación desinteresada de la verdad, puede ser válidamente asumido con intenciones fruitivas. A impulsos de la
vectorialidad radical, se decide con intenciones fruitivas (al
cabo de una deliberación según la discursividad protologal)
ponerse a ejercer una discursividad cuya vectorialidad intrínseca apunta a la contemplación pura sin ulteriores intereses
de ninguna especie. Es decir, pensando interesadamente decide uno ponerse a pensar desinteresadamente, claro que según
discursividades distintas. Esta protologicidad no cesa nunca,
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Revista Jurídica Nº 34
En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
las demás la suponen siempre, estando como latente en ellas.
Hay por lo tanto un discurrir prefilosófico por el que uno
decide ponerse a filosofar, o a filosofar sobre esto en lugar
de sobre aquello. Estrictamente hablando, no es filosofando
que uno se pone a filosofar. Una pregunta interesante en
este punto es en qué medida, de qué modo ese pensar
prefilosófico condiciona la orientación del pensar filosófico.
Que el discurrir por el que uno decide ponerse a filosofar
no sea filosófico, se ve de inmediato con sólo fijarse en que
el discurso prefilosófico involucra de lleno al sujeto en su
concretidad (de ahí, como vimos, el papel central que en él
juega la cogitativa), mientras que el discurso filosófico pretende objetividad e impersonalidad, no estando de ningún
modo explícita y directamente involucrado el sujeto en su
singularidad irrepetible. De ahí que aquel discurso, dado el
papel esencial que en su constitución juega la contextualidad
subjetiva, para ser adecuadamente denominado, tendría que
connotar en cada caso su sujeto singular. Así, tendría que
hablarse de discurso Albertológico, Agustinológico,
Renatológico, etc.
V.- Poniendo de manifiesto su formidable poder de
autoconformación, la mente ensaya otras formas de asumir
su logicidad, elaborando configuraciones nuevas de su dinamismo. Y dentro de cada configuración va generando estructuras disposicionales estables que favorecen la realización de
forma óptima de los actos típicos de la configuración. Así,
a partir de una logicidad de desarrollo espontáneo, la
logicidad continúa su evolución mediante cambios producidos
por ella misma, hacia modalidades disciplinadas de
discursividad, como la filosófica o la científica. Gesta sus
propias estrategias de expansión, estipula las maneras de
ejercitación, elabora métodos, codifica reglas de uso, indica
formas de enseñarlas, etc.
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77
José Canal-Feijóo
VI.- Hace más de dos milenios se comenzó a ejercitar
la logicidad del modo desde entonces conocido con el nombre de filosofía. Un poco más de medio milenio después
comenzó la difusión de otra modalidad muy peculiar: la fe.
Paulatinamente se fueron encontrando los portadores de una
y otra logicidad y comenzó a rodar la cuestión que nos ocupa.
Como en las demás relaciones entre dípteros, se dieron en
estos encuentros todas las variantes: colaboración amistosa,
odios enconados, interés desprejuiciado por conocer al otro,
intolerancia prejuiciosa, desprecio, etc. En algunos casos las
dificultades de los no creyentes en comprender la logicidad
fiducial fueron enormes, y lo siguen siendo. Lo que al respecto suelen decir los creyentes es:
VII.- No intentar demostrar la fe puesto que está allende
la capacidad de demostración, pero sí procurar por todos los
medios disponibles persuadir a los no creyentes de que es
real y de su sentido. Intentar evidenciar no sólo su posibilidad sino su razonabilidad. En algunas circunstancias tal
vez lo mejor que se pueda hacer por ella sea callar, testimoniándola solamente con la anastrofé áneu lógou (1ª Pedro
3:1. “Modo de vida sin palabra”. Se refiere a la convivencia con otras personas dando testimonio del Evangelio por el
modo de vivir, no verbalmente).
No hay otra verificación de la fe que experimentarla.
En virtud de un encuentro personal misterioso con Dios, la
persona es transformada en el plano profundo de su ser (la
filosofía que se siente crisálida escucha este relato con interés; lo mismo la que explora las posibilidades de la filosofía-ficción). Su logicidad transmutada en dialogicidad, transita una dimensión experimentada como maravillosa que nunca se puede describir adecuadamente. La luminosidad de este
ámbito dialógico es lo que se llama la luz de la fe, o más
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En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
bien se la podría llamar lumbre porque es como la luminosidad del fuego; no sólo da claridad sino también calor.
Lumbre que, si la vivificación de la gracia consiste en una
misteriosa participación en la persona de la vida divina, sería
como una participación de la luz divina misma por la que
todo es creado y por ende amado. Por eso a la lumbre de
la fe no sólo devendrían “visibles” cosas naturalmente invisibles, sino que todas las cosas de algún modo devendrían
amables. (“Visibles” entre comillas porque, estrictamente
hablando, podría ser que algunas cosas no sean visibles, pero
sí que de algún modo misterioso se pudiera captar su presencia). La luminosidad del ámbito dialógico de la fe no
interfiere en absoluto en el uso de la logicidad según su
régimen natural monológico. Más bien todo lo contrario, si
“los dones de la gracia se añaden a la naturaleza de modo
tal que no la suprimen, sino que más bien la perfeccionan.
De ahí que la luz de la fe que se nos infunde gratuitamente,
no destruye la luz natural del conocimiento que nos es inherente por naturaleza”. (Tomás de Aquino: In Boet. de Trin.
q. 2 a. 2).
VIII.- El pensamiento fiducial, el discurso de la
logicidad sobrenaturalizada, es también susceptible de
disciplinamiento. Es capaz de evolucionar hacia una
discursividad disciplinada por la colaboración entre la iniciativa humana y la pedagogía de la gracia. De esta manera
entra en escena la teología.
Con todos los personajes ya en el escenario, dejemos
aquí el bosquejo compacto de los presupuestos antropológicos.
IX.- De acuerdo con los presupuestos antropológicos
expuestos, integra constitutivamente el espíritu lo que desde
muy antiguo se considera lo propio suyo específico: el logos.
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José Canal-Feijóo
La logicidad se ramifica en varias modalidades, algunas ya he mencionado. Para el tratamiento de la cuestión
de las relaciones entre fe y razón, podemos hablar aquí indistintamente de razón, logicidad, discurso o discursividad,
sin necesidad de precisar matices semánticos diferenciales.
X.- Las fallas que encuentro en lo que el Papa dice
parecen originarse en una confusión parcial entre logicidad
teológica y logicidad filosófica.
Por lo pronto está convencido (como no podía ocurrir
de otro modo) de que hay un doble orden de conocimiento
(Fides et Ratio §9) entre los que cabe un discernimiento
radical (§23). Es decir, por un lado la logicidad filosófica,
por otro la fiducial y la teológica.
Está asimismo convencido del vínculo profundo entre
ellas (§16). En efecto, brotan de la logicidad primordial “la
racionalidad profunda del existir humano”, nota 28, en (§33).
Y está no menos convencido, como varias veces afirma, de
que hay que respetar la autonomía del discurso filosófico.
No obstante todo ello:
XI.- En §14, refiriéndose al misterio de Dios, afirma
“que la mente humana no puede agotar,
sino sólo recibir y acoger en la fe,”
y al final del primer párrafo de (§13), que
“...sólo la fe permite penetrar en el misterio, favoreciendo su comprensión coherente.”
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Revista Jurídica Nº 34
En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
No obstante, en §13 (tercer párrafo), refiriéndose a los
signos contenidos en la Revelación, afirma sorprendentemente
que
“Estos sirven para profundizar en la
búsqueda de la verdad y permitir que la
mente pueda indagar de forma autónoma incluso dentro del misterio. Estos
signos [...] dan mayor fuerza a la razón
porque le permiten investigar en el misterio con sus propios medios”[...].
XII.- En §77 leemos:
“Otra posición significativa de la filosofía se da cuando la teología misma recurre a la filosofía. En realidad, la teología ha tenido siempre -y continúa teniendo- necesidad de la aportación filosófica. Siendo obra de la razón crítica a
la luz de la fe, el trabajo teológico presupone y exige en toda su investigación
una razón educada y formada conceptual
y argumentativamente. Además, la teología necesita de la filosofía como
interlocutora para verificar la inteligibilidad y la verdad universal de sus aserciones. No es casual que los Padres de
la Iglesia y los teólogos medievales hayan adoptado filosofías no cristianas para
dicha función. Este hecho histórico indica el valor de la autonomía que la filosofía conserva también en este tercer
estado, pero al mismo tiempo muestra
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José Canal-Feijóo
las transformaciones necesarias y profundas que debe afrontar.”
No me parece que se conserve la autonomía de la filosofía, ya que al asumir la teología instrumentos forjados
por la filosofía, si bien los emplea respetando su legalidad
intrínseca (siguiendo las instrucciones para su uso correcto
impartidas, por así decir, por su fabricante), los usa
teologizando, no filosofando.
Por eso, “las transformaciones necesarias y profundas
que debe afrontar” la filosofía, hablando propiamente, no
son de la filosofía sino de un conjunto de herramientas forjadas por dípteros filosofando, y a las que otros o los mismos dípteros hacen adaptaciones para teologizar con ellas.
XIII.- También se puede decir, recurriendo a conceptos
de Wittgenstein, que el Papa confunde en algunos pasajes
los juegos del lenguaje del filosofar y del teologizar. A este
respecto es magistralmente ilustrativa su metáfora de la caja
de herramientas (Investigaciones Filosóficas, 11). Las palabras son como herramientas. Su significación dependerá del
uso que hagamos de ellas y del contexto.
XIV.- Puede asimismo ponerse de manifiesto la confusión del Papa recurriendo a conceptos de la filosofía que él
recomienda, y analizar sus aserciones a la luz de las relaciones entre causa agente y causa instrumental. Aquélla es
principal, ésta secundaria, puesto que la acción recibe su
especificación de parte del agente, nunca de parte del instrumento. Como el agente es la razón teológica, lo que hace
es teologizar aunque emplee conceptos de origen filosófico.
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Revista Jurídica Nº 34
En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
XV.- Pongamos un caso extremo: uno y el mismo
díptero antes y después de su conversión. Después de ella
maneja con su razón teológica una serie de conceptos que
cuando no creyente empleaba al filosofar. En ejercicio de su
razón en el ámbito de luminosidad de la fe, las cuestiones
que trata con aquellos conceptos se le presentan más claramente y con mayor riqueza de detalles y connotaciones que
cuando no creyente filosofaba acerca de ellas, es decir, a la
nuda luz natural de la razón. Ve las cosas mejor que lo
que las veía al filosofar. El hecho de que ahora razone a la
luz de la fe empleando conceptos elaborados filosóficamente,
no significa de ningún modo que ahora también filosofe,
puesto que razonar a la luz de la fe es teologizar, a menos
que hacer uso de la razón, cualquiera sea el escenario donde
se lo haga, sea siempre filosofar.
Todos sabemos de un razonar que es filosofar y de un
razonar que es teologizar, y que ambos se distinguen, pero
que también pueden coincidir en el mismo díptero. Ahora
bien, si queremos distinguirlos, conviene recurrir a la clave
de una distinción inconfundible en el plano epistemológico:
lo lumínico.
Filosofar es proceder estrictamente bajo la exclusiva
luz natural de la razón, goce o no el que filosofa de la
sobrenaturalización, que ya se ha visto que la gracia no
interfiere en absoluto en la naturaleza y, en consecuencia,
tampoco la luminosidad superior de la logicidad
sobrenaturalizada interfiere en la luminosidad natural.
XVI.- Tal vez se deba a la misma confusión lo poco
clara que es la primera oración del tercer párrafo de §77:
“Si el teólogo rechazase la ayuda de la
filosofía, correría el riesgo de hacer filosofía sin darse cuenta y de encerrarse
Revista Jurídica Nº 34
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José Canal-Feijóo
en estructuras de pensamiento poco adecuadas para la inteligencia de la fe.”
¿Querrá decir que si se hace filosofía sin darse cuenta
(con lo eminentemente autorreflexiva que es parece una
contradictio in terminis) puede quedar encerrado etc.? ¿O
que haciendo filosofía dándose bien cuenta no hay peligro de
obstaculizar a la fe? ¿O que si acepta la ayuda de la
filosofía hace filosofía a sabiendas?
Más bien habría que decir que si se acepta su ayuda
se razonará (teologizará) sin los errores que al filosofar se
ha aprendido a evitar. Si el teólogo rechaza la ayuda de la
filosofía, no se arriesga de ningún modo a filosofar mal,
sino a razonar mal a secas.
XVII.- Acerca de la oración que sigue inmediatamente
a la que acabo de comentar, y que dice así:
“Por su parte, si el filósofo excluyese
todo contacto con la teología, debería
llegar por su propia cuenta a los contenidos de la fe cristiana, como ha ocurrido con algunos filósofos modernos.”
Cabe preguntarse si no se habrá deslizado algún error
de traducción, porque a uno no se le ocurre qué podría tener
de malo que la filosofía descubriera por su propia cuenta
los contenidos de la fe cristiana. ¿Acaso no era motivo de
gran regocijo para los pensadores cristianos antiguos el hallar en los filósofos paganos ideas con algún parecido con
las verdades de fe?
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En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
Pero sin duda lo que el Papa está queriendo decir es
más bien que ningún creyente, al tratar filosóficamente ciertos temas ya desarrollados profunda y extensamente por la
teología, puede cuerdamente hacer caso omiso de esas elaboraciones, pues le pueden mostrar aspectos filosofables que
jamás se le ocurrirían por su propia cuenta. Otra razón es
que, como acabamos de ver, pensando esos temas por su
exclusiva cuenta puede cometer errores que ya han sido
impecablemente detectados y superados por la teología. Así
como hay caminos perfectamente transitables a la sola luz
natural de la razón de los que ni por asomo se enteró la
filosofía por su sola cuenta, así también hay errores sumamente difíciles de evitar en ciertos temas sin el concurso de
la teología.
XVIII.- En §79 leemos:
“La verdad revelada, al ofrecer plena luz
sobre el ser a partir del esplendor que
proviene del mismo ser subsistente, iluminará el camino de la reflexión filosófica.”
Discurrir, seguir una senda reflexionando a la luz de
la revelación, es lo específico de la discursividad teológica,
no de la filosófica. Y en el último párrafo de §77 leemos:
“La posición de la filosofía aquí considerada, por las implicaciones que comporta para la comprensión de la revelación está, junto con la teología, más directamente bajo la autoridad del Magisterio y de su discernimiento, como he
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José Canal-Feijóo
expuesto anteriormente. En efecto, de
las verdades de fe derivan determinadas
exigencias que la filosofía debe respetar
desde el momento en que entra en relación con la teología.”
Salta a la vista la confusión de las logicidades, que
además se concreta como fagocitación de la filosofía por la
teología.
Si filosofar es razonar a la sola luz natural de la mente,
razonar a la luz de la Revelación no es filosofar: primera
herida mortal.
Si filosofar es respetar exigencias derivadas de las
verdades de fe y estar bajo la autoridad del Magisterio,
entonces no hay tal filosofar: segunda herida.
Sin luz propia ni libertad plena ¿se puede hablar de
autonomía? ¿Qué se hizo la única libre de las ciencias
(Aristóteles, Metafísica 982 b 27)? Además, el argumento de
autoridad en filosofía ¿no cuenta apenas como referencia de
valor secundario, según santo Tomás?
Este poner a la filosofía bajo la autoridad del Magisterio con la consigna de respetar exigencias derivadas de
verdades de fe (que por lo tanto sólo a la lumbre de la fe
constan como tales), permite advertir que lo que el Papa
tendría que decir es que la razón teológica ha de
instrumentalizar a la filosofía, no al filosofar, en el sentido
ya explicado de que la razón al teologizar utiliza herramientas desde siempre consideradas filosóficas porque han sido
confeccionadas filosofando.
XIX.- Si se habla de razón teológica es sencillamente
porque teologizar es razonar. Si este razonar se refiere a
objetos de consideración que ya lo han sido del razonar fi86
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En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
losófico, ¿cómo podría ser sólo por ello un filosofar sin
también proceder bajo la pura luz natural?
