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PAGO DE OBLIGACIONES LITIGIOSAS EN PROCESOS DE LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA
1. ANTECEDENTES
En sentencia de primera instancia, un juez laboral reconoció obligaciones laborales a favor de
un ex trabajador de una sociedad limitada en liquidación voluntaria. Dicha sentencia fue
confirmada en sentencia de segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Ahora la sociedad adelantará un recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda
instancia.
2.
TRATAMIENTO LEGAL DE LAS OBLIGACIONES LITIGIOSAS EN SOCIEDADES EN
ETAPA DE LIQUIDACIÓN.
Dispone el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993: “Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos
estimados, contingencias de pérdidas probables así como para disminuir el valor reexpresado si fuere el caso de los
activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. (…)”.
Por su parte establece el artículo 245 del Código de Comercio: “Cuando haya obligaciones
condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas
obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso
contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el
juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos
y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o
litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario”.
Vistas las anteriores disposiciones, podemos decir que en materia de obligaciones litigiosas, a las
sociedades en etapa de liquidación voluntaria les corresponde de un lado, y por virtud del
artículo 52 antes citado, realizar una provisión en su contabilidad del pasivo estimado que genera
el hecho de que contra la sociedad se haya presentado y admitido una demanda judicial; y del
otro, y por razón del artículo 245, hacer un fondo o depósito de recursos, con una destinación
específica, cual es la de cubrir el pago de las obligaciones litigiosas en el momento en que se
hagan exigibles.
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Para una mayor claridad del asunto, es preciso tener en cuenta lo manifestado por la
Superintendencia de Sociedades en la Circular Externa No. 115-000006 del 23 de diciembre de
2010, en donde impartió instrucciones respecto de la forma de llevar la contabilidad de los
entes en liquidación, acto administrativo en el que indicó:
“6.1
FONDOS
Los fondos o depósitos, generalmente en dinero o su equivalente, son recursos que reserva o
mantiene el ente económico como parte del activo social con una destinación específica que bien
puede ser, la de atender determinados pagos u obligaciones.
(…)
Otro ejemplo es la reserva de recursos referida en el artículo 245 del Código de Comercio
destinada al pago de obligaciones condicionales o litigiosas, mientras termina el juicio
respectivo, la cual se depositará en un establecimiento bancario al terminar la liquidación sin que
se haya hecho exigible la obligación.
El registro contable corresponde entonces a una reclasificación del activo disponible debitando el
rubro de destino de los recursos (bancos, depósitos, inversiones, etc.) y acreditando la cuenta
origen del activo”.
“6.2
PROVISIONES
Corresponden al registro contable de obligaciones sobre las cuales no se ha definido su cuantía y
que por lo general se considera exigible en el futuro. El artículo 52 del Decreto 2649 de 1993
determina que se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de
pérdidas probables.
El registro contable se realiza constituyendo la provisión en el pasivo con cargo al estado de
resultados. Cuando el crédito se convierta en una obligación clara, concreta y exigible, por la
ocurrencia de la condición o la sentencia que pone fin al proceso, el ente en liquidación debe
honrar la respectiva obligación atendiendo el orden de prelación de créditos y con los recursos
disponibles”.
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De este pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades, y de los artículos 52 del Decreto
2649 de 1993 y 245 del Código de Comercio, se concluye que tratándose de obligaciones
litigiosas, le asiste a la sociedad en liquidación, y por ende a su liquidador, el deber no solo de
realizar el registro contable de la provisión del pasivo estimado, sino también de crear un fondo
de recursos como parte del activo, cuya destinación sea la de atender el pago de las obligaciones
litigiosas al momento en que estas se hagan exigibles, esto es, al tiempo en que en el proceso
judicial respectivo ya se obtenga sentencia definitiva.
El no realizar la provisión y el fondo de recursos exigido por la ley, trae como consecuencia que
el liquidador deba responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que cause con dicha
omisión(Nota 1), responsabilidad que se le podrá hacer valer hasta por cinco años contados a
partir de la aprobación por parte del máximo órgano social de la cuenta final de liquidación
(Nota 2), lo que significa que si el liquidador no cumple con las citadas obligaciones, con
posterioridad el demandante del proceso en el que se discutía la obligación litigiosa, puede
iniciar un proceso judicial autónomo e independiente contra el liquidador, solicitándo que este
sea condenado a pagar perjuicios.