¿La razón
teológica filosofa?
El campo de lo teologizable y de lo filosofable coinciden parcialmente, objetivamente considerados, pero se distinguen nítidamente por sus respectivas luminosidades. En consecuencia, no por teologizar sobre lo filosofable se deja de
teologizar.
XX.- En definitiva:
a) Dios se revela al hombre. Se espera que éste intelija
lo revelado. Más aún, que a partir de lo inteligido, razone.
Aunque razone según hábitos y procedimientos aprendidos de
la filosofía, como una cosa es el ejercicio del pensar y otra
lo que produce, su obra, no puede por menos que teologizar
desde el momento en que razona a la lumbre de la fe, a
partir de la Revelación y para comprenderla mejor.
b) No hay ningún inconveniente en que lo evidenciado
en un filosofar, desde el momento en que consta ante la
conciencia, sea susceptible de una consideración bajo una
luz distinta de la filosófica. Por el hecho de que algo haya
ingresado en la conciencia por la vía de la reflexión filosófica, no determina que necesariamente sólo pueda ser objeto
de consideración filosófica en lo sucesivo.
c) En §69 dice:
“Sólo la verdad, y no las diferentes opiniones humanas, puede servir de ayuda
a la teología.”
La verdad, vale decir, lo real evidenciado y que es
tenido en cuenta teológicamente y no filosóficamente.
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d) La razón teológica es de veras razón, discurre con
todas las de la ley, confronta, descubre relaciones, infiere,
todo bajo la luz de la fe.
XXI.- Como dije al comienzo, todo filósofo sensato no
deja de escuchar atentamente las sabias exhortaciones del
Papa, pero bajo un cierto ángulo de consideración podría
decirse que su recomendación, o más bien consigna, de obedecer al Magisterio, es innecesaria.
En efecto, si el díptero cree, su razón sobrenaturalizada,
imbricada en un contexto subjetivo de condicionamientos pre, para- y suprafilosóficos nutritivos y favorables a un ejercicio vigoroso y fecundo del pensar -dentro de las posibilidades de su capacidad-, sin inconvenientes mayores pensará
bajo la luz natural en plena libertad, y seguramente gozará
de buena salud. Si de veras es sano, llegado el caso de que
se le hicieran críticas, vengan de quien fuere (Magisterio
incluido), estará bien dispuesto a reconocer sus errores y a
rectificarlos. De ahí entonces que aquella consigna resulte
superflua, si es verdad que la luz natural tiene por causa a
la Luz con la que, además, tiene el creyente un trato personal muy especial. Bastaba con que el Papa le dijera: “Busca primero caminar bien a la luz natural y el coincidir con
el Magisterio se te dará por añadidura”.
Pero si el díptero no cree, lo superfluo de la consigna
es obvio.
XXII.- La condición de ancilla que reviste la filosofía
al someterse al Magisterio y a la Revelación, recuerda aquellas palabras de Pablo en II Corintios 10:5: “Hacemos
prisionero a todo razonamiento, sometiéndolo a Cristo [...]”.
Este cautiverio dentro de límites extraños, como parafrasea
santo Tomás (De Veritate, q. 14 a. 1), implica para la
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En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
filosofía una subordinación incompatible con su autonomía.
Cuando ello ocurre, la filosofía no continúa cumpliendo
autónomamente su tarea al interior de la teología, como
pretende el Papa, sino que el creyente ha dejado de filosofar
y está teologizando. Podría decirse que, así como el intelecto del creyente, en honor a la obediencia a Cristo, está
cautivo dentro de límites extraños en el ámbito de la fe, así
también la fe ha de permanecer cautiva en el ámbito de la
luz natural a la hora de filosofar, pero que no disimule su
teologizar disfrazándolo de filosofía. Esta cuestión del cautiverio merece un tratamiento cuidadoso, dado que si no media
una adecuada exégesis del texto y una indagación teórica, se
corre el riesgo de quedar con la impresión de que la fe
menoscaba a la inteligencia, justamente cuando abundan testimonios experienciales en sentido opuesto, sumamente
confiables.
XXIII.- Las metáforas tienen sus limitaciones, no hay
que fiarse ciegamente de ellas, pero indudablemente expresan
pálpitos certeros sobre pistas a seguir en la indagación.
Por ejemplo, no queda del todo claro por qué la fe
habría de ser un ala opuesta a la razón. ¿Acaso no es la
razón misma sobrenaturalizada en cuanto cree? ¿no correspondería que esa ala fuera la teología, dejando a la fe en el
espíritu troncal, en la protologicidad, como momento lógico
de la gracia?
La protologicidad es la logicidad madre que cobija en
su seno como virtualidades las logicidades filosófica y
teológica, amén de otras. A impulsos de una evolución natural, en principal medida autogenerada, se va actualizando
la logicidad filosófica como explicitación y perfeccionamiento de una dimensión latente en la protologicidad. En forma
análoga se desarrolla la logicidad teológica, pero a condición de que el espíritu haya sido sobrenaturalizado.
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XXIV.- Como ya hemos visto, la discursividad de la
protologicidad, por su cercanía con el vivir mismo del sujeto, responde de forma inmediata a la vectorialidad, al impulso radical hacia la plenitud del vivir. De ahí su
intencionalidad fruitiva y soteriológica. El sujeto quiere
salvarse de veras y gozar realmente, pensando se abre en lo
real las vías para intentarlo. Nadando en una realidad que
siempre lo excede en múltiples sentidos, su pensar y las
obras de éste funcionan como mediaciones de que se vale
para ubicarse, encontrar un sentido y decidir rumbos y estrategias. Pero como esas mediaciones son insuficientes para
lograr una ubicación definitiva perfectamente adecuada porque el ámbito sobrepasa desmesuradamente la capacidad
de la mente de abarcarlo- las mediaciones referidas a las
ultimidades comportan un coeficiente ineliminable de
conjeturalidad. De ahí que la única actitud que quepa en
primerísima instancia respecto de las ultimidades, sea la
fiducial. Lo que cae fuera del alcance del poder de la mirada, pero que de algún modo consta, consta como enigma:
el misterio. Por eso los filamentos de que pende la telaraña
de mediaciones elaboradas por nuestra mente para abrirnos
caminos para vivir, son conjeturas. La protologicidad hunde
sus raíces en el humus fiducial. Y cuando asumimos el
desarrollo de nuestras metodologías de elaborar mediaciones
y nos ponemos a filosofar, el despliegue de la logicidad
filosófica por mucho que progrese, nunca eliminará de sus
raíces aquel coeficiente fiducial, desde el momento en que
siempre le subyacerá la protologicidad como el suelo en que
se origina y se sostiene. Por eso, siempre la decisión de
ponerse a filosofar, como ya se ha dicho, será una decisión
del discurso Santiagológico, Marcológico ... en una palabra,
idiológico.
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En torno a la noción de filosofía de Fides Et Ratio
XXV.- La protologicidad es, entonces, la dimensión del
contacto con lo real. La causa de que la discursividad
egológica sea naturalmente realista es que concierne al yo
concreto que piensa. No lo concierne en el marco abstracto
de una concepción teórica, sino en aquel contexto del que
está formando parte la luz que ilumina ahora mismo este
papel. Tan en serio lo concierne a cada uno -y dado que
concretez significa pertenencia a la dimensión realidad- que
la discursividad egológica espontáneamente es sintónica con
lo real. Es propio suyo el sentido de realidad, el sentinteligir
lo real como real. Por más estratosféricas que fueren las
elucubraciones de la logicidad filosófica, si sus raíces se
mantienen permeables, podrán conservarse sintonizadas con
lo real. Pero si la ósmosis cesa, corre peligro el filosofar de
perder su anclaje en la realidad. Esto ocurre cuando olvida
su originación y el permanente subyacimiento protológico, y,
absolutizando su logicidad, no se siente más en estado larval
sino en la fase culminatoria, aunque en ésta le falte por
andar un camino de búsqueda interminable. Cautivo de esa
logicidad absolutizada, el pensar egológico queda privado de
una adecuada retroalimentación por la teoría, y se degrada.
La articulación entre lo abstracto y lo concreto, entre lo
teórico y lo práctico, se resiente. Por eso, una mente deseosa de penetrar de veras en las cosas mismas, se siente reconfortada al leer a Aristóteles, por su constante preocupación por establecer aquella articulación en términos de una
asidua confrontación entre teorización y experiencia.
XXVI.- Otro indicio de que a la logicidad filosófica
subyace siempre la protologicidad con su discursividad
fruitiva, es la vivencia de crisálida que la filosofía tiene de
sí misma, crisálida de un saber superior. El anhelo jamás
satisfecho de esa metamorfosis es la expresión en la dimensión de la logicidad filosófica de la sed de saber de la
discursividad fruitiva primordial.
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Entre los enigmas que envuelven su fundamento y su
destino, despliega la filosofía su búsqueda incansable.
XXVII.- El espíritu díptero puede recibir datos del
Espíritu Creador, a partir de un encuentro personal con Él.
Datos que le permiten vislumbrar cuán lejos está de comprender la desmesura del exceso del misterio respecto de sus
capacidades. Pero que le dan la certidumbre inconmovible de
que ese Misterio está ahí, ahora más misterioso que nunca,
que es lo más real de la realidad y que está junto a él para
ayudarle. Así, a los ojos de la fe la sobrenaturalización se
muestra como la incoación de la metamorfosis.
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DERECHO A LA INTIMIDAD O
LIBERTAD INFORMÁTICA *
Carlos Saltor **
María Dolores Alfaro Grande ***
SUMARIO
Presentación. 1.- El derecho a la intimidad en la génesis histórica de los derechos humanos. 2.- Libertad informática y sociedad tecnológica. 3.- Positivación del derecho a la libertad informática. Leyes de protección de datos. 4.- Breve referencia a la
regulación constitucional española. 5.- Breve referencia a la protección de datos personales en Argentina.
Presentación
En el Estado contemporáneo, el fenómeno informático
invade tanto la esfera pública como la privada del individuo.
Tanto las administraciones públicas como el sector privado
se valen del soporte informático, para la adquisición, valo* Trabajo realizado en el Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política I – Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
** Docente de la Cátedra “B” de Historia del Pensamiento Político y Jurídico
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – Universidad Nacional de Tucumán.
*** Graduada de la Universidad Complutense de Madrid. Invitada a participar
de esta revista.
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ración y utilización de informaciones que les permiten cumplir con sus fines y objetivos.
El peligro se pone de manifiesto en la posibilidad de
interconexionar estos ficheros informáticos, con información
estrictamente personal, que permiten trazar un datalladísimo
perfil del individuo. Cuando la informática se torna en instrumento de poder, no sólo el derecho a la intimidad del
individuo queda en entredicho, sino que puede quebrar otros
derechos y libertades indisolublemente ligados a él.
El derecho a la intimidad, como libertad informática,
ubicado dentro de los derechos de tercera generación, reclama los valores fundamentales que habían guiado a las anteriores generaciones de derechos, libertad e igualdad,
reformulados en el contexto de la sociedad tecnológicamente
desarrollada, e incorpora el valor de la solidaridad, como
principio universal en el que descansa el ejercicio y disfrute
de unos derechos que afectan a todos los hombres a escala
mundial.
Cual sea la significación que el derecho a la intimidad
ha tenido en la evolución generacional de los derechos del
hombre, hasta llegar a configurarse bajo la forma de libertad informática, la caracterización de esta última, y las
medidas jurídicas que los Estados han ido adoptado al hilo
de la evolución del proceso informático constituyen, sin ánimo de exhaustividad, el objeto de este trabajo.
1.- El Derecho a la intimidad en la génesis
histórica de los derechos humanos.
El derecho a la intimidad, al igual que el resto de los
derechos del hombre, puede ser entendido bajo el prisma de
tendencias y perspectivas doctrinales heterogéneas, incluso
encontradas. Estas distintas corrientes atribuyen a los derechos humanos una diversa fundamentación y alcance.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
Si bien es cierto que a un nivel teórico doctrinal, la
justificación de los derechos del hombre arranca de diversos
presupuestos, no lo es menos que a la hora de plantear una
formulación concreta y su desarrollo, los derechos del hombre aparecen impregnados de una indudable historicidad. Los
derechos del hombre han ido configurándose y gestándose en
un fluir histórico, a medida que el acaecimiento de determinadas situaciones límites, planteaba ciertas exigencias y reivindicaciones legítimas por parte de diversos grupos sociales.
Los derechos del hombre se manifiestan, dentro de un
proceso histórico evolutivo, como derechos históricos concretos, ya que es la historia, tal y como señala Battaglia, “quien
claramente muestra su significación evolutiva, desarrolla
sus razones, concretiza sus instituciones, y en una palabra, la explicita y da cada vez más adecuados reconocimientos”.1
Rastreando en los orígenes del propio concepto de
intimidad, encontramos en la sociedad romana algunas referencias a la intimidad vivida dentro del hogar doméstico. Se
refieren al sentido doméstico de la intimidad autores como
Gayo o Cicerón. Tal y como señala von Ihering, en la vida
romana desempeña un papel importante el hogar doméstico y
la idea de la paz de la casa. 2
Sin embargo, no puede afirmarse que los clásicos tuvieran ni siquiera, un sentido de la intimidad como conciencia de su propio ser y sentimiento de la personalidad. Es
precisamente con el cristianismo con el que se perfila el
concepto de intimidad como autoconciencia del yo. El cristianismo, a juicio de Ortega y Gasset, es “ el descubridor
1 Battaglia, F. “Declaraciones de Derechos” en el Vol. Estudios de Teoría del
Estado. Publicaciones del Real Colegio de España de Bolonia. Madrid. 1966. pp. 188
y ss.
2 Fariñas, Luis Ma. El derecho a la intimidad. De. Trivium. Madrid 1983. pp.315
y ss.
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del hombre como absoluto interior” 3 . Y es el cristianismo
donde, Truyol Serra y Ramón Villanueva, sitúan la noción
de intimidad. 4
Ahora bien, tal y como señala, muy atinadamente, Pérez
Luño, “la afirmación de Truyol Serra y Villanueva, es
correcta, si se entiende la intimidad, como conciencia de
la subjetividad, pero no es su proyección jurídica, como
conjunto de facultades o poderes atribuidos a su titular” 5
De esta manera, en el proceso de reivindicación y reconocimiento de los derechos humanos, el derecho a la intimidad nace en el seno de la modernidad, dentro de los llamados derechos de primera generación, como un derecho
de marcado carácter individual.
Recordemos que los derechos de primera generación se
formulan en el contexto histórico de apogeo de la sociedad
burguesa y de implantación del Estado liberal, como reacción frente al Estado absoluto teniendo como pilar doctrinal
las tesis contractualistas del iusnaturalismo racionalista, el
surgimiento del Estado liberal burgués supone la plasmación
en reglas jurídico- positivas de determinados derechos. Estos, se manifiestan como un coto privado que la sociedad
burguesa posee frente al Estado. El Estado queda reducido a
un mero arbitrio imparcial, que se aplica a sí mismo el
principio de no interferencia. Es en definitiva un instrumento
neutro al servicio de las pretensiones burguesas 6.
3 Ortega y Gasset, J. ¿Qué es la filosofía?. Revista de Occidente en Alianza
Editorial. Madrid 1995. pp. 148 y 149.
4 Truyol Serra, A y Villanueva Etcheverría, R. “Derecho a la intimidad e informática” en Documentación Jurídica (Julio-Septiembre). 1973. pp.107
5 Pérez Luño, A.E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Tecnos.
Madrid, 1986. pp.321
6 Sobre derechos de primera generación y Estado liberal: García Pelayo, Manuel. Las Transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial. 1992; Pérez
Luño, A. E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Tecnos. 1986;
Ara Pinilla, I. Las transformaciones de los derechos humanos. Ed. Tecnos. 1990; Peces
Barba, G. Tránsito a la modernidad y derechos humanos. Ed. Mezquita. 1982.