Ahora bien, señala la parte final del artículo 245 del Código de Comercio, que si se termina el
trámite de liquidación de la sociedad sin que se haya hecho exigible la obligación litigiosa, valga
decir, sin que se haya terminado de manera definitiva el proceso judicial en el que se discute la
misma, la reserva, entiéndase el fondo de recursos, debe depositarse en un establecimiento
bancario, para que de esta manera, y sin importar que la sociedad ya no exista como persona
jurídica, se pueda pagar la citada obligación cuando salga la sentencia definitiva.
No obstante el comentado artículo indicar que el depósito debe hacerse en un establecimiento
bancario, la Superintendencia de Sociedades ha admitido que para garantizar el pago de una
obligación litigiosa se pueda constituir un patrimonio autónomo, mediante la celebración de un
contrato de fiducia entre la sociedad que se liquida como fideicomitente, y una sociedad
fiduciaria como vocera de dicho patrimonio, contrato de fiducia por virtud del cual la sociedad
antes de liquidarse transfiera al patrimonio autónomo un bien, para que con el producto de su
venta, o incluso con el propio bien, la fiduciaria pueda proceder a pagar la obligación litigiosa
cuando esta se convierta en exigible (Nota 3). Ello significa que para cubrir obligaciones
litigiosas no necesariamente se tiene que hacer con dinero, pues se puede hacer con activos o
bienes en especie, claro está, que en este último evento tendría que hacerse a través de la figura
de la fiducia mercantil (Nota 4), pues ante el evento en el que la sociedad ya no exista, será la
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sociedad fiduciaria la que se encargue de pagar la obligación litigiosa cuando esta se vuelva
exigible.
3. EL CASO PARTICULAR DE UN TRABAJADOR QUE PRESENTÓ UNA DEMANDA
ORDINARIA LABORAL EN CONTRA DE LA SOCIEDAD LIMITADA
Problemas jurídicos:
¿Si bien ya existe una provisión contable pero el proceso laboral en contra de
la sociedad no se ha terminado por estar pendiente el trámite del recurso
extraordinario de casación, se debe además hacer el fondo en dinero de esta
contingencia?
¿La justicia Colombiana obliga a cubrir la totalidad completa de las
pretensiones del ex trabajador?
¿Cual sería la cuantía que se debe salvaguardar para cubrir la obligación
litigiosa laboral?
¿Se podría cubrir la obligación litigiosa laboral con activos fijos y otra
parte con efectivo?”.
¿Cual seria la mejor forma de liquidar la sociedad existiendo esta
contingencia?.
OPINIÓN LEGAL
Tal como quedó explicado en el punto 1. de este análisis, los artículos 52 del Decreto
2649 de 1993 y 245 del Código de Comercio, imponen la obligación al liquidador no solo
de realizar la provisión contable del pasivo estimado, sino también la obligación de hacer
un fondo en dinero, por lo que en punto de la primera pregunta la respuesta es que sí es
indispensable hacer el fondo en dinero.
En cuanto al segundo y tercer interrogante, se tiene que tener en cuenta que el artículo
245 del Código de Comercio determina como criterio para establecer el monto
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aproximado de la cuantía por la que debe constituirse el fondo, el de que se haga una
reserva adecuada, entiéndase fondo adecuado, el que en el caso en concreto, debe fijarse
con base en la sentencia de primera instancia del Juzgado laboral, en donde se condenó a
la sociedad limitada a pagar a la ex trabajadora cesantías y sus intereses, prima de
servicios e indemnización moratoria, sentencia confirmada en segunda instancia por el
Tribunal Superior.
En otras palabras, el hecho de que ya exista una condena por fallo de primera instancia, y de que
la misma haya sido confirmada en la segunda instancia, hace que la obligación litigiosa laboral
alcance un mayor grado de certeza en cuanto a la posibilidad de que se haga exigible, lo que hace
que tanto la condena por prestaciones sociales como la relativa a indemnización moratoria, se
conviertan en un criterio adecuado a tener en cuenta para determinar el monto del fondo a
constituir.
Adicionalmente, considerando que el recurso extraordinario de casación no constituye una etapa
mas del proceso, sino como su nombre lo indica un recurso extraordinario, en donde lo que
corresponde es atacar la legalidad de la sentencia de segunda instancia por alguna de las causales
consagradas en la ley (Nota 5); se concluye que la posibilidad de que la condena en contra de la
sociedad limitada se disminuya, dependerá de que se demuestre en el proceso de casación que el
Tribunal Superior, en la sentencia de segunda instancia, incurrió en alguna de las situaciones
descritas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en especial en la causal del
numeral 1º por error de derecho debido a violación de una norma probatoria o por error de hecho
en la apreciación de determinada prueba. Ello, si lo que se pretende es, que la Corte Suprema de
Justicia elimine la sanción de la indemnización moratoria, para lo cual se tendría que demostrar
que el Tribunal dejó de apreciar alguna prueba que sí acreditaba que la sociedad obró de buena fe
en su relación con la extrabajadora.
Lo anterior para indicar, que la posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia elimine la
sanción de indemnización moratoria en el proceso de la ex trabajadora podría ser poco probable,
lo que hace que dentro del fondo de recursos que se constituya en cumplimiento del artículo 245
del Código de Comercio, se deba tener en cuenta lo correspondiente a la indemnización
moratoria, sin perder de vista que esta se puede ir incrementando hasta que el pago se haga
efectivo.
Así las cosas, debe hacerse el fondo teniendo en cuenta tanto la condena por prestaciones
sociales como por la indemnización moratoria, y no dejar reservados únicamente el valor de las
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prestaciones, bajo el argumento de que después de que ya no exista la sociedad demandada la
demandante ya no puede reclamar, toda vez que tal como ya se expresó, el liquidador responde
hasta por cinco años contados a partir de la aprobación por parte de la junta de socios de la
cuenta final de liquidación, lo que podría generarle al liquidador una demanda en su contra por
no habér conformado el fondo como lo exige la ley.
Con relación a si la obligación litigiosa puede cubrirse parte con activos fijos y parte con
efectivo, debe decirse, que de la lectura del artículo 245 del Código de Comercio arriba
transcrito, se observa que el propósito de la reserva o fondo, como ya sabemos, es atender
las obligaciones litigiosas cuando estas se hagan exigibles, y que dicho propósito puede
cumplirse tanto con efectivo como con activos, y así se desprende del numeral 6.1. de la
Circular Externa No. 115-000006 del 23 de diciembre de 2010 de la Superintendencia
de Sociedades, el que al señalar que “Los fondos o depósitos, generalmente en dinero o
su equivalente”, está admitiendo que los fondos puedan crearse con bienes equivalentes
al dinero.
Y es que el citado Organo de supervisión, mediante el Oficio 220-001468 del 18 de
noviembre de 2002, reconoció la posibilidad de que las obligaciones litigiosas pudieran
cubrirse con bienes en especie en los siguientes términos:
“En efecto, nada se opone a que a través de la instrumentalización de un negocio fiduciario,
la sociedad en cuestión transfiera un bien inmueble a un patrimonio autónomo, a efectos de
que la fiduciaria proceda a cancelar la obligación con el producto de su venta o con el mismo
bien, cuando ésta se torne en cierta y exigible, o, en su defecto, lo retorne a los asociados o
accionistas si se declara que nunca existió o prescribió”.
De conformidad con lo anterior, sí resulta posible cubrir las obligaciones litigiosas parte con
efectivo y parte con activos fijos, pero en este último evento habrá que hacerse a través de la
celebración de un contrato de fiducia mercantil mediante el cual se cree un patrimonio autónomo
al cual se le transfieran dichos activos, para que de esta manera la sociedad fiduciaria sea la que
se encargue de realizar el pago a la demandante una vez se termine el trámite de casación. Si el
fondo fuere en efectivo, lo que corresponde es depositar en un establecimiento bancario dicho
efectivo a nombre de la demandante.
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4. CONSECUENCIAS QUE SE PUEDEN DERIVAR DEL PROCESO LABORAL PARA
LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA EN
LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA
Problemas jurídicos:
¿Si la sentencia sale a favor de la demandante y la Liquidación de la
sociedad finiquita, se podría ejecutar una demanda civil en contra de los
socios?
¿Lo anterior repercutiría o perjudicaría a uno de los socios en la escisión
que pretenda adelantar la sociedad en liquidación?
Efectivamente, ante los supuestos de que la sociedad demandada ya esté
liquidada y de que el proceso laboral salga a favor de la demandante, esta
puede iniciar un proceso ejecutivo contra los socios, por razón de que los
mismos en materia de obligaciones laborales responden solidariamente con la
sociedad demandada por ser esta una sociedad de responsabilidad limitada y
por ende catalogada como sociedad de personas (Nota 7).