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En este marco, el derecho a la intimidad se erige como
un derecho de clase, que viene a concretar el anhelo de la
burguesía de acceder a un derecho que hasta entonces sólo
había sido privilegio de las esferas nobiliarias o monárquicas del antiguo régimen.
La idea liberal de intimidad se halla estrechamente
vinculada a la de propiedad, lo que evidencia con más claridad que nos hallamos ante un privilegio de clase. Así, la
propiedad, es la condición para el goce de la intimidad, por
parte de los grupos selectos de alta sociedad burguesa 7. El
hombre burgués exige un marco de paz y seguridad, en el
que su propiedad y su derecho a la soledad y al aislamiento,
queden salvaguardados de cualquier injerencia externa incluso la del Estado.
Era demasiado evidente que la proclama liberal de intimidad dejaba fuera los sectores sociales más desfavorecidos.
En este sentido, el joven Engels, muestra en su libro “La
situación de la clase obrera en Inglaterra”8, las pésimas condiciones de miseria en que vivía el proletariado inglés durante la revolución industrial. Las condiciones de hacinamiento de las viviendas obreras, hacían de todo punto imposible disfrutar de la mínima sensación de intimidad.
Carlos Marx, por su parte, en “Sobre la cuestión judía”, describe el derecho a la intimidad, como un privilegio
egoísta de la clase burguesa. En este sentido dice: “Ninguno
de los llamados derechos humanos, van más allá del
hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir,
del individuo replegado en sí mismo, en su interés privado y en su arbitrariedad privada... El único nexo que los
mantiene en cohesión es la necesidad y el interés privado,
la conservación de la propiedad y de su persona egoísta.” 9
7 Truyol Serra, A. Villanueva Etcheverría, R. op. cit. pp. 106, Pérez Luño, A. E.
op. cit. pág.321
8 Engels, F. La situación de la clase obrera en Inglaterra. De. Akal. Madrid 1976.
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De esta forma, el Estado liberal de derecho comenzaba
a evidenciar importantes deficiencias en el ámbito de los
derechos fundamentales. Un Estado al servicio de la burguesía, que tendía a la no interferencia y se mantenía en un
plano apolítico, no podía satisfacer las exigencias de libertad e igualdad de los sectores sociales económicamente más
deprimidos. El Estado liberal deja el mercado en manos de
los sectores económicamente más poderosos, y reconoce una
libertad e igualdad, en el plano formal, que no encuentra
correspondencia en lo social y en lo económico 10 .
Inevitablemente, las contradicciones intrínsecas del Estado liberal desembocaron en una serie de conflictos de clase
que, a partir de la segunda mitad del siglo XIX y desde
inicio del XX, desvelaron la insuficiencia del marco de las
libertades burguesas, cuando se está al margen de la justicia
social. Todas estas circunstancias, unidas a una determinada
coyuntura política y económica en la que se desarrolla el
capitalismo avanzado, determinaron la aparición del Estado
social, lo que en Alemania se conoció como Sozialer
Rechstaat, y que tras la Segunda Guerra Mundial alcanzará
gran difusión.
En lo que a los derechos humanos atañe, el Estado
social implica, la superación del carácter negativo de estos
derechos, que dejan de ser considerados como una
autolimitación del poder soberano del Estado, para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad
positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder.
La irrupción del Estado social, reclama la necesidad de incluir en el catálogo de derechos fundamentales, no sólo las
libertades clásicas, sino también los derechos económicos,
9 Marx, C. “Sobre la cuestión judía”. Temática del marxismo. Barcelona. 1977.
pp 114-115.
10 Pérez Luño, A.E. op.cit. pp 22.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
sociales y culturales, que aparecen configurados como derechos de segunda generación11 .
En este contexto, el derecho a la intimidad, supera su
carácter eminentemente individual, comenzando a adquirir un
perfil social y colectivo. La dignidad del hombre que está en
la base de los derechos del hombre y también del derecho
a la intimidad, se manifiesta dentro del marco del Estado
social, en relación con los demás, esto es en la situación
de ser con los otros; en lugar de hacerlo en función del
hombre singular en su esfera individual. 12
El derecho a la intimidad manifestado en la existencia
colectiva y global, lo entendemos acogiéndonos a las tesis
según las cuales los derechos de primera y segunda generación, no deben plantearse como categorías antinómicas, sino
que estos últimos, tienen la misión de ampliar el ámbito de
protección de los individuos, asegurándoles incluso, las condiciones materiales y el disfrute pleno y efectivo de los
derechos individuales 13 .
En un estado avanzado, ubicado en período
neocapitalista, el Estado social recibe el nombre de Estado
de bienestar. El neocapitalismo exige un bienestar creciente
que es circunstancial con sus propias funciones de distribución y prestación de servicios dirigidas a un aumento de
consumo. Este aumento permanente del consumo, estuvo
indisolublemente ligado a un aumento constante de la producción. Tiene lugar de este modo, el fenómeno económico
11 Sobre los derechos de segunda generación y el Estado social: V. V. A. A.
Derechos económicos, sociales y culturales. Actas de las IV Jornadas de Profesores de
Filosofía del derecho. Secretariado de Publicaciones. Universidad de Murcia. 1981.
Schneider, H. P. “Peculiaridad y Función de los Derechos Fundamentales en el Estado
Constitucional Democrático” en Revista de Estudios Políticos, 1979 n.7. García Pelayo,
M. op. cit. , Pérez Luño, A. E. op. cit., Ara Pinilla, op. cit.
12 Bloch, E. Derecho Natural y dignidad humana. De. Aguilar. Madrid, 1980 pp.
209
13 Castro Cid, B. Derechos económicos sociales y culturales. Actas de la IV Jornadas de Profesores de Filosofía del Derecho. Universidad de Murcia. 1981. pp.23.
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del fordismo, como aplicación constante de las nuevas tecnologías al proceso de producción. Efectivamente, la revolución tecnológica supuso un incremento de la productividad y
lo que es más importante, un aumento del bienestar y del
consumo14 .
Sin embargo, llegado a un determinado nivel, tener más
no significa estar mejor. La satisfacción del valor tecnología y del valor economía, se ha hecho en detrimento de otros
valores como el medio ambiente, la calidad de vida, la identidad de la persona, la intimidad.
El progreso económico y tecnológico, en muchas ocasiones, no ha ido parejo al progreso en lo que a disfrute de
derechos y libertades se refiere.
Han ido apareciendo nuevos fenómenos de agresión de
derechos y libertades, que junto con nuevas reivindicaciones,
por parte de determinados sectores sociales, permiten hablar
de una tercera generación de derechos humanos complementaria de las fases anteriores.
El derecho a la intimidad adquiere una nueva dimensión al verse amenazado por el uso abusivo de la informática y la cibernética. La existencia de gran cantidad de
bancos de datos personales que afectan a la estricta
privacidad de las personas, alerta sobre los peligros que
para la defensa de la intimidad pueden acarrear el uso
indebido de esos datos.
Insistiendo en aquella perspectiva que no considera a
las generaciones de derechos humanos como compartimientos
estancos incomunicables, el derecho a la intimidad, bajo la
forma de la libertad informática, aúna a la noción clásica
de los derechos de primera generación, la libertad, en cuanto
define las posibilidades reales de autonomía y de participa14 Ara Pinilla, op. cit. pp. 118 y ss; García Pelayo, M. op. cit. pp. 68 y ss.
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ción en la sociedad contemporánea, que pueden verse amenazadas por el mal uso que se haga de unos determinados
datos personales; el valor guía de los derechos de segunda
generación, la igualdad, en cuanto en informática se concibe
como un instrumento de control que puede introducir
asimetrías entre quién controla ese poder y quienes no tienen
acceso a él. 15 A estos dos valores, ha de sumársele al hablar de los derechos de tercera generación, el de la solidaridad, ya que estos derechos tienen una incidencia universal
en la vida de los hombres y la solidaridad, se apunta como
vía para garantizar su pleno disfrute, mediante un esfuerzo
no egoísta de toda la comunidad 16 .
2.- Libertad informática y sociedad
tecnológica.
El Estado del bienestar o, utilización de la denominación constitucional, el Estado social y democrático de derecho, se encuentra inmerso en la llamada era tecnológica. Su
finalidad no se circunscribe únicamente a mantener la paz
entre los ciudadanos, sino que ha de realizar diversas actividades positivas para que la idea de bienestar se lleve a
cabo.17 El estado se caracteriza por su alto grado de intervención en todos los sectores de la estructura social, y por
tanto, por la multiplicidad de relaciones que establece con
los administrados.
El Estado inmerso en la era tecnológica, se sirve para
recabar información de un amplio aparato informático, que
15 Pérez Luño, A. E. op. cit. pp. 330.
16 Masuda, Y. La sociedad informatizada como sociedad post- industrial. TecnosFundesco. Madrid. 1984. pp. 120 y ss. Pérez Luño, A. E. “La evolución del Estado
y las transformaciones de los derechos fundamentales”, en Problemas de legitimación
del Estado Social. Trotta. 1991. Robles, G. Los derechos fundamentales y la ética en
la sociedad actual. Cuadernos Civitas. Madrid. 1997. pp. 183 y ss.
17 Madrid Conesa, F. Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho.
Universidad de Valencia, 1984. pp.43
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lleva a cabo un almacenamiento y clasificación de los datos
personales para ser utilizados y valorados; la gran capacidad
de almacenamiento de datos, junto con su gran velocidad de
trabajo 18 , ofrece innumerables ventajas en el proceso de tratamiento de la información. El fenómeno de la información
ha supuesto, sin duda una auténtica revolución en el ámbito
de los métodos tradicionales para la organización, registro y
utilización de información. Sin embargo junto con los innumerables avances que en el plano material supone la tecnología informática, comporta también serias amenazas
para los derechos y libertades de los individuos. Estos
riesgos son especialmente acuciantes en el caso de la intimidad.
El ciudadano de la sociedad tecnológicamente desarrollada, presiente que existen los medios para que su formación escolar y universitaria, sus operaciones financieras, su
trayectoria profesional, sus hábitos de vida, su historial clínico, sus propias creencias religiosas o políticas, se hallen
exhaustivamente registradas en archivos susceptibles de ser
incorporados a una red general de información 19 .
Consciente o inconscientemente, el ciudadano va dejando tras su trabajo, su ocio, o tras los servicios a los que
tiene que recurrir, innumerables datos acerca de su personalidad. Cada vez que es necesario que proporcionemos nues18 El profesor Madrid Conesa, ofrece, en la obra citada, algunos datos al respecto de la capacidad de almacenamiento y velocidad de trabajo de las computadoras.
En cuanto a la primera cuestión, se refiere a un sistema de memorización masiva,
presentado por IBM en 1974, capaz de almacenar hasta cuatrocientos setenta y dos
millones de bytes. Esta cifra, se corresponde con el contenido de diecinueve millones
de páginas escritas a máquina, que sería el contenido de una biblioteca de treinta
mil libros, por un promedio de quinientas páginas por volumen. En cuanto a la gran
velocidad de trabajo, el citado sistema de memorización de IBM, podía tener a disposición la información almacenada de ocho a trece segundos. Téngase en cuenta,
que el profesor Madrid Conesa se está refiriendo a ordenadores de tercera generación, desarrollados entre el año 65 y el 76. Actualmente se alude a una quinta
generación de ordenadores cuyas posibilidades son infinitamente mayores.
19 Pérez Luño, A. E. Derechos humanos, ... cit. pp. 323.
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tra filiación, domicilio, experiencia profesional, datos bancarios o antecedentes médicos, contribuimos consciente o inconscientemente, a engrosar los ficheros automatizados de
datos que van aumentando el volumen de información, en
directa proporción a la disminución de la privacidad que va
afectando a nuestra vida 20 .
El problema planteado se agrava si tenemos en cuenta
que en la dinámica del sistema neocapitalista, el Estado no
es el único actor, sino que junto con él actúa el sector
privado en forma de grandes empresas y organizaciones de
intereses. Al igual que ocurriera en el sector estatal, el privado ha incorporado el proceso informático para la consecución de sus fines y objetivos, que a diferencia del sector
público, se trata de fines lucrativos 21 .
Refiriéndose a la utilización de la informática por el
sector privado, el profesor Madrid Conesa, distingue tres
grupos de empresas clasificadas según sus relaciones con la
información:
1.- Empresas cuya mercancía, está constituida por
información, esto es, empresas cuyo objeto es la recolección,
tratamiento y venta de información. Dentro de este primer
grupo estarían por ejemplo, las agencias de información
crediticia o empresas de investigación de mercados. La principal fuente de peligros de estas agencias radica en el hecho
de que el éxito de su negocio depende sólo de que la información que faciliten, sea lo más completa posible en relación con la persona afectada.
2.- Empresas cuyo objeto no es, por lo menos directamente, el comercio de informaciones, pero que dependen para
su funcionamiento en gran medida de grandes cantidades de
20 Frixes San Juan, T. “Obtención y utilización de datos personales automatizados” Jornadas sobre derecho español de la protección de datos españoles. Cd. Rom.
Registro General de Protección de Datos Madrid. 1996.
21 Madrid Conesa, F. op. cit. pp. 65 y ss.
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informaciones sobre personas, por ejemplo, bancos y empresas de seguros. La información poseída, tanto por los bancos, como por las empresas de seguros, debe ser facilitada
por el propio sujeto afectado, bien al suscribir un crédito o
un contrato de seguro, bien indirectamente al realizar cualquier operación a través de los bancos. El peligro en este
tipo de empresas está en la posibilidad de lograr nuevas
informaciones, cualitativamente distintas de las previamente
poseídas.
Por ejemplo, si una persona paga con una determinada
tarjeta de crédito, puede conocerse el tipo de establecimientos que frecuenta, el tipo de productos que adquiere, o qué
viajes realizó en los últimos meses.
3.- El tercer grupo está constituido por la mayor parte
de las empresas operantes
en el sector privado. Para estas empresas, las informaciones sobre personas constituyen, un elemento necesario en
su organización interna y un presupuesto para el logro de
sus fines. A este grupo, pertenecen básicamente empresas
dedicadas a actividades industriales. Estas empresas acumulan gran cantidad de información por diferentes motivos. En
primer lugar, las empresas gestionan determinadas tareas en
nombre de los trabajadores: pago de cuotas a la seguridad
social, determinados impuestos y ayudas para estudios a los
hijos del trabajador. La realización de estas tareas, por parte
de la empresa implica un aumento de las informaciones acerca de las condiciones vitales de los asalariados. Además las
empresas, para lograr la máxima productividad y rentabilidad disponen de información, acerca de las aptitudes físicas
y psíquicas del trabajador, sus ritmos de trabajo, su capacidad de adaptación a nuevos puestos...
La facilidad en la cesión de datos, está agravada por
un fenómeno que no ha sido suficientemente debatido en
España, es la utilización de un número único identificador 22 .
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Hasta hace unos años, las administraciones públicas
venían gestionando sus archivos y ficheros convencionales o
informatizados, con una identificación propia. La Seguridad
Social tenía una numeración distinta de la de DNI, y en
Hacienda existía un número propio de licencia fiscal.
Todos estos números se van a ir uniendo gradualmente
a partir del RD 338/1990 con el famoso NIF, que no es más
que el DNI con una fórmula matemática para obtener una
letra que se añade a los números. Este número único produce como consecuencia que la capacidad de trasvase de datos
y la facilidad de intercomunicación sea prácticamente ilimitado. Basta con introducir el número en la pantalla para
poder tener acceso al resto de los datos que sobre una determinada persona, tienen archivados los bancos de datos. El
peligro no viene directamente del número de identificación
único, sino de la posibilidad de interconexionar ficheros que
contienen informaciones diversas. La implantación de un
número único identificador, no es un fenómeno exclusivo del
sector público, sino que también se manifiesta esta tendencia
en el sector privado23 .
En definitiva, el uso masivo por las administraciones
públicas y por las empresas privadas de bancos personales y
de sistemas de gestión informatizada, introduce nuevas
asimetrías en las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos y privados. En los Estados más avanzados, la
posibilidad de acumular cantidades ilimitadas que afectan a
circunstancias personales, de almacenarlos ordenadamente, de
recuperarlos de forma inmediata y de transmitirlos sin problema de distancia, ha generado un tipo de dominio, que era
22 De Miguel Castaño, A. “Derecho a la intimidad frente al derecho a la información. El ordenador y las leyes de protección de datos”, en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia (Abril 1983). pp. 354 y ss. Martín Pallín, J.A.
“Constitucionalidad del número de identificación único”. Jornadas sobre el Derecho
español de la protección de datos españoles. Registro General de Protección de Datos.
Madrid. 1996.
23 Martín Pallín, J. A. op. cit.
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desconocido en etapas anteriores. En las sociedades
informatizadas del presente, el poder ya no reposa en el
ejercicio de la fuerza física, sino sobre el uso de informaciones que permitan controlar las conductas de los ciudadanos 24 .
De esta manera, la protección de datos se erige, como
un importante criterio de legitimación política de las sociedades democráticas tecnológicamente avanzadas. Su reconocimiento supone una condición del funcionamiento del propio
sistema democrático. Se ha acuñado, de este modo un concepto que da contenido a un nuevo derecho fundamental: La
libertad informática o autodeterminación informativa25 . Este
nuevo derecho fundamental tiene por objeto garantizar la
facultad de las personas, para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos,
controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos indebidamente procesados y disponer
sobre su transmisión. Esta facultad, es lo que se conoce
como habeas data 26 que constituye, en suma, un cauce
procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la
24 Madrid Conesa, F. op. cit. pp.52; Pérez Luño, A.E. “Los Derechos Humanos
en la sociedad tecnológica” en Vol. Libertad informática y protección de datos personales. Cuadernos y Debate. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1989.
25 Tal y como señala el profesor Pérez Luño, la libertad informática y el derecho
a la autodeterminación informativa coinciden, en cuanto se concreta en la garantía
de acceso y control de la información, por parte de las personas concernidas, sin
embargo en algunas formulaciones doctrinales del derecho a la autodeterminación
informática se concibe como una categoría más estricta, al entenderlo como un aspecto
del libre desarrollo de la personalidad o como una faceta de la intimidad. Para una
visión más amplia del tema, véase: Denniger, E. “El derecho a la autodeterminación
informativa” en Vol. Problemas actuales de la documentación informática jurídica.
Tecnos, Madrid 1987, pp. 274; Lucas Murillo de la Cueva, P. El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos. Madrid 1990.
26 Sobre el Hábeas data ver: Ekmekdijan. A. y Pizzolo, C. Hábeas data: El derecho a la intimidad frente a la revolución informática. Depalma, Buenos Aires, 1996;
Pérez Luño, A. E., “Intimidad y protección de datos personales: del habeas corpus,
al habeas data” en Vol. Estudios sobre el Derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid.
1992.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
esfera informática. Se puede considerar, el correlato del
habeas corpus respecto a la libertad física o de movimientos de la persona.
La intimidad tutelada por la libertad informática, no
va a ser la intimidad entendida, como esfera del individuo,
o como valor intrasubjetivo, sino que tiene una proyección
política y colectiva.
El fenómeno informático en relación con la intimidad
supera los viejos esquemas que convertían en compartimientos estancos lo individual y lo social, lo personal y lo colectivo, lo público y lo privado.
Desde esta perspectiva, el derecho a la intimidad, se
halla en relación a la interdependencia con otros derechos y
libertades. Por ello, el mal uso que se haga de la informática agrede también valores como el de la libertad o la
igualdad. La irrupción del proceso informático no supone
exclusivamente la posibilidad de un conflicto con algún derecho o libertad concretos, sino que socava los pilares básicos de nuestra sociedad, su carácter pluralista y democrático.27
3.- Positivación del derecho a la libertad
informática: leyes de protección de datos.
Una vez examinada tanto la realidad y entidad del
proceso informático, como los peligros que entraña para el
disfrute de derechos y libertades, parece conveniente afrontar
el estudio de las distintas medidas jurídicas que las sociedades, a través de los estados han ido adoptando al hilo de la
evolución del proceso informático.
Diversos acontecimientos de resonancia mundial sirvieron de revulsivo y acicate, para que los Estados dictaran
27 Madrid Conesa, F. op. cit. pp. 748 y ss.
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Carlos Saltor - María Dolores Alfaro Grande
disposiciones que tuvieran por objeto la protección de las
personas respecto al tratamiento automatizado de datos de
carácter personal.
Entre estos acontecimientos, y en lo que respecta
específicamente al fenómeno informático, hay que recordar el
llamado proyecto SAFARI (Sìsteme Automatise pour les
Fichiers Administratifs et le Répertoire des Individus - Francia), con el que se pretendía implantar un sistema de atribución a cada ciudadano de un número de identificación común, para todas las relaciones con los diversos departamentos administrativos. El proyecto levantó gran polémica en la
opinión pública y en ciertos sectores políticos. Fruto de esta
polémica, la presidencia de la república, encargó a Nora y
a Minc, funcionarios de la inspección, un informe que llevó
por título: La informatización de la sociedad. En dicho
informe se sostiene, que la sociedad informatizada es consecuencia necesaria del desarrollo tecnológico, y que su orientación futura depende del equilibrio entre los poderes estatales y del fortalecimiento de la sociedad civil. 28
Ante estas situaciones, comienzan a promulgarse, una
serie de disposiciones legales que recogen en mayor o menor
medida el derecho fundamental a la libertad informática.
Estas leyes se pueden agregar tal y como hace el profesor Pérez Luño 29 , en distintas generaciones de leyes cuya
promulgación es paralela a la evolución de los procesos
informáticos.
Existe una primera generación de leyes encaminadas a
establecer determinados límites a la utilización de la informática, reglamentando el funcionamiento de los bancos de
datos, que en aquella etapa, vienen a ser realmente escasos.
28 De Miguel Castaño, A. op. cit. pp. 343y ss ; Pérez Luño, A. E.; Derechos
humanos... cit. pp. 349 y ss.
29 En: Los derechos humanos en la sociedad tecnológica. cit. pp. 145 y ss. y La
tutela de la libertad informática. Jornadas sobre el derecho español de la protección de
datos españoles. Cd. Rom. Registro general de Protección de datos. Madrid, 1996.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
A esta primera generación, corresponde el primer texto
de protección de datos promulgado por el parlamento de
Land en Hesse, en la RFA, que constituyó el germen de
sucesivas iniciativas legales. También dentro de esta primera
etapa hallamos la Data Lag sueca de 1973.
Las leyes de segunda generación, obedecen al propósito de asegurar la calidad de los datos, mediante cláusulas
específicas de protección para las informaciones de inmediata incidencia sobre la vida privada o sobre el ejercicio de
libertades. Estas leyes contribuyeron a conformar el derecho
a la libertad informática, reconociendo y tutelando el derecho de acceso y control de las informaciones por parte de
más personas concernidas.
A esta segunda generación de leyes se adscribe la ley
norteamericana Privacy Act de 1974, la ley francesa de 1978,
relativa a la informática, los ficheros y las libertades. También encontramos una consagración de la libertad informática en la Constitución Portuguesa de 1976 y en la Constitución Española del 78.
Por último, la tercera generación de leyes se ha hecho
cargo de la revolución microinformática que se traduce, en
una sustitución de los grandes ordenadores, por los ordenadores personales. Estas leyes consideran acuciante la armonización de la defensa de los datos personales con las exigencias de una sociedad, en la que la transmisión de informaciones constituye un compromiso social y político.
Dentro de estas leyes se encuadra la Data Protection
Act en Gran Bretaña en 1984. La LORTAD española LO 5/
92. A escala internacional: Convenio promulgado en 1981
por el Consejo de Europa, y la Directiva 95/46/CE.
En el tránsito de las leyes de 2a a 3a generación, tiene
lugar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal
alemán sobre la Ley del Censo del 4 de marzo de 1982.
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Esta sentencia, va a tener gran importancia en la conformación jurídica del derecho a la libertad informática. La sentencia del Tribunal, va a declarar parcialmente inconstitucional, la ley del Censo del 4 de marzo de 1982. En dicha
sentencia se señala, que la proliferación de centros de datos
permite, gracias a los avances tecnológicos, producir una
imagen pormenorizada de las personas, lo que constituye una
seria amenaza que puede convertir al ciudadano en un
hombre de cristal. La sentencia configura, el derecho a la
intimidad, como expresión de un derecho a la autodeterminación informativa. Para el Tribunal el principio básico del
ordenamiento jurídico es el de la dignidad de la persona
que actúa con libre autodeterminación al formar parte de
una sociedad libre.
4.- Breve referencia a la regulación
constitucional española.
La escueta regulación, que el texto constitucional realiza de la libertad informática, se reduce a establecer en el
artículo 18.4 (Constitución Española) que “la ley limitará el
uso de la informática, para garantizar el honor a la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”. Este artículo se pone en relación con el 105 apartado b, que dispone que “la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo a lo que afecte a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguación de los delitos, y la
intimidad de las personas”.
Sin duda, el haber elevado a rango constitucional el
problema de la intromisión informática, constituye un avance, frente a la situación preconstitucional, en la que únicamente existían disposiciones fragmentarias e iniciativas
doctrinales que solamente esbozaban el asunto, sin llegar a
concretarlo.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
En todo caso el artículo 18.4 de la Constitución Española es objeto de diversas valoraciones por parte de la doctrina.
Así, Oscar Alzaga 30 , considera que el artículo 18.4,
es totalmente innecesario ya que es un mero corolario del
artículo 18.1 en el que se garantiza el derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Alzaga,
se muestra muy crítico respecto al principio recogido en el
artículo 105 b), ya que piensa que “puede prestarse, no ya
a colas interminables de curiosos desocupados, sino, lo
que es mucho más grave, a introducir las pugnas políticas
y las maniobras partidistas en los despachos de la Administración”.
El profesor Madrid Conesa 31 considera que el proceso
de informatización de la sociedad está colocando a la misma
ante la disyuntiva histórica ya que implica, tanto la posibilidad de lograr un mayor acceso a todos los ciudadanos a la
información, y por lo tanto, una mayor posibilidad de control sobre la corrección material de las decisiones tomadas
por el Estado, posibilitando una democratización real de la
sociedad, como por otra parte, las tendencias hacia una organización totalizadora del Estado que implica la posesión
de la información por una minoría de la sociedad, y por
tanto, el ejercicio del poder por esta minoría de una forma
incontrolada. Ante esta disyuntiva, señala Madrid Conesa, la
Constitución española opta claramente por la primera parte
de la alternativa. La disposición 18.4, relativa directamente
a la informática, indica que el constituyente español considera que las repercusiones de la informática, van mucho más
allá de la mera puesta en peligro del derecho a la intimidad,
al hacerse referencia expresa al “pleno ejercicio de los
derechos”.
30 Alzaga, O. Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978. Ediciones del Foro, Madrid. 1978.
31 Madrid Conesa, op. cit. pp. 59 y ss.
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Carlos Saltor - María Dolores Alfaro Grande
Sin negar, en ningún caso, las
los constituyentes a la hora de regular
en nuestra constitución, una buena
viene a considerar poco satisfactorio
cional de intimidad e informática.
buenas intenciones de
el problema informático
parte de la doctrina 32
el tratamiento constitu-
Suele achacarse como defecto más acusado, el que el
18.4 (Constitución Española) únicamente tutela la intimidad
entendida desde un punto de vista individualista y no en una
consideración global de las relaciones entre intimidad e informática que incluya el fenómeno desde el plano social o
desde el control institucional. Se limita por tanto a regular
el asunto desde su aspecto negativo, consistente en el poder
jurídico de impedir a terceros la intromisión en el ámbito de
la intimidad, y no entra por tanto, a regular el aspecto
positivo consistente en el poder jurídico de control y disposición de los propios datos personales.
En definitiva, el texto Constitucional Español de 1978,
si bien eleva a rango constitucional el asunto de derecho a
la intimidad e informática, lo hace de modo fragmentario, y
a todas luces insuficiente. Se hacía necesario, por tanto, la
promulgación de una ley orgánica específica que viniera a
regular de manera global y sin fisuras el debatido tema. Con
este objetivo se promulga la ley orgánica 5/ 1992 del 29 de
octubre, la LORTAD. Esta ley tampoco está exenta de importantes lagunas y contradicciones que hacen dudar de su
viabilidad.
32 Pérez Luño, A. E. Derechos humanos Estado de Derecho... cit. pp.340 y ss.
Castells Arteche, J.M. “La limitación informática” en Estudios sobre la Constitución
española. Volumen homenaje al profesor Eduardo García de Enterria. Tomo II. De.
Civitas. Madrid. 1991. pp. 907 y ss; Sempere Rodríguez, C. “Comentario al artículo
18. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen” en Comentarios a la
Constitución de 1978. Dirigida por Oscar Alzaga. Tomo II. Edersa y Cortes Generales. 1997.
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Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
5.- Breve referencia a la protección de
datos personales en Argentina.
La influencia de toda esta actividad normativa y
jurisprudencial europea, llegó a las constituciones y leyes
americanas. Argentina reformó su Constitución en 1994, incorporando en el artículo 43 tercer párrafo el instituto del
hábeas data. Le siguieron algunas constituciones provinciales y un intento frustrado del Congreso de la Nación en
1996 de regular la protección de datos personales. Tal frustración se produjo dado que a pesar de ser sancionada la ley
24.745, fue posteriormente vetada por el Poder Ejecutivo en
respuesta a la presión de los grandes grupos económicos
nacionales e internacionales que vieron en esta ley una limitación a sus lucrativas actividades de manipulación de datos
personales ajenos.
Es recién en octubre de 2000, cuando en pleno escándalo por los sobornos del Senado, el Congreso Nacional
necesitado de señales que lo reconcilien con la sociedad,
desempolvó el proyecto de ley de protección de datos de
carácter personal. Esta vez, luego de sancionado, sólo fue
vetado parcialmente por el Poder Ejecutivo y se transformó
en la ley 25.326 en noviembre de 2000. La mencionada ley
argentina de protección de datos de carácter personal, tuvo
como principal fuente la LORTAD española, sin que el legislador observara que, un año antes de sancionarla la
LORTAD había sido derogada y reemplazada por la nueva
LOPD. El objeto de la nueva Ley Orgánica española15/1999,
del 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de
Carácter Personal (LOPD), es mucho más amplio que en la
LORTAD, por ello hubiera sido auspicioso que el Congreso
de la Nación la estudiara antes de sancionar la ley 25.326.
La protección de los datos personales en Argentina, es
recién una garantía constitucional en formación. La doctrina
se ha ocupado de la naturaleza de este novedoso instituto,
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Carlos Saltor - María Dolores Alfaro Grande
junto con la jurisprudencia que, obligada a enfrentar –y
resolver- problemas de la realidad, dio respuestas a estas
peticiones judiciales y sentó precedentes que de alguna forma ya influenciaron en la sanción de la ley 25326.
Es la experiencia la que demostrará los desaciertos y
aciertos de esta nueva ley. Además el debatido proyecto de
Código Civil unificado con el Código de Comercio es una
renovada posibilidad de avanzar en la protección de este
derecho humano de tercera generación.
Es oportuno señalar que a pesar de la sanción y
promulgación en Argentina de la reciente ley 25.326, el
proceso normativo nacional no está concluido. Falta un elemento más, ya que la mencionada ley de protección de datos
personales en su artículo 45, establece que el Poder Ejecutivo debió reglamentarla y crear la autoridad de aplicación u
organismo de control en un plazo de ciento ochenta días
desde su promulgación. Tal plazo ha vencido en mayo de
2001 con el incumplimiento por parte del Ejecutivo.
Cerrar este ensayo sobre la Protección de Datos Personales sin analizar el futuro reglamento, implica un final
abierto e incompleto.