Sin embargo, si se constituye en debida forma el fondo de que trata el
artículo 245 del Código de Comercio, es este el verdadero respaldo con el que
contaría la demandante para que le fuera cancelada su obligación al tiempo de
hacerse exigible, por lo que tendría que comunicársele tal situación con el
fin de que dicha demandante no iniciara un proceso en contra de los socios,
sino que reclamara el pago de la obligación bien ante el establecimiento
bancario ante el que se hubiere depositado el dinero por parte de la sociedad
limitada, o bien ante la sociedad fiduciaria si es que se celebró un contrato
de fiducia mercantil para que aquella con el producto de la venta de un
determinado bien o con el mismo bien transferido por la compañía en
liquidación al patrimonio autónomo, procediera a satisfacer la obligación a
la acreedora laboral.
Pero si a pesar de que le haya sido informado a la demandante de la constitución y
depósito del fondo, esta inicia proceso en contra de los socios, su defenza será que ellos no
han de pagar la obligación laboral, precisamente alegando que para tal fin la sociedad
antes de liquidarse cumplió con su deber legal de realizar el mencionado depósito.
Ahora bien, en lo relativo a las repercusiones que se pudieran generar en cuanto a la
escisión, debe decirse que ante el evento de que luego de dicha operación la sociedad
limitada se siga liquidando y por consiguiente continúe existiendo, e incumpla con el pago
de la obligación de la ex trabajadora, la nueva sociedad que se constituya con ocasión de la
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escisión (sociedad beneficiaria), podría llegar a ser demandada para el pago de la citada
acreencia laboral, como quiera que la ley determina que cuando la sociedad escindente
incumple alguna obligación adquirida con anterioridad a la escisión, la sociedad beneficiaria
responderá solidariamente por el cumplimiento de dicha obligación (Nota 8).
Y aún en el caso en el que la sociedad limitada se liquide definitivamente sin haber
constituído el depósito, existiría el riesgo de que a la sociedad beneficiaria en la escisión se
le cobrara la acreencia laboral, pues la demandante podría argumentar que dicha acreencia
se adquirió por la compañía de responsabilidad limitada como sociedad escindente antes
de la escisión, y que al no cumplir con el deber señalado en el artículo 245 del Código de
Comercio, la nueva sociedad tuviera que entrar a responder solidariamente por el pago de
la referida obligación.
Nota 1: Artículo 255 Código de Comercio. “Los liquidadores serán responsables ante
los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o
negligencia en el cumplimiento de sus deberes”.
Nota 2: Artículo 256 Código de Comercio. “Las acciones de los asociados entre sí, por
razón de la sociedad y las de los liquidadores contra los asociados, prescribirán en
cinco años a partir de la fecha de disolución de la sociedad.
Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en
cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación”.
Nota 3. “Si se ha efectuado el pago de la totalidad del pasivo externo e interno, la provisión
correspondiente para garantizar el eventual pago de la obligación litigiosa deberá depositarse en
un establecimiento bancario.
Pero, téngase en cuenta que si bien el legislador de 1971 no previó posibilidad diferente para el
efecto, entre otras razones porque para la fecha éste constituía el medio más idóneo para cumplir
la finalidad garantista, hoy en día, en criterio de este despacho, tal cometido puede llevarse a
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cabo a través de la constitución de un patrimonio autónomo por efecto de la celebración de un
contrato de fiducia mercantil entre la sociedad que se liquida, en calidad de fideicomitente, y una
sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del citado patrimonio autónomo y por instrucciones
precisas del constituyente.
En efecto, nada se opone a que a través de la instrumentalización de un negocio fiduciario, la
sociedad en cuestión transfiera un bien inmueble a un patrimonio autónomo, a efectos de que la
fiduciaria proceda a cancelar la obligación con el producto de su venta o con el mismo bien,
cuando ésta se torne en cierta y exigible, o, en su defecto, lo retorne a los asociados o accionistas
si se declara que nunca existió o prescribió”. (Supersociedades, Oficio 220-001468 del 18 de
noviembre de 2002).
Nota 4. Artículo 1226 Código de Comercio. “La fiducia mercantil es un negocio jurídico
en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más
bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho
de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente
autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.