Cabe también preguntarse, si no ha llegado el momento
de descubrir la necesidad de un catálogo de derechos humanos de cuarta generación que tengan por objeto proteger la
dignidad humana, hoy atropellada por las tecnologías de telecomunicaciones integradas con los medios de comunicación
masiva. Léase entre estos avances a las redes de satélites de
baja órbita (como el sistema Iridium) que permiten integrar
telefonía, televisión y rastreo satelital. Piénsese en los números de identificación única (como por ejemplo el CUIT y
el CUIL en Argentina) y en una serie de conductas culturales agresivas a la intimidad y a la autodeterminación informativa. Son sólo ejemplos de ello las investigaciones sobre
114
Revista Jurídica Nº 34
Derecho a la Intimidad o Libertad Informática
el genoma humano o los reality shows que acumulan rating
en la televisión.
La definición de una cuarta generación de derechos
humanos que descubra las necesidades humanas de protección a su dignidad es un nuevo desafío del derecho.
Por ello, debemos insistir que la acumulación de datos
personales es una agresión a la intimidad personal cada vez
más frecuente por el surgimiento de las nuevas tecnologías
de la información y las comunicaciones.
El Derecho no debe olvidar que la intimidad humana
es una necesidad del hombre en su intento por vivir en un
marco de dignidad, igualdad y libertad, que le permita un
desarrollo integral de su personalidad.
Revista Jurídica Nº 34
115
DIEZ NOTAS ACERCA DE LOS
DERECHOS SOCIALES EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL.
Gerardo Pisarello *
1. El constitucionalismo y la democracia no constituyen fines en sí mismos. Son convenciones, artificios diseñados por los individuos para preservar otros bienes que presuponen valiosos, como la igual autonomía de las personas,
su dignidad o su inviolabilidad. De este modo, el
constitucionalismo se justifica en la medida en que fortalece
la democracia y ésta, a su vez, en la medida en que mejor
protege la realización de los bienes mencionados.1
Y es que como técnica, el constitucionalismo procura
sustraer ciertas materias del ámbito de la discrecionalidad
legislativa en tutela de los derechos fundamentales. Es decir,
someter la producción del Derecho a un Derecho superior. 2
* Graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional
de Tucumán.
1 Esta concepción del derecho y las instituciones como instrumentos y no como
fines o valores en sí mismos puede rastrearse ya en el “Leviathan” (1651), de Thomas
Hobbes o en el “Ensayo sobre el gobierno civil” (1689), de John Locke.
Revista Jurídica Nº 34
117
Gerardo Pisarello
Este objetivo se persigue a través de una fuerte limitación
de la libertad política del legislador (condiciones agravadas
de reforma) y un estricto control jurisdiccional.
El constitucionalismo primigenio se construyó en base
a la traslación al derecho positivo de la teoría de los derechos naturales completada por el iusnaturalismo racionalista
a fines del siglo XVIII 3. Un ejemplo paradigmático de esa
concepción puede hallarse en Locke. En su opinión, cuando
los ciudadanos concurren a realizar el contrato social por el
cual se constituyen sus autoridades, conservan para sí ciertos derechos –a la vida, la libertad y sobre todo la propiedad— frente a los cuales el poder debe detenerse.4
A diferencia de la tradición liberal clásica, el Estado
constitucional democrático contemporáneo no sólo procura la
protección de derechos civiles –a los que luego se sumarían
los políticos— de libertad, sino también de derechos sociales de igualdad. En un Estado constitucional democrático,
los derechos sociales no se oponen a los derechos de libertad. Por el contrario, unos y otros son indivisibles, y los
derechos sociales constituyen el natural correlato de los derechos de libertad cuando ésta se concibe no sólo en su
dimensión negativa, sino también positiva, como libertadpoder.
De cualquier modo, esta interdependencia es prescriptiva
y en la práctica se han experimentado otras relaciones que
cancelan unilateralmente unos u otros. Los regímenes totalitarios de Europa del Este, por ejemplo, y en menor medida,
algunos populismos latinoamericanos, censuraron los derechos
2 Cfr. Ferrajoli, Luigi, «El Estado constitucional de Derecho hoy», en Corrupción y Estado de Derecho, Ibañez, Perfecto Andrés ed., Madrid, Trotta, 1996, pp. 22
y ss.
3 Prieto Sanchís, Luis, «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 22, Madrid, 1995, p.9.
4 Locke, John, “Ensayo sobre el gobierno civil”, trad. de A. Lázaro, Madrid,
Aguilar, cap. XI.
118
Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
de libertad por considerarlos derechos formales, burgueses,
que atacaban los derechos de igualdad. Por otro lado, ciertos regímenes neoconservadores contemporáneos censuran los
derechos de igualdad por considerarlos un atentado a las
libertades, un seguro «camino de servidumbre”.5
2. Una definición de derechos sociales depende en gran
medida del elemento que se tome como caracterizante. Por
ejemplo, existen ciertos derechos sociales, como el derecho
de huelga o la libertad sindical, que pese a estar positivizados
como tales, responden a una configuración propia de los
derechos de libertad. Su satisfacción se obtiene antes por
una abstención que por una intervención de los poderes
públicos y en general podrían caracterizarse como derechos
de libertad de ejercicio colectivo. En el caso de los derechos
sociales, su relevancia jurídica y su complejidad despuntan
cuando se los considera como derechos a prestaciones de
bienes o servicios, principalmente frente al Estado, tendientes a satisfacer necesidades básicas que permitan a los individuos realizar sus propios planes de vida. 6
Se trata de una distinción útil desde el punto de vista
analítico. Eso no significa desconocer la importancia de los
derechos de libertad de ejercicio colectivo en la conquista de
derechos sociales. De hecho, sin el derecho de huelga o la
libertad sindical, los derechos sociales acaban minimizados o
sólo pueden existir como concesiones ex principis, desde el
5 Hayek, Friedrich, “Camino de servidumbre”, trad. J. Vergara Doncel, Madrid,
Alianza, 1978.
6 La vinculación entre necesidades básicas y realización de planes de vida personal reviste particular importancia. Para una perspectiva genuinamente humanista,
la posesión de bienes o el control de ciertos recursos no pueden considerarse valiosos por sí mismos. Ya Marx criticó esta concepción como «fetichismo de los bienes».
También ésa ha sido la posición del economista indio Amartya Sen, para quien la
posesión de recursos es valiosa en tanto permite al individuo elegir sus propios
planes de vida. De este último puede verse su obra “Bienestar, justicia y mercado”,
trad. Damián Salcedo, Barcelona, Paidós, 1997. pp. 61 y ss.
Revista Jurídica Nº 34
119
Gerardo Pisarello
poder, otorgadas dentro de un esquema corporativo y no
conquistadas ex populis, desde abajo, por los propios interesados.
3. Los sujetos pasivos de los derechos sociales son los
poderes públicos, principalmente, pero también los privados.
Los derechos sociales no pueden concebirse sin correlativos
deberes positivos 7 por parte de la sociedad hacia sus miembros más débiles. Por eso, la vieja concepción decimonónica
de derechos públicos subjetivos, ideada con un criterio básicamente reactivo y defensivo, resulta insuficiente en el marco del actual Estado constitucional democrático8 . Los derechos sociales suponen prestaciones que los poderes públicos
satisfacen fundamentalmente a través de una redistribución y
transferencia de recursos vía impositiva.
Sin embargo, en la medida en que el Estado no es, y
cada vez menos en el marco de una economía de mercado,
el principal propietario de los medios de producción, existen
ciertos derechos que no pueden ser garantizados por él, como
el derecho al trabajo. En estos casos se plantea la problemática de la llamada Drittwirkung o eficacia de los derechos
fundamentales frente a terceros. 9 Se trata de una cuestión
compleja. Por una parte, un Estado constitucional democrático excluye los poderes absolutos, no sólo públicos, sino
privados. En este sentido, los derechos fundamentales, como
7 Sobre los deberes positivos, Cfr. Nino, Carlos Santiago, “Ética y derechos
humanos”, Buenos Aires, Astrea, 1989, pp.317 y ss.; Garzón Valdés, Ernesto, «Los
deberes positivos generales y su fundamentación», en Derecho, Ética y Política,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. pp. 339 y ss.
8 Ver De Cabo, Carlos, «Democracia y Derecho en la crisis del Estado social»,
en Sistema, Nº 118-119, Madrid, 1994. pp.75 y ss.
9 Sobre las implicaciones de la Drittwirkung en un constitucionalismo para la
igualdad, puede verse el excelente artículo de Pedro de Vega, «Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo de la igualdad (el caso de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales)», en Anuario de Derecho Parlamentario, Murcia, 1994.
120
Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
el derecho al trabajo, vincularían también a los poderes
privados. Sin embargo, en la mayoría de los ordenamientos
actuales, la libertad de empresa y la propiedad privada también aparecen constitucionalmente protegidas. Por lo tanto, o
el derecho de trabajo queda sometido a los intereses del
mercado, al que se puede incentivar o desincentivar sólo
indirectamente pero no obligar, o la Drittwirkung avanza con
el riesgo de quebrar la lógica de la propiedad privada presente
en muchos ordenamientos contemporáneos. 10
Los sujetos activos de los derechos sociales son los
individuos, no los grupos o la comunidad en abstracto. Por
eso, aunque su satisfacción requiera a veces una diversificación estratégica que obliga al legislador a clasificar la población en colectivos (trabajadores, ancianos, madres) en los
que se presumen ciertas necesidades materiales, “son derechos tendencialmente universales”.11
Buen ejemplo de ello es el debate en torno a un ingreso básico incondicional, ya entrevisto por pensadores como
Thomas Paine en el siglo XVIII, que todos los individuos, a
partir de cierta edad, percibirían independientemente de su
situación social o de su condición laboral. 12
4. Ahora bien, el control constitucional de los derechos
sociales plantea una serie de problemas que es menester no
confundir. La eficacia de los derechos sociales depende fundamentalmente de la interposición del legislador, más que de
los jueces. Prueba de esto es que algunos de los Estados de
10 Sobre esta compleja cuestión, Gomes Canotilho, J.J., Direito Constitucional,
Coimbra, Almedina, 1993. pp. 590 y ss.
11 Esta es la posición de Contreras Peláez, Francisco, “Derechos sociales: teoría
e ideología”, Madrid, Tecnos, 1994. p.38
12 Sobre el ingreso incondicional, ver Van Paijs, Philipe, «Más allá de la solidaridad. Los fundamentos éticos del Estado de Bienestar y de su superación», en Lo
Vuolo, R., comp., Contra la exclusión la propuesta de ingreso ciudadano, Buenos
Aires, Miño y Dávila Editores, 1995.
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Gerardo Pisarello
Bienestar más fuertes del siglo, como el británico durante el
laborismo, el sueco o el norteamericano con el New Deal,
fueron posibles sin constituciones con grandes declaraciones
programáticas. De allí que, desde una postura realista, se
haya dicho que la existencia de un Estado de Bienestar no
depende de la plasmación, a nivel constitucional, del llamado
Estado social de Derecho ni de extensos derechos sociales. 13
En otras palabras, es perfectamente posible que un Estado
cuya Constitución no garantice derechos sociales, los preste
ampliamente a través del desarrollo normativo ordinario. 14
No obstante, es posible sostener que si bien muchos
Estados de Bienestar o sus versiones populistas se construyeron
independientemente
de
la
impronta
del
constitucionalismo social, también es cierto que las crisis de
estos Estados de Bienestar tienen mucho que ver con la
discrecionalidad con que llevaron adelante este proyecto los
poderes de turno, generando sonados casos de corrupción y
despilfarro. Si esto es así, es probable que el
constitucionalismo, como técnica de racionalización y limitación del poder, no haya sido un requisito para la construcción del Estado de bienestar pero constituya un instrumento
útil para su saneamiento y evolución. 15
5. De cualquier modo, es fundamental que el constituyente evite caer en maximalismos programáticos que incorporan derechos irrealizables. Estos sólo generan el descrédito
y la deslegitimación de la Constitución. El texto brasileño de
1988, excesivamente reglamentarista y detallista en materia
13 Esta es la posición sostenida, por ejemplo, en el interesante trabajo de José
Ignacio Martínez Estay, Jurisprudencia constitucional española sobre derechos sociales, Barcelona, Cedej, 1997. pp. 59 y ss.
14 Cfr. Sunstein, Cass, «Against positive rights, en Western Rights?” Postcommunist aplication, Sajó A., ed. London, Transaction Publishers, 1996. p. 227.
15 Cfr. Ferrajoli, Luigi, «El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo...»,
citado, pp. 26 y 27.
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Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
de derechos y tareas dirigidas al Estado, se ha visto expuesto en alguna medida a este riesgo.
Esta advertencia, sin embargo, no debe entenderse como
un llamado a eliminar los derechos y principios sociales ya
incorporados. Las normas constitucionales conllevan siempre
un grado insuprimible de incumplimiento, pero esto no debe
verse simplemente como un hecho que desvirtúa su utilidad
sino como una verdadera laguna jurídica, como un espacio
de crítica dirigida a la arbitrariedad o la inactividad del
legislador.16
Además, la Constitución, como el Derecho en general,
son prácticas discursivas, significados socialmente compartidos. En ese sentido, la dimensión utópica, proyectiva, de los
derechos sociales constitucionales no puede subestimarse, ya
que constituye una importante fuente de legitimidad durante
la disputa política.
6. Desde una concepción que admita la fuerza normativa de la Constitución resulta inaceptable sostener que el
valor de las cláusulas sociales sea nulo, que constituyan
meros enunciados retóricos, advocaciones morales dirigidas
al legislador.
Así cuando la claridad de la norma lo permite y existe
algún mecanismo procesal de protección (como el amparo en
el caso argentino, por ejemplo), los jueces deben realizar un
control de operatividad, verificando la existencia o inexistencia de condiciones que permitan aplicar directamente la norma. 17
Cuando establecen imposiciones constitucionales claras,
las cláusulas de contenido social generan un deber positivo
16 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995. p. 867.
17 Ver Vanossi, Jorge Reynaldo, El Estado de Derecho en el constitucionalismo
social, Buenos Aires, Eudeba, 1987, pp. 372 y ss.
Revista Jurídica Nº 34
123
Gerardo Pisarello
de legislar. 18 En muchos ordenamientos, este incumplimiento
puede dar lugar a una acción de inconstitucionalidad por
omisión, cuyo efecto es la comunicación al legislador que ha
incurrido en la misma. Se ha dicho que esta solución es
ineficaz ya que el legislador conserva la última palabra y
puede incumplir la comunicación. Esto es cierto, aunque la
eficacia
depende
también
de
algunos
factores
extraconstitucionales como el grado de respeto por las instituciones y por la división y control de poderes que existan
en la sociedad, es la «voluntad de Constitución» a la que se
refiere Konrad Hesse. 19 En Alemania, por ejemplo, este tipo
de advertencias al Parlamento por parte del Tribunal Constitucional ha bastado para activar al legislador omiso. Si
esto no fuera posible, puede hasta imponerse una indemnización por daños a cargo del Estado en beneficio del perjudicado.
Por lo demás, en muchos países europeos los tribunales han concedido prestaciones sociales directas, no sin levantar encendida polémica, a través de las llamadas sentencias aditivas. 20 En América Latina, la Corte Constitucional
colombiana, a partir de la Constitución de 1991 y la incorporación de la acción de tutela de los derechos, representa
un interesante ejemplo en esta dirección.
Un segundo nivel de eficacia jurídica de las normas
sociales y económicas en el constitucionalismo social viene
dado por el hecho de que constituyen principios
18 Sobre omisiones constitucionales puede verse el manual de Gomes Canotilho,
J.J., Direito Constitucional, ya citado, y el interesante artículo de Víctor Bazán, «Un
sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva», en
Desafíos al control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996. p.
221. Desde la perspectiva del Derecho español, también puede consultarse, Villaverde,
Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión”, Mac Graw Hill, Madrid, 1997.
19 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, trad. Pedro Cruz Villalón,
Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1983. p. 76.
20 Cfr. Vecina, Javier, «El control por el Tribunal Constitucional de las omisiones legislativas lesivas del principio de igualdad», en Revista del Instituto Bartolomé
de Las Casas, Universidad Carlos III, T. II, Madrid, 1993-94.
124
Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
interpretativos, es decir, mandatos de optimización con un
importante valor hermenéutico.
Sus funciones son diversas. Pueden dar cobertura constitucional a disposiciones legislativas que de otro modo hubieran resultado inconstitucionales por entrar en conflicto,
por ejemplo, con ciertos derechos de libertad. También tienen eficacia optativa o impeditiva contra aquellas medidas
que pretendan restringir en forma arbitraria o irrazonable
prestaciones sociales históricamente adquiridas. Este principio de irreversibilidad no es absoluto y debe permitir un
amplio marco de decisiones políticas al legislador ordinario.
Sin embargo, es necesario determinar un núcleo duro, relativamente abierto al cambio de contextos sociales y políticos
que las mayorías electorales eventuales no pueden vulnerar. 21
De igual modo, no puede predicarse la neutralidad económica de una Constitución que adopte, explícita o implícitamente, fórmulas como la de Estado social, o que incorpore derechos, principios o tareas planificadoras dirigidas al poder
político. El ámbito de lo decidible por el legislador abarca
un amplio abanico, desde un liberalismo social hasta una
socialdemocracia con matices socializantes. Pero salvo que
medien reformas constitucionales (en algunos textos ni aun
así, ya que se contempla el carácter pétreo, inmodificable,
de los derechos fundamentales) otros modelos, como un estatismo total o un conservador Estado mínimo, quedarían
excluidos del ordenamiento.
7. Existen objeciones al control jurisdiccional de las
medidas sociales y económicas. La actividad de los jueces,
se dice, entraña el riesgo del elitismo epistemológico, el
peligro contramayoritario. Son funcionarios cuya legitimidad
21 Sobre la reversibilidad e irreversibilidad de cláusulas económicas y sociales
puede verse Ojeda Marín, Alfonso, “Estado social y crisis económica”, Madrid,
Editorial Complutense, 1996.
Revista Jurídica Nº 34
125
Gerardo Pisarello
democrática no puede equipararse a la de los legisladores.
No son elegidos ni tienen responsabilidad política frente al
electorado. En muchos casos, sus sentencias referidas a normas sobre temas sociales estarían modificando la política
presupuestaria dispuesta por el legislador. 22
En realidad, se trata de afirmaciones parcialmente verdaderas, que admiten matices. Es verdad que los derechos
sociales deben ser desarrollados fundamentalmente a través
del debate democrático. Son los ciudadanos los que deben
«luchar por sus derechos», en el sentido de Ihering 23 , los
que deben presionar a los legisladores para que garanticen
jurídicamente políticas de bienestar. Es esa moralidad social
crítica la que debe pugnar por transformarse en moralidad
positiva, juridificada. En ese sentido, la sociedad no tiene
otra garantía que sí misma. 24
Sin embargo, existen unos mínimos materiales sin los
cuales el propio debate democrático resultaría impensable.
La función de los jueces es garantizar la apertura de los
procesos democráticos, lo que incluye el control de esos
mínimos. Además, junto a la legitimidad de origen existe
una legitimidad de ejercicio que viene dada, fundamentalmente, por la celosa utilización de criterios que justifiquen
las sentencias (razonabilidad, proporcionalidad, prohibición
del exceso, ponderación, etc.). Estas operaciones, si bien no
anulan el margen de discrecionalidad en los fallos, neutralizan o al menos disminuyen los riesgos contramayoritarios de
los jueces frente al legislador.
En la práctica, por lo demás, el ejercicio de facultades
jurisdiccionales suele ser (a veces excesivamente) prudente,
22 Un buen ejemplo de esta postura es el reciente libro de Roberto Gargarella,
“La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial”, Barcelona, Ariel, 1996.
23 Von Ihering, Rudolf, “La lucha por el Derecho”, trad. de Adolfo Posada,
Madrid, Librería General Victoriano Suárez, 1921.
24 Perez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons,
1994. p.31
126
Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
merced a un fuerte sentido del self-restraint. No se puede
negar la posibilidad de un control de mínimos sociales agitando el fantasma de un desborde presupuestario. En realidad todos los derechos fundamentales limitan la competencia
del legislador y a veces también afectan sus potestades presupuestarias, cuando se trata de derechos fundamentales más
gravosos. 25
En definitiva, es preciso advertir que el Estado constitucional democrático consiste en una permanente dialéctica
entre jueces y legisladores. Mucho debe quedar librado a la
configuración legislativa, pero también bastante debe ser
sustraído de la esfera decidible por las mayorías electorales.
Las transformaciones estructurales de la sociedad y la remoción de obstáculos corporativos al progreso económico y a
la expansión de los derechos deben buscarse fundamentalmente a través del proceso democrático, de la disputa política, pero no debe desdeñarse la importancia del control
jurisdiccional y la participación activa de los ciudadanos en
el mismo.
8. Los argumentos acerca de la eficacia de los derechos sociales conducen en última instancia a la reserva de lo
económicamente posible. Si no hay dinero, se simplifica, no
hay derechos sociales. Sin embargo, la falta de prestación de
derechos no siempre es una cuestión de escasez sino de mala
distribución. Cuando se esgrime la falta de recursos o la
existencia de una emergencia económica, la carga de la prueba
incumbe a los poderes públicos, y los jueces deben ejercer
un severo control sobre esa afirmación, poniendo coto a
eventuales actos de arbitrariedad.
25 Alexy, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, trad. Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p.495.
Revista Jurídica Nº 34
127
Gerardo Pisarello
9. Llegados a este punto, es fácil advertir, desde una
perspectiva más profunda, que el problema de los derechos
sociales requiere adoptar un punto de análisis externo al
Derecho constitucional donde se cuestionen sus propios fundamentos. 26 En ese sentido, la crisis de los derechos sociales
está íntimamente vinculada a la crisis de la estatalidad del
Derecho, tanto en su dimensión social como en su dimensión
nacional.
Los cuestionamientos al carácter social del Derecho 27
vienen dados por el avance de una ideología neoconservadora,
ya mencionada, que promueve una fuerte reducción de lo
que Bobbio denomina la función promocional del Derecho 28 ,
en beneficio de su carácter represivo y disciplinador. Frente
a esta postura, es menester rehabilitar un constitucionalismo
igualitario que entienda los derechos sociales como prolongación necesaria de los derechos de libertad y los garantice a
través de una doble participación democrática, política y
judicial, de todos los ciudadanos.
Los cuestionamientos al carácter nacional del Derecho
vienen dados por el fuerte proceso de internacionalización al
que asistimos, que ha puesto en jaque al concepto tradicional de soberanía y ha generado una proliferación de poderes
privados, muchas veces a la sombra, que trastocan el sistema tradicional de fuentes en los ordenamientos jurídicos.
Frente a esta tendencia, es preciso avanzar hacia un
constitucionalismo global, anticipado en alguna medida por
los diversos tratados y declaraciones universales de derechos
humanos, que aseguren la vigencia de derechos sociales y de
libertad a escala internacional, con sus respectivas garantías.
26 Sobre el punto de vista externo, Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón”, citado,
p. 905.
27 Un esclarecedor análisis realiza De Cabo, Carlos en “La crisis del Estado
social”, Barcelona, PPU, 1986.
28 Bobbio, Norberto, «La función promocional del Derecho», en Contribuciones
a la teoría del Derecho, trad. Alfonso Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres ed.,
1980. p. 367.
128
Revista Jurídica Nº 34
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado constitucional
Este objetivo es técnica y económicamente viable. Para llevarlo adelante resulta imprescindible el accionar de instituciones internacionales democráticas y la presión de una sociedad civil movilizada en términos planetarios.29 También es
menester disociar los derechos de libertad y sociales del
concepto de ciudadanía, para extenderlos progresivamente a
todos los hombres y mujeres del mundo. 30
10. Quizás la tarea de dar eficacia a los derechos
sociales en el Estado constitucional corresponda antes a la
política que a la cultura jurídica. Sin embargo, es preciso
defender una concepción pragmática, crítica y proyectiva de
la ciencia jurídica, que supere los modelos avalorativos y
formales pretendidos por Kelsen o Weber. 31 Entre sus funciones se encuentra la de denunciar las antinomias y lagunas
que por comisión u omisión vulneran los derechos fundamentales, criticando aquellas disposiciones inoperantes, ineficaces o carentes que debilitan la fuerza normativa de la Constitución.
29 Habermas, Jürgen, “Más allá del Estado nacional”, Trad. Manuel Jiménez
Redondo, Madrid, Trotta, 1997. pp. 91 y ss.
30 Sobre la necesidad de disociar los derechos humanos y los derechos de la
ciudadanía y la defensa de un constitucionalismo global, Ferrajoli, Luigi, «Beyond
sovereignity and citizenship: a global constitutionalism», en Constitution, democracy
and sovereignity, England, Avebury, 1996. pp. 151 y ss.
31 Ver por ejemplo, Nino, Carlos Santiago, “Derecho, Moral y Política”, Barcelona, Ariel, 1994. pp. 195 y196.
Revista Jurídica Nº 34
129
LA INTERRELACIÓN ENTRE LA
INFORMÁTICA Y EL DERECHO:
AUTONOMÍA DEL DERECHO
INFORMÁTICO.
Federico R. Moeykens *
SUMARIO
I- Introducción II-¿Qué es la Informática Jurídica? III-¿Qué es
el Derecho Informático o Derecho de la Informática? IV-Derecho
Informático ¿es una rama autónoma del derecho?
I-Introducción.
Puede decirse que el Derecho y la Informática se encuentran interrelacionados. Si se toma a la Informática como
objeto de estudio del Derecho, estaremos haciendo alusión a
lo que se conoce como Derecho Informático, Derecho de la
Informática o Derecho de las Nuevas Tecnologías de la Información. De esta manera tenemos por un lado, a la ciencia
de la informática, y por el otro a la ciencia del derecho;
* Alumno de 5º año. Trabajo realizado en el área Informática Jurídica y con
recomendación de su Director- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales- U.N.T.
Revista Jurídica Nº 34
131
Federico R. Moeykens
ambas ciencias en interrelación funcionan en forma más eficiente, por cuanto el Derecho en su aplicación, es ayudado
por la informática, pero al mismo tiempo, resulta que ésta
debe estar estructurada por ciertas reglas o normas que regulen el cumplimiento y respeto de las pautas informáticas.
Así pues, nace el Derecho Informático como una rama del
derecho que se ocupa de la relación derecho – informática
partiendo de un conjunto de normas específicas de la materia, así también como de doctrina y jurisprudencia, que van
a establecer y regular las acciones, procesos y relaciones
jurídicas que genere la informática.
II - ¿Qué es la Informática Jurídica?
Es una ciencia que estudia la utilización de elementos
informáticos (PC) por el derecho, es decir la ayuda que este
uso presta al desarrollo y aplicación del derecho. En otras
palabras, es el desarrollo y la modernización de la ciencia
jurídica a través del instrumental que le brinda la informática.
III-¿Qué es el Derecho Informático,
Derecho de la Informática o Derecho de las
Nuevas Tecnologías de la Información?
Imaginemos que la relación derecho – informática está
representada en una moneda. En una de las caras de esta
moneda encontraríamos a la Informática Jurídica, mientras
que en la cara opuesta encontraríamos al Derecho Informático,
que ya no se dedica al estudio del uso de los elementos
informáticos como auxilio del derecho, sino que constituye el
conjunto de normas, principios y procedimientos que surgen
como consecuencia de la aplicación y el desarrollo de la
informática.
132
Revista Jurídica Nº 34
La interrelación entre la informática y el derecho
Ahora bien, la Informática Jurídica constituye una ciencia que forma parte del ámbito informático, siendo fuente de
información y auxiliar esencial del campo jurídico. El Derecho Informático, tiene como objeto de estudio a la informática, como generadora de relaciones jurídicas, las cuales deben
ser reguladas adecuada y especialmente, atendiendo a la
particular naturaleza de dichas relaciones.
IV-Derecho Informático ¿es una rama
autónoma del derecho?
Según encuentros sobre Informática realizados en las
Facultades de Derecho de España, organizados por ICADE,
siempre surgían problemas para catalogar al Derecho
Informático como rama autónoma.
Muchos juristas se empecinan en negar la autonomía
de esta rama del derecho argumentando que las nuevas relaciones generadas por las actuales tecnologías de la información pueden ser absorbidas por los distintos sectores del
derecho, como si no quisieran probar un zapato nuevo, porque se sienten demasiado cómodos con su viejo y conocido
calzado, sin querer enfrentar el nuevo desafío que día a día
les plantea la realidad informatizada.
Generalmente el nacimiento de una rama jurídica surge
a consecuencia de cambios sociales reflejados en las soluciones normativas con el transcurso de los años. Pero cabe
señalar que en el campo de la informática, no existió esa
evolución paulatina, sino por el contrario una carrera desenfrenada.
No comparto la postura de la absorción de los distintos sectores del derecho porque debe distinguirse Derecho
Informático de lo que es Derecho Informatizado. Es cierto
que el avance de la informática sobre el derecho ha cambiado ciertas modalidades de su aplicación, agilizando y faciliRevista Jurídica Nº 34
133
Federico R. Moeykens
tando la mayoría de las veces su desarrollo, pero debemos
admitir al mismo tiempo que este avance ha generado nuevas
figuras que escapan a la actual realidad del mundo jurídico;
basta con mencionar algunas de ellas: Contratación Electrónica, Comercio Electrónico, Teletrabajo, Firma Digital, Documento Electrónico, Delitos Informáticos, etc. Sabemos que
el Derecho es un todo, y que para su mejor estudio y comprensión debe ser fraccionado en diferentes ramas, pero esto
no quiere decir que cada rama tenga autonomía científica
stricto sensu, porque siguen constituyendo partes de un todo.
Es en base a esta reflexión que creo oportuno y adecuado se
reconozca la autonomía de esta rama del derecho que tiene
en la informática (tanto en su desarrollo como aplicación a
la vida diaria) su objeto de estudio.
134
Revista Jurídica Nº 34
CURSO DE POSGRADO
DERECHO ALEMÁN COMPARADO
La Ley de Responsabilidad Civil Alemana
(Haftplichtgesetz) que presentamos a continuación para su
publicación en esta Revista, es el Trabajo de Investigación
Final de los egresados del curso trienal Derecho Alemán
Comparado, que se dicta en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán.
Los inscriptos, cuyo número va en constante aumento
desde la creación de los cursos, presentan al finalizar su
participación, la traducción de un texto legal del Derecho
Alemán, bajo la dirección y supervisión del suscrito.
Quienes elaboraron la traducción de la Ley de Responsabilidad Civil son los egresados del año 1999, siendo su
nómina la siguiente:
·
Andrea Marcela Cicilia
·
María Silvia Gallo
·
Lorena Martínez
·
Hugo Edgar Navas
·
Roque Rodríguez
·
Luz Urgel
Revista Jurídica Nº 34
137
Juan José Reyven
Es de destacar que la aprobación del Trabajo de Investigación Final acredita el dominio del idioma alemán a los
efectos de cursar las carreras de Magister o Doctorado, en
la Universidad Nacional de Tucumán, para lo cual, según la
reglamentación vigente, el conocimiento de un idioma extranjero, aparte del inglés, es requisito fundamental.
Asimismo, con sumo orgullo, quiero destacar que algunos de los ex - cursantes se encuentran becados en la República Federal Alemana para profundizar sus estudios en
temas específicos del Derecho Alemán y luego poder volcar
los conocimientos adquiridos en una futura investigación o
en la práctica del Derecho en nuestro País.