Nota 5. Artículo 368 Código de Procedimiento Civil. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1º,
Num. 183. Causales. “Son causales de casación:
1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial.
La violación de norma de derecho sustancial, puede ocurrir también como consecuencia de error de
derecho por violación de una norma probatoria, o por error de hecho (manifiesto) en la apreciación de la
demanda, de su contestación o de determinada prueba.
2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las
excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio.
3. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias.
4. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló o la de
aquélla para cuya protección se surtió la consulta siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la
apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357.
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5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que
no se hubiere saneado”.
Nota 6. “Ahora bien, respecto del argumento de la recurrente, según el cual su
representada obró de buena fe porque consideró firmemente que el salario de la
demandante era integral, la Sala no considera verosímil dicha afirmación, en atención a
que tal como lo consideró el juez de conocimiento, la demandante en repetidas
ocasiones se dirigió al director general de la compañía para sur américa, le manifestó
que su salario no era integral, y le solicitó corregir dicho error en las certificaciones
laborales, así se desprende de las múltiples notas de inconformidad establecidas en las
documentales obrantes a folios 17, 18, 32, 83, 84 y 85 del expediente.
Por último considera esta Sala de decisión que si aún en gracia de discusión se
admitiera que existió la buena fe pregonada en el recurso de apelación, dicho
componente subjetivo en el actuar de la demandada sería útil para exonerarla del pago
de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del
trabajo, pero no para exonerarla del cumplimiento cabal de sus obligaciones laborales.
(…)
Así las cosas, una vez examinados los elementos en los que soportó su defensa la
convocada a juicio, se encuentra que en ninguno de ellos apunta de manera irrefutable
la buena fe que alegó en el recurso de apelación ya que si bien es cierto no queda
duda de que la demandada pagó oportunamente su salario a la demandante durante la
vigencia del contrato de trabajo, también lo es que desconoció el pago de las
prestaciones sociales a la trabajadora, sin razón aparente a pesar de que le informó en
reiteradas oportunidades que su salario no era integral”. (Tribunal de Bogotá, Sala
Laboral, sentencia del 17 de agosto de 2010).
Nota 7. Artículo 36 Código Sustantivo del Trabajo. “Son solidariamente responsables de todas las
obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos
entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de la responsabilidad de cada socio, y los
condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.
Nota 8. Artículo 10 Ley 222 de 1995. “Cuando
una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las
obligaciones que asumió por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones
anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el
cumplimiento de la respectiva obligación”.
Nota 9. “5.1.1. Autorización
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Los residentes en el país y los intermediarios del mercado cambiario solo pueden
obtener créditos en moneda extranjera de entidades financieras del exterior, de los
intermediarios del mercado cambiario, directamente o con cargo a recursos de las
entidades públicas de redescuento, así como mediante la colocación de títulos en los
mercados internacionales de capitales. Dichos créditos podrán utilizarse para financiar
cualquier actividad o propósito y su plazo será el que libremente se acuerde con el
acreedor. Para el efecto el artículo 81o de la R.E. 8/2000 J.D. se consideran como
entidades públicas de redescuento aquellas entidades con capital público que tengan
autorización legal para descontar o redescontar créditos y que no sean intermediarios
del mercado cambiario”. (Banco de la República. Circular Reglamentaria Externa
DCIN 83. Noviembre 21 de 2003).
Nota 10. Artículo 354 del Código de Comercio. “El
capital social se pagará íntegramente al
constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo (…)”.
Nota 11. Artículo 247 del Código de Comercio. “Pagado el pasivo externo de la
sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados,
conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.
La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los
asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los
bienes que reciba cada uno a título de liquidación.
Tal acta se protocolizará en una notaría del lugar del domicilio social, junto con las
diligencias del inventario de los bienes sociales y con la actuación judicial en su caso.
PAR.—Cuando se hagan adjudicaciones de bienes para cuya enajenación se exijan formalidades
especiales en la ley, deberán cumplirse éstas por los liquidadores”.
Nota 12. Artículo 10 Decreto 2080 de 2000. “La inversión de capitales del exterior, realizada en
cumplimiento de las normas de este Estatuto, da derecho a su titular para:
(…)
D. Remitir al exterior en moneda libremente convertible las sumas recibidas producto de la
enajenación de la inversión dentro del país, o de la liquidación de la empresa o portafolio o de la
reducción de su capital”.
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