La Ley de Responsabilidad Civil, que se presenta a
continuación, ha sido publicada el 4 de enero de 1978, pero
su antecedente bajo la denominación de “Ley relativa a la
obligación indemnizatoria por la pérdida de vida y lesiones físicas producidas en ocasión de la explotación de
ferrocarriles, minas, etc.”, es de fecha 7 de junio de 1871,
es decir anterior a la sanción del Código Civil Alemán (BGB),
del año 1900, y del mismo año en que entró a regir el
Código Civil de Vélez Sársfield.
Es importante resaltar este dato por cuanto, a entender
del suscrito, es una de las primeras leyes que establece una
responsabilidad objetiva del empresario que explota una de
las empresas mencionadas en la ley en cuestión. Debe tenerse presente que el Derecho Civil Alemán no contiene –como
el Derecho Civil Argentino (artículo 1109 C.C.)- una norma
que obliga en general a indemnizar los daños materiales y
morales ocasionados a un tercero, así como tampoco establece en términos generales la responsabilidad objetiva como lo
hace el artículo 1113 de nuestro Código Civil.
Por el contrario, la responsabilidad civil en caso de
que una persona, por su culpa o negligencia, ocasionare daño
138
Revista Jurídica Nº 34
Derecho Alemán Comparado - Ley de Responsabilidad Civil
a otra persona se rige, en principio, por el parágrafo 823
BGB, que contiene un catálogo de los derechos absolutos
que pueden ser objeto de indemnización en caso de dolo o
culpa, aparte del parágrafo 826 BGB, que requiere por parte
del causante, amén de una actuación reñida con las buenas
costumbres, que la misma sea dolosa. Por lo tanto, esta
última norma es de aplicación excepcional, y a menudo resulta difícil probar sus extremos.
En cambio, la responsabilidad objetiva en el Derecho
Alemán se encuentra en normas dispersas en diversas leyes,
por ejemplo: el parágrafo 7 de la Ley de Tránsito
(Strassenverkehrsgesetz) y precisamente en la Ley de Responsabilidad Civil, que en su texto actual ha sido traducida
por los egresados arriba mencionados, y que se presenta a
continuación a nuestros colegas, magistrados, estudiantes del
derecho y demás interesados.
Dr. Juan José Reyven
Director
33. LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Texto de la publicación del 4 de enero de 1978.
§1.[Responsabilidad del empresario de transporte
sobre rieles] (1) Si en ocasión de la explotación de un ferrocarril o cablecarril fuera muerta una persona o lesionado
el cuerpo o la salud de la misma o dañada una cosa, responderá el empresario al damnificado por la indemnización
del daño resultante.
(2) 1La obligación de indemnizar quedará excluida si el
accidente fuera causado por fuerza mayor. 2Sin embargo,
Revista Jurídica Nº 34
139
Juan José Reyven
cuando el ferrocarril fuera explotado dentro del espacio de
circulación en una calle pública quedará excluida la obligación indemnizatoria cuando el accidente fuera causado por
un acontecimiento inevitable que no se deba a un defecto en
el estado de los vehículos o instalaciones del ferrocarril ni
en una falla de sus funcionamientos. 3Un acontecimiento se
considera inevitable sobre todo cuando se atribuye a la conducta del damnificado o de un tercero ajeno a la empresa, o
de un animal, y tanto el empresario como las personas ocupadas en la empresa, hubieran observado toda diligencia
acorde con las circunstancias del caso:
(3) La obligación de indemnizar, además, quedará excluida cuando:
1. fuera dañada una cosa recibida para custodia;
2. fuera dañada una cosa transportada, a menos
que el pasajero la llevara encima o consigo.
§2. [Responsabilidad del titular de una instalación
energética] (1) 1Si por los efectos de la electricidad, gases,
vapores o líquidos que emanen de una instalación de corriente eléctrica o cañerías de una instalación para la emisión de
las energías o materias señaladas, estará el titular de la
instalación obligado a la indemnización del daño ocasionado.
Lo mismo vale cuando el daño, sin resultar de los efectos
2
de la electricidad, gases, vapores o líquidos, se debiera a la
existencia de tal instalación a menos que ésta se encontrara
al momento de la causación del daño en un buen estado. 3Se
considera una instalación en un buen estado mientras corresponda a las reglas reconocidas de la técnica y esté intacta.
(2) El apartado 1 no rige para instalaciones que sirvan
únicamente para la transmisión de señales o sonidos.
140
Revista Jurídica Nº 34
Derecho Alemán Comparado - Ley de Responsabilidad Civil
(3) La obligación de indemnizar según el apartado 1
quedará excluida:
1. cuando el daño se hubiera originado dentro de
un edificio y fuera causado por una instalación
existente en éste (apartado 1) o si se hubiera
originado dentro de un inmueble cercado que
se encontrara en poder del titular de la instalación ;
2. cuando fuera dañado un aparato de consumo
de energía u otra instalación para el consumo
o recepción de las materias señaladas en el
apartado 1 o cuando fuera producido un daño
a través de tal instalación;
cuando el daño fuera causado por causa mayor, salvo que fuera debido a la caída de cables de conducción.
§3. [Responsabilidad de otros empresarios] El que
explota una mina, cantera, excavación o una fábrica responderá del daño resultante cuando un apoderado, un representante, o una persona contratada para la dirección o vigilancia de la empresa o de los trabajadores, en ejercicio de sus
funciones, por su culpa, hubiera causado la muerte o lesión
de una persona.
§4. [Culpa concurrente] Si en la producción del daño
hubiera concurrido culpa del damnificado regirá el §254 del
Código Civil; en caso de daño de una cosa la culpa del que
ejerce poder real sobre la misma equivaldrá a la culpa del
damnificado.
Revista Jurídica Nº 34
141
Juan José Reyven
§5. [Alcance de la indemnización en caso de muerte]
(1) 1En caso de muerte la indemnización (§§ 1,2 y3) se
prestará mediante el reembolso de los gastos del intento de
curación y del perjuicio material que sufriera la víctima, por
el hecho de que durante la enfermedad fuera suprimida o
disminuida su capacidad laboral o se hubiera producido un
incremento de sus necesidades. 2Además, el deudor de la
indemnización deberá reembolsar los gastos del entierro a
quien le incumba la obligación de soportarlos.
(2) 1 Si el muerto al momento de la lesión se encontrara respecto de un tercero en una relación en virtud de la
cual, por ley, estuviera o pudiera estar obligado a prestarle
alimentos, y si a causa de la muerte el tercero se viera
privado del derecho a los alimentos, el deudor de la indemnización deberá pagarle al tercero una indemnización en la
medida en que el muerto durante la supuesta continuación de
su vida, hubiera estado obligado a prestar alimentos. 2La
obligación indemnizatoria tendrá lugar también, cuando el
tercero al tiempo de la lesión estuviera engendrado pero aún
no nacido.
§6. [Alcance de la indemnización en caso de lesión]
En el caso de lesión la indemnización (§§1,2 y 3), se pagará
mediante el resarcimiento de los gastos de curación y del
daño material que el lesionado sufriera por el hecho de que,
a causa de la lesión, su capacidad laboral fuere perdida o
disminuida temporaria o permanentemente, o se hubiera producido un incremento de sus necesidades.
§7. [Derecho imperativo] (1) Tratándose de daños en
la persona, la obligación indemnizatoria según el parágrafo
1 al 3 de esta ley, no podrá excluirse ni limitarse anticipadamente.
142
Revista Jurídica Nº 34
Derecho Alemán Comparado - Ley de Responsabilidad Civil
(2) Lo mismo rige para la obligación de indemnizar del
parágrafo 2 por los daños en los bienes, al menos que la
exclusión o limitación de la responsabilidad hubiera sido
pactada entre el titular de la instalación y una persona jurídica de Derecho Público o patrimonio de Derecho Público
o un comerciante dentro del marco de un contrato pertinente a la explotación de su actividad comercial.
(3)
Disposiciones y estipulaciones contrarias son nu-
las.
§8. [Renta en dinero o liquidación de capital] (1)
La indemnización por pérdida o disminución de la capacidad
laboral y por incremento de las necesidades del lesionado o
de un tercero (según §5 apartado 2) debe ser cumplida para
el futuro mediante el pago de una renta.
(2) Las normas del §843 apartado 2 a 4 del Código
Civil, tienen aplicación analógica.
(3) Aunque en la condena del obligado al pago de una
renta en dinero no se hubiera establecido una garantía al
damnificado, podrá exigirla cuando la situación patrimonial
del obligado hubiera empeorado considerablemente, bajo la
misma condición podrá exigir un aumento de la garantía
fijada en la sentencia.
§9. [Límite de responsabilidad] El empresario o el
titular mencionado en el §2, responderá en el caso del §8
apartado 1, solamente hasta una renta anual de treinta mil
marcos alemanes por cada persona muerta o lesionada.
§10. [Límite por responsabilidad por daños en las
cosas ocasionados por una instalación energética] (1) El
empresario o el titular de la instalación mencionado en el §2
Revista Jurídica Nº 34
143
Juan José Reyven
responderá por daño en las cosas hasta un importe de cien
mil marcos alemanes, aun cuando, a través del mismo acontecimiento, fueran dañadas varias cosas.
(2) Si a causa del mismo acontecimiento debieran pagar indemnizaciones a varias personas que en total superaren
el importe máximo de cien mil marcos alemanes, se reducirán las indemnizaciones particulares en la proporción de su
importe total con respecto al importe máximo.
(3) Los apartados 1 y 2 no rigen para el daño en los
inmuebles.
§11. [Prescripción] A la prescripción tienen aplicación
analógica las normas del Código Civil para la prescripción
de actos ilícitos.
§12. [Responsabilidades más amplias] Quedan a salvo
las disposiciones legales según las cuales un obligado a indemnizar responde en una medida más amplia que según las
normas de esta ley, o según las cuales otro responda por el
daño.
§13. [Varios responsables] (1) 1Si según los §§ 1 y
2, varias personas estuvieran obligadas ante un tercero a
pagar indemnización en la relación ante los obligados, el
deber y alcance de la indemnización, dependerá de las circunstancias, especialmente en qué mayor o menor medida el
daño hubiera sido causado por uno o por otro. 2Lo mismo
rige cuando el daño se hubiera producido a uno de los responsables con respecto a la responsabilidad que incumbe a
otro de ellos.
144
Revista Jurídica Nº 34
Derecho Alemán Comparado - Ley de Responsabilidad Civil
(2) El apartado 1 rige analógicamente cuando además
de los responsables según los §§1 y 2 otro fuera legalmente
responsable por el daño.
§14. [Jurisdicción optativa] Para las demandas que
se inicien en base a esta ley es también competente el tribunal en cuya jurisdicción haya ocurrido el siniestro.
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145
HOMENAJE
HOMENAJE AL PROFESOR
MANUEL GONZALO CASAS
En la ciudad de Córdoba, organizado por la Dirección
de Letras y Promoción del Pensamiento de la Agencia Córdoba Cultura, se realizó el miércoles 19 de septiembre del
corriente año el Panel de presentación de la obra de Manuel
Gonzalo Casas, en el marco del Programa “Celebración del
Pensamiento”, Edición 2001.
En el acto, que tuvo lugar al anochecer en la Biblioteca Córdoba, disertaron la Dra. María Juárez de Ortiz, el
Dr. Carlos María Pagano, el Lic. Luis Reyes y, en representación de nuestra Facultad, el Lic. José Canal-Feijóo, quienes, en una u otra medida, fueron discípulos del Profesor
Casas. En el animado diálogo que se suscitó a continuación
y que se prolongó hasta bien entrada la noche, se puso de
manifiesto la honda y fecunda influencia de Casas como
maestro excepcional.
Su actividad de pensador en Tucumán, donde se radicó
en 1948, desbordó ampliamente los cauces de sus cátedras
universitarias (en la Facultad de Filosofía y Letras y en la
Universidad Católica, de la que fue uno de sus fundadores),
volcándose al medio en conferencias, cursos, presentaciones
de libros y artículos periodísticos.
Revista Jurídica Nº 34
149
José Canal-Feijóo
Cuando la Facultad de Filosofía y Letras lo perdió
como docente, por esas lamentables peripecias extra-académicas de origen político que tanto daño han infligido y siguen infligiendo a la vida cultural del país, pasó a dictar
Filosofía Medieval en la Universidad de Cuyo y luego Filosofía Contemporánea en la Universidad de Córdoba.
Dictó cursos y conferencias en Santiago del Estero,
Catamarca y Salta, y en ámbitos universitarios americanos
(México, Chile, Venezuela, Brasil, EE.UU) y europeos
(Lovaina, Madrid, Barcelona, Génova, Milán). Publicó numerosos artículos y cinco libros, de los cuales la Introducción a la Filosofía ganó amplia difusión en universidades de
habla hispana, siendo elogiosamente celebrada por la crítica.
Un indicio de su éxito son las cuatro ediciones que de ella
hizo Gredos, de Madrid. Nuestra Facultad publicó en 1999
la octava edición de la cual hizo en el corriente año la
tercera reimpresión, que vio la luz en el mes de septiembre.
En esta oportunidad el Licenciado José Canal-Feijóo
expresó:
En este homenaje al Profesor Manuel Gonzalo Casas, me cabe el honor de estar con Uds., en representación
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, para reflexionar, para
conversar sobre su ilustre personalidad y su obra. De un
pensador y maestro de vida tan intensa es posible hablar
desde ángulos muy diversos. Dejo a quienes cultivaron estrechamente su amistad o le siguieron muy de cerca como
discípulos, la grata tarea de recordarlo como amigo o
mostrar su trayectoria académica fecunda y su itinerario
espiritual. Por mi parte, dentro de mis posibilidades, voy
a intentar hilvanar algunas reflexiones con el deseo de
expresar la profunda gratitud que muchos en Tucumán sentimos por todo lo que ha hecho por nosotros. Una de las
mejores maneras de conmemorar a un pensador -que ha
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Revista Jurídica Nº 34
Homenaje al profesor Manuel Gonzalo Casas
sido además un maestro excepcional- es repensar su pensamiento mostrando su vigencia en la actualidad,
explicitando su potencia de interpelación. ¿Qué mayor
gloria para un pensador que la fecundidad de su pensamiento? Quisiera entonces que juntos volvamos a ver algunos aspectos de su pensar. Comenzando por unas escuetas consideraciones generales, voy a pasar a referirme en
rápido esbozo a tres rasgos de su pensar, para concluir
con una breve reflexión sobre su vigencia.
Un buceo psicoanalítico permitiría acaso constatar que
la obra de muchos filósofos, si no la de todos, es la expresión de un intento por cumplir la famosa consigna del Oráculo de Delfos: “Conócete a ti mismo”. A partir de un
cierto grado de advertencia reflexiva de sí mismo, a todo
hombre le es inevitable tropezar con esa exigencia de
autoconocimiento, tal vez por intuir que la propia valía, la
realización plena, la felicidad, o como quiera que se llame
ese estado de completitud a que aspiramos, depende esencialmente de cómo se cumpla aquella consigna. Pero hay
tantas maneras de cumplirla como terráqueos. Los filósofos son aquellos que en la estela de inquietudes y zozobras
que el vivir va dejando, sienten que les brota lacerante una
exigencia de comprensión; entonces, en procura de algún
alivio, se ponen a pensar.
“Yo no hablo de filosofía -dice Casascomo de una cosa que está ahí en la
biblioteca. Yo hablo de lo que me pasa,
y uno no puede hablar más que de eso;
lo demás es mentira y enajenación. El
modo de concebir la filosofía es un poco
una experiencia personal, o más bien
interpersonal”(1).
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José Canal-Feijóo
Y un poco más adelante agrega:
“El camino de la filosofía no es el camino de una disciplina que se enseña como leer-. Es el camino de salvación,
es el camino que lleva a la recuperación
de quién soy”(2).
Para Casas, obviamente, el pensar se inscribe en el
núcleo esencial del hombre. En efecto, nos dice:
“... el punto de partida de donde arranca el despegue de la condición humana,
hay que ubicarlo en el conocimiento, en
la cosa del pensar, en la cosa que hay
que pensar, que da que pensar”(3).
A propósito de lo cual se pregunta:
“¿Qué es la cosa? Nadie lo sabe. Ni la
cosa en español, ni die Sache en alemán,
ni thing en inglés tienen un significado
unívoco. Señalan una dirección en la cual
anda el hombre” ... “La cosa es aquello
adonde enfoca nuestro más hondo interés. La cosa es lo que habita el interés
viviente del hombre.”(4)
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Revista Jurídica Nº 34
Homenaje al profesor Manuel Gonzalo Casas
Pero el núcleo esencial del hombre, fuente del pensar,
es fýsis,
“es la fuerza que levanta la cosa -explica Casas-, es la fuerza que viene circulando por la realidad desde abajo.” (5)
A la fýsis la interpreta como espíritu:
“Yo creo que al espíritu hay que entenderlo como una presión que parece ir
quebrando límites; como cuando ponemos las semillas en la oscuridad de la
tierra y las regamos: la superficie coagula, pero adentro la semilla está empujando y de pronto se ve que la tierra se
empieza a rajar y al final se abre paso
la semilla y sale a la luz. Esa imagen,
es la imagen de la presión.” (6).
Así, el hombre a impulsos de esa presión, se lanza a
vivir en la dirección que le marca su amor. Cada uno de
acuerdo con su vocación. Algunos, como Casas, dedicándose de lleno a esa manera tan plena del vivir humano que
es pensar, pero un pensar enamorado de la sabiduría. En
él aquella presión se revela volcánica. La imagen del fuego
acude espontáneamente cuando considera la modalidad del
vínculo entre pensamiento y amor. Al respecto hay un pasaje muy ilustrativo en su “Introducción al pensamiento
real”, en el contexto de una exégesis de Max Scheler:
“Yo he meditado mucho en esto -nos
dice-: la raíz de “amor” parece que es
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José Canal-Feijóo
la misma de “ardor”, lo que arde. ... El
espíritu, aquella presión, viene del fuego ... Voy hacia el fuego final porque
vengo del fuego.”(7)
De modo que si quisiéramos dibujar a Casas
filosofando, la tradicional burbuja que se pone en las historietas encima de los personajes, tendríamos que representarla en forma de flecha, y flecha de fuego.
¿Cuál fue la andadura en su camino de salvación?
¿Cómo caracterizar su pensar?
Veamos ahora algunos rasgos de este pensar ardiente,
de su andadura en su camino de salvación.
El primer rasgo al que voy a referirme tiene que ver
con la luz bajo la cual marchaba.
Todo filósofo cuando intenta cerciorarse de la estructura fundacional de su filosofía, descubre que en última
instancia pende toda ella de hilos que, trascendiendo los
límites de la esfera de luminosidad reflexiva, se pierden en
una oscuridad con la que nos las habemos tan sólo con
pálpitos o conjeturas o, como lo testimonia el creyente, también con la fe. Acaso la tarea más difícil de la filosofía
sea la elaboración de ese habérselas, y quizá todo su valor
dependa de cómo la cumpla. Casas, como todo cristiano,
está convencido de que desde más allá de las fronteras de
nuestro ámbito experiencial natural, la Divinidad se ha dado
a conocer; y está también firmemente convencido de la posibilidad de una relación con la Divinidad que redunda en
una capacitación profunda de su ser, en una transformación potenciadora de su naturaleza sin detrimento alguno
de su identidad. Más bien todo lo contrario, la transformación tonifica y enaltece la mismidad. Por ello es que Casas
conjuga el ejercicio de su logicidad filosófica con su fe.
154
Revista Jurídica Nº 34
Homenaje al profesor Manuel Gonzalo Casas
Esto de ningún modo quiere decir que mezcle filosofía y
teología confundiéndolas. De hecho en su “Introducción a
la Filosofía” dedica párrafos magistrales a la distinción
entre ambas, y nunca en el tratamiento de ningún tema
confunde sus ópticas (8). Lo que sí ocurre a veces es que
una y la misma cosa que explica a la luz de la filosofía,
luego la pone bajo la luz teológica, conectándola en ocasiones con dimensiones o aspectos de la realidad inaccesibles a la luz natural de la mente. No obstante, el hecho de
que prolongue su discurso filosófico en discurso teológico,
articulando su reflexión filosófica con una consideración
teológica, no implica en absoluto que lo dicho filosóficamente no goce de una sustentación, con todas las de la ley,
por obra de la luz natural.
Un segundo rasgo muy característico de su pensar lo
encontramos en su actitud realista.
En un sentido, su realismo no presenta ninguna dificultad, ya que si al hombre le interesa su realización, su
salvación, le es inevitable enfocar su interés más hondo en
las cosas mismas, desde el momento en que siempre la salvación se construye en el plano de lo concreto. De ahí que
el hombre persiga siempre con todo empeño el conocimiento de lo real.
“Uno sabe -nos dice Casas- que después de años y años y años, se empieza
a vivir la experiencia de esa cosa que
no es cosa, que es la comprensión de lo
real.” (9).
Y por otro lado, como explica en la “Introducción a
la Filosofía”(10), el realismo implica un punto de partida
indemostrable; el encuentro y el contacto con las cosas es
un dato de evidencia primordial. Por lo tanto se trata en
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José Canal-Feijóo
definitiva de un posicionamiento originario mediante una
opción, a partir del cual arranca el filosofar.
En otro sentido, sin embargo, su realismo presenta
dificultades. No es tarea fácil entender la dirección en
que marcha el pensar hacia la salvación. En efecto, por
un lado, venimos de un misterio, nos encaminamos hacia
otro misterio y a cada paso tropezamos con enigmas
indescifrados. Y por otro, en palabras suyas,
“el hombre quizás no puede decir, expresar, qué es lo real. Otra respuesta
posible sería: lo real no responde a la
pregunta qué es. Lo real no es algo
estático, “cósico” en un sentido peyorativo. Lo real es en el fondo, la respuesta de Heráclito y de Hegel: lo real es
algo que está pasando;
siempre está
pasando, permanentemente. Y cuando
digo qué es en la vía del concepto, lo
que estoy haciendo es fijar un momento,
un instante de lo real que ya ha sido ...
La pretensión de definir lo real parece,
así, un absurdo. Porque nadie puede
pretender decir lo real, ni siquiera insinuarlo;
es absurdo, no tiene ningún
sentido, está fuera de la vía de comunicación conceptual.”(11)
El último rasgo al que quiero referirme concierne a
aquel núcleo, a modo de germen, constitutivo esencial del
hombre, que presiona y lo impulsa hacia su fin. En Casas,
este pujar por romper ataduras, este esfuerzo por poner en
acto las posibilidades que lo aguijonean desde adentro, le
otorgan a su caminar pensante y amante un claro sentido
156
Revista Jurídica Nº 34
Homenaje al profesor Manuel Gonzalo Casas
de liberación. Si la palabra cosa señala una dirección en
la cual anda el hombre, sin temor a equivocarnos podemos
decir que Casas interpretó esa dirección, como hacia la
libertad. Asumió su pensar como una misión de liberación,
de sí mismo y de sus hermanos a una. Y, entre paréntesis,
no se puede dejar de acotar que cumplió su misión con una
alegría que sólo puede sostenerse en una esperanza muy
honda.
La luminosa enjundia de sus palabras reconfortaban, podría decirse, terapéuticamente.
El tercer rasgo de su pensar es, entonces, este sentido
de liberación que lo dinamizaba. El tema de la libertad
ocupa un lugar central no sólo en su obra sino en su propia
vida. En su último cumpleaños, al agradecer las palabras
con que fue agasajado, declaró que toda su vida no había
hecho otra cosa que luchar por la libertad, y concluyó exclamando ¡viva la libertad!
Para concluir, como les he anunciado, quisiera referirme brevemente a la vigencia de su pensamiento. No es
posible repensar el pensamiento de un gran maestro sin ser
interpelado por él. Toda imagen del hombre, en la medida
en que es verdadera, nos interpela a cada uno según la
situación en que se encuentra. Casas pensó al hombre
desde su patria, en el horizonte de América y en proyección ecuménica. Por eso nos interpela como terráqueos,
como latinoamericanos y como argentinos. La interpelación
nos reclama, nos reprocha y nos exhorta. Muchas cosas
nos reprocha y reclama, ciertamente, a cada uno en la
medida del poder de que dispone -no olvidemos la polisemia
del término “poder”-. En respeto del tiempo de que disponemos, no cabe que nos detengamos en considerar los
cuestionamientos latentes (12) en la imagen ideal de nosotros mismos, que se desprende de la concepción
antropológica de Casas. Creo que sería para nosotros de
mayor provecho emplear el último minuto disponible en
prestar atención a su testimonio. Los terráqueos a lo largo
Revista Jurídica Nº 34
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José Canal-Feijóo
de los siglos hemos padecido innumerables zozobras. La
situación de hoy es sólo una crisis más. Acaso ahora como
nunca antes estamos más conscientes de la fragilidad del
navío que tripulamos, pero siempre hemos sabido que las
hermosuras de la vida dependen de nuestra libertad.
Lo que Casas nos testimonia con sus
palabras y su vida es que nuestra
completitud la encontraremos en la plenitud de la libertad; que, en consecuencia, el sentido de nuestra vida se cifra
en la conquista de la libertad. Su testimonio nos invita a meditar, cada uno
a su modo y en la lucha de liberación
que le toca librar, cómo hemos de convertirnos en flechas de fuego hacia la
plenitud de la hermosura de la vida.
NOTAS
1. Casas, Manuel Gonzalo. Introducción al pensamiento real.
Mendoza: Editorial Hypatia, 1979; p. 19. Casas cumplió
a carta cabal aquella instrucción de Taulero que cita en
sus Apuntes de espiritualidad tomista (Ediciones de la
Revista de Teología de La Plata, nº 2, s.f.), p. 3: “ningún maestro debería enseñar lo que personalmente no
hubiera experimentado”.
2. Id. p. 23.
3. Id. p. 17.
4. Id. p. 17.
5. Id. p. 80.
6. Id. p. 80.
7. Id. p. 81.
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Homenaje al profesor Manuel Gonzalo Casas
8. Su artículo “La razón y la fe”, publicado en Sapientia
(La Plata – Buenos Aires) IV, nº 14, 1949, pp. 333-43,
enfoca las relaciones entre razón y Fe en la línea de una
interpretación conciliadora. Muestra cómo la Fe supera
con creces las ansias de plenificación de la inteligencia,
vivenciadas oscuramente de un modo muy difuso e indeterminado.
9. Introducción al pensamiento real, p. 43.
10. Al final de la Lección XV, en la página 137 de la undécima edición, publicada por la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán,
en 2001.
11. Introducción al pensamiento real, p. 42-3.
12. No se puede, repito, pensar cabalmente a Casas pasando
por alto la pregnancia de interpelación de su pensamiento. Esa es la más clara señal de que fue un excelente
maestro. Su pensar realístico nos llama a reubicarnos en
la realidad, a desalienarnos, a cobrar mayor densidad de
presencia. Si a la imagen del hombre que flota en sus
meditaciones sobre el ser de América, sobre la libertad
como destino de América, sobre el hombre ecuménico que
emerge en América, la comparamos con lo que ahora
estamos siendo, quedaría a la vista nuestra situación de
decadencia. Limitándonos a la interpelación que nos puede hacer como argentinos, no se puede lanzar reproches
indiscriminadamente pues hay entre nosotros quienes luchan con denuedo por los mismos ideales que
enfervorizaron a Casas, pero es innegable que para muchos hace rato que dejó de ser sagrado aquel famoso
grito, y, coronada su sien de dólares, juran con riqueza
vivir. Hace rato que está en el trono, cada vez más obesa,
la desigualdad más ruin (no sé si alguna vez dejó de
estar). Ya no es más el vil invasor un tigre al que pudiéramos oponer pechos feroces, sino cardúmenes de anónimas sanguijuelas insaciables, forasteras y vernáculas,
que succionan el fruto de nuestro trabajo. ¿Qué hacer
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159
José Canal-Feijóo
entonces? La pregunta no va dirigida a las sanguijuelas.
Es sumamente difícil persuadirlas para que cambien su
forma de pensar. En efecto, la forma de vida de los ricos
y poderosos, que arrastra a la forma de pensar, se consolida más y más a medida que aumentan su poder y su
riqueza. No es imposible un cambio, pero alguna vez se
dijo que ni aunque un muerto resucite y los interpele
cambiarían. Se desplomaron dos torres gigantescas que
albergaban las salas de control del poder mundial. ¿Cambiará eso algo? ¿El impacto de un asteroide cambiaría
algo? La respuesta a la pregunta “¿Qué se puede hacer?”
la encontramos en el testimonio de Casas, como a continuación pongo en el texto. La lucha que nos espera va a
ser dura, larga y difícil. ¿Pero alguna vez no lo fue para
algún terráqueo deseoso de realizarse auténticamente?
160
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INDICE GENERAL
Sumario ............................................................................................. VII
Prólogo ............................................................................................... IX
Normas Editoriales ............................................................................ XI
Doctrina e Investigación
Juan Pablo II y Kant (fe y razón) ..........................................................3
Popper, Aristóteles y el conocimiento ...................................................7
1.
Introducción .........................................................................7
2.
Las dos sociedades ..............................................................8
3.
Los distintos tipos de saber ...............................................10
4.
Aristóteles y el historicismo ...............................................17
5.
Discusión de las objeciones popperianas ...........................22
6.
La doctrina del cambio esencial.........................................27
7.
Las definiciones esenciales ................................................30
8.
Conclusión .........................................................................36
La Justicia y las mordeduras de serpientes (Nietzsche y la Justicia) ..37
I.
Preludio .............................................................................37
II. Del post-modernismo. ........................................................38
III. Acerca de Nietzsche y de la muerte de Dios. .....................39
IV. La justicia y las mordeduras de serpientes. .......................42
V. Del dar a cada uno lo suyo. ...............................................43
VI. De la frialdad de la justicia. ...............................................44
VII. Justicia y valores. ..............................................................45
VIII. De las virtudes, los virtuosos y la venganza. .....................46
IX. Génesis de lo bueno y lo justo. ..........................................48
X. Epílogo con santo Tomás...................................................49
XI. Resumen. ...........................................................................50
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161
Indice
De la apellatio romana a la casación iberoamericana ........................53
I.- Introducción .......................................................................53
II.- Origen de la cognitio extra ordinem ..................................54
III.- Origen latino de la casación...............................................58
IV.- Casación y derecho romano ...............................................59
V.- La casación en el derecho argentino ..................................63
VI.- La casación en el Código Procesal Penal modelo para
Iberoamérica y en el Anteproyecto del Código modelo del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. .................65
VII.- Conclusión ........................................................................69
En torno a la noción de filosofía de fides et ratio ..............................73
Derecho a la intimidad o libertad informática ....................................93
Presentación ................................................................................93
1.- El Derecho a la intimidad en la génesis histórica de los
derechos humanos. .............................................................94
2.- Libertad informática y sociedad tecnológica. ..................101
3.- Positivación del derecho a la libertad informática: leyes de
protección de datos. .........................................................107
4.- Breve referencia a la regulación constitucional española. 110
5.- Breve referencia a la protección de datos personales en
Argentina. ........................................................................ 113
Diez notas acerca de los derechos sociales en el estado
constitucional .................................................................................... 117
La interrelación entre la informática y el derecho: autonomía del
derecho informático...........................................................................131
IIntroducción.....................................................................131
II - ¿Qué es la Informática Jurídica? .....................................132
III- ¿Qué es el Derecho Informático, Derecho de la Informática
o Derecho de las Nuevas Tecnologías de la
Información?....................................................................132
IV- Derecho Informático ¿es una rama autónoma del
derecho? ...........................................................................133
162
Revista Jurídica Nº 34
Indice
Curso de Posgrado
Derecho Alemán Comparado ............................................................137
33. Ley de Responsabilidad Civil .............................................139
Homenaje
Homenaje al Profesor Manuel Gonzalo Casas ..................................149
Revista Jurídica Nº 34
